臺灣臺中地方法院家事判決 101年度家訴字第471號原 告 林氏菊訴訟代理人 林誌誠律師被 告 廖永舜訴訟代理人 陳沆河律師上列當事人間請求分配剩餘財產事件，本院於民國102年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告為越南社會主義共和國（下稱越南）人士，與被告於民國89年6 月21日結婚，嗣於101 年8 月16日經本院以101 年度司家調字第741 號調解離婚成立。兩造於婚姻關係存續中未以契約訂立夫妻財產制，故應以法定財產制為夫妻財產制。而兩造既已離婚，兩造間之夫妻財產制關係即告消滅，原告自得行使夫妻剩餘財產分配請求權，請求平均分配兩造婚後夫妻剩餘財產之差額。
二、原告於結婚及離婚時均無積極財產、消極財產，故離婚時之剩餘財產為零。而被告於結婚時並無積極財產及消極財產，而於離婚時則有下列財產：㈠坐落臺中市○○區○○段 ○○○○○ ○號土地（權利範圍：全部，下稱景東段土地）、㈡坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍：全部）及其上門牌號碼：臺中市○○區○○○街○○巷○ 號建物（建號
208 號，權利範圍：全部）、坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍：2385分之28）（下稱建功段房地）、㈢臺中市農會存款：6591元、㈣臺中大坑口郵局6362元，原告主張僅以前揭㈡所示不動產即建功段房地列入夫妻剩餘財產差額計算，其餘不動產及存款均不予計算。而建功段房地價值扣除增值稅後之淨值為407 萬9150元，故原告得向被告請求之剩餘財產差額為200 餘萬元，原告僅請求200 萬元。
並聲明：㈠被告應給付原告200 萬元，及自民事準備書狀送達翌日即102 年6 月28日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息；㈡原告願供擔保請准宣告假執行等語。
三、就被告抗辯之陳述：㈠被告抗辯其所有建功段房地係無償取得，顯與事實不符。建
功段房地所有權移轉登記原因均為「買賣」，與被告所有景東段土地所有權移轉登記原因為「贈與」，顯有不同，而上開不動產，原同為訴外人即被告母親廖林甘所有，然其所有權移轉登記原因卻截然不同，且依土地法第43條規定，登記有絕對效力，故建功段房地應係被告因買賣而取得所有權，自應列入夫妻剩餘財產差額計算範圍。
㈡被告抗辯對訴外人廖林甘分別負有200 萬元及600 萬元之債
務等情，原告否認之，被告復未提出任何證據證明有債務存在，自不得列入夫妻剩餘財產差額計算。至建功段房地上之最高限額300 萬元抵押權，債權人為新光商業銀行，債務人為訴外人廖林甘、廖篤民，故非被告之消極財產。
㈢被告所有之不動產，如認屬於受贈取得，則以之設定抵押權所擔保之債務亦不得計入夫妻剩餘財產差額計算。
貳、被告則以：
一、被告所有景東段土地係訴外人母親廖林甘先後於98年10月16日、99年1 月4 日各贈與應有部分2 分之1 ；另建功段房地則係被告於93年1 月15日自訴外人廖林甘無償取得，當時係由訴外人吳昭和地政士代為辦理，因被告欲以自用住宅用地課徵土地增值稅，依規定不能以贈與之方式，要以買賣為所有權移轉登記原因，訴外人吳昭和始以買賣為原因辦理移轉登記。嗣因代書發現其中門牌號碼臺中市○○區○○○街○○巷○ 號房屋已出租予達星樂器有限公司（下稱達星公司），不符自用住宅用地之規定，惟仍以買賣為辦理所有權移轉登記之原因，然實際上被告並未支付價金，故不應列入剩餘財產差額計算範圍內。
二、被告於95年1 月20日以坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍：全部）及其上門牌號碼臺中市○○區○○○街○○巷○ 號建物設定抵押權向臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）借款300 萬元，其借款債務人為廖林甘，此債務能否計入夫妻剩餘財產差額計算，請依法處理。被告復於99年 1月25日以建功段房地設定抵押權予其母廖林甘，以擔保原告於99年1 月22日向其母消費借貸200 萬元之債務。至被告於99年1 月25日以景東段土地設定第一順位抵押權予其母廖林甘，以擔保99年1 月22日金錢消費借貸債權600 萬元部分，係因廖林甘贈與不動產予土地予被告後，為防止被告自行將該土地出賣，始設定該抵押權。
三、從而，被告並無剩餘財產可供分配，故原告請求分配剩餘財產差額顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：如主文所示。
叁、本件經與兩造協商整理爭點結果，兩造不爭執與爭執之事項如次：
一、兩造不爭執之事實㈠兩造於89年6 月21日結婚，婚後未以契約約定夫妻財產制，應以法定財產制為其夫妻財產制。
㈡兩造於101 年8 月16日在本院調解離婚成立，並以該日為兩造法定財產制關係消滅，計算剩餘財產差額之時點。
㈢原告結婚時及離婚時之積極財產、消極財產均為零。
㈣被告於結婚時並無積極財產、消極財產。
㈤被告於離婚時有下列財產：
⒈景東段土地。
⒉建功段房地。
⒊臺中市農會存款：6591元。
⒋臺中大坑口郵局：6362元。
㈥被告所有景東段土地係於兩造婚姻關係存續中，因訴外人廖林甘贈與而無償取得。
㈦被告所有建功段房地，係於兩造婚姻關係存續中之93年1 月
15日，由訴外人廖林甘以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予被告，然另有繳納贈與稅。
㈧被告於99年1 月25日以坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土
地設定第一順位抵押權，並以坐落同段1141地號土地，及其上門牌號碼：臺中市○○區○○○街○○巷○ 號建物設定第二順位抵押權予訴外人廖林甘，登記擔保之債權為99年1 月22日金錢消費借貸債權200 萬元。
㈨被告於99年1 月25日以景東段土地設定第一順位抵押權予訴
外人廖林甘，登記擔保之債權為99年1 月22日金錢消費借貸債權600 萬元。
㈩被告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地，及其上門
牌號碼：臺中市○○區○○○街○○巷○ 號建物有第一順位最高限額300 萬元之抵押權，債權人為新光銀行，債務人為訴外人廖林甘、廖篤民。
二、兩造爭點事項：㈠被告取得建功段房地是否係無償取得？㈡被告於離婚時，對訴外人廖林甘是否負有債務？數額為何？㈢被告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地，及其上門
牌號碼：臺中市○○區○○○街○○巷○ 號建物有第一順位最高限額300 萬元之抵押權所擔保的借款債權，是否應計入夫妻剩餘財產差額計算？若應計入，金額為何？㈣若被告於離婚時，以景東段土地設定第一順位抵押權予訴外
人廖林甘所擔保之債務若確實存在，則此債務是否因該土地係被告無償取得，依法不列入夫妻剩餘財產差額計算，而亦不應列為被告於離婚時之消極財產範圍？㈤被告所有之不動產如應列入夫妻剩餘財產差額計算，則其於
離婚時之價額為何？㈥本件夫妻剩餘財產之差額為何？
肆、得心證之理由：
一、按夫妻財產制依結婚時夫所屬國之法。但依中華民國法律訂立財產制者，亦為有效，99年5 月26日修正前之涉外民事法律適用法第13條定有明文。而越南國籍之原告與被告於89年
6 月21日結婚，關於其等夫妻財產制之規定，依當時有效之涉外民事法律適用法第13條，自應適用被告之本國法即中華民國法律之規定，合先敘明。
二、按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制為其夫妻財產制。又法定財產關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產及慰撫金不在此限，民法第1005條、第1030條之1 第1 項分別定有明文。另因民法第1030條之1 第 1項前段之規定係於74年6 月3 日公布，同年月5 日生效，而同上開日期修正公布生效之民法親屬編施行法第1 條後段規定：「關於親屬之事件，其在民法親屬編修正前發生者，除該施行法有特別規定外，不適用修正後之規定」。又按親屬編施行法增訂第6 條之2 規定，中華民國91年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產。根據行政院提出之立法理由謂，修正前夫或妻在聯合財產制（即法定財產制）之所有財產區分為特有財產與原有財產，其中特有財產及結婚時之原有財產，係不列入剩餘財產之分配，修正後，法定財產制，係將夫或妻之財產區分為婚前財產與婚後財產，其中婚前財產亦為不列入剩餘財產之分配，修正後，法定財產制，係將夫或妻之財產區分為婚前財產與婚後財產，其中婚前財產亦為不列入剩餘財產分配之財產，為保障人民之既得權益，並使現存之法律關係得順利過渡至法律修正施行之後，爰增訂修正前結婚而婚姻關係尚存續夫妻之特有財產及結婚時之原有財產，仍得排除於剩餘財產分配之列，至於婚姻關係存續期間取得之原有財產，則仍列入分配。由此可知，本條文之規範，僅係針對修正施行前採用法定財產制之夫妻，其過渡至修正後繼續採用法定財產制時，就修正前本不應列入剩餘財產分配之財產名稱，由「特有財產或結婚時之原有財產」，變更為「婚前財產」，得列入剩餘財產分配之財產名稱，由「婚姻關係存續中取得之原有財產」，變更為「婚後財產」，至於財產範圍完全不受影響。揆之上開說明，剩餘財產之計算為：（婚後財產）－（婚後負債）－（因繼承取得之財產）－（因無償取得之財產）－（慰撫金）＝各自之剩餘財產（負數以零計算）；（剩餘財產多者－剩餘財產較少者）2 ＝平均分配額（剩餘財產少者得向多者請求剩餘財產分配之數額）。
三、原告主張其與被告婚後無約定夫妻財產制，依法應適用法定夫妻財產制，嗣兩造於101 年8 月16日在本院調解離婚成立等事實，有戶籍謄本1 份為證，且有本院家事法庭101 年度司家調字第741 號調解程序筆錄在卷可稽，復為被告所不爭執，而堪信原告上開主張為真實。
四、原告主張其於結婚及離婚時均無消極財產、積極財產，而被告於結婚時亦無消極財產、積極財產，為離婚時則有景東段土地、建功段房地等情，為被告所不爭執，且有土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本附卷可稽，並經本院依職權調取稅務電子閘門財產調件明細表查閱屬實，而堪信為真實。
五、被告抗辯其所有景東段土地係訴外人廖林甘分別於98年10月16日、99年1 月4 日各贈與應有部分2 分之1 ，屬其於婚姻關係存續中無償取得之財產，不應列入剩餘財產差額計算等情，業據其提出土地登記第二類謄本1 份、土地登記申請書、財政部臺灣省中區國稅局贈與稅免稅證明書、土地所有權狀各2 份為證，且為原告所不爭執，自堪信其抗辯為真實。
六、原告主張被告所有建功段房地應列入本件夫妻剩餘財產差額計算，至於被告於離婚時所有之存款及景東段土地，則不列入計算等情，而被告就其離婚時所有之存款及景東段土地不列入夫妻剩餘財產差額計算乙節並不爭執，惟否認建功段房地應列入夫妻剩餘財產差額計算範圍，並以建功段房地係被告於兩造婚姻關係存續期間之93年1 月15日自訴外人廖林甘無償取得之財產，依法不應列入本件夫妻剩餘財產差額計算範圍等情。經查：
㈠按當事人間對於無償給與不動產之約定，如已互相表示意思
一致，依同法第153 條第1 項之規定，其契約即已成立而生效。又虛偽之買賣隱藏贈與之法律行為者依民法第87條第 2二項規定適用關於贈與之規定（最高法院72年度臺上字第5021號判決意旨參照）。又按財產之移動，有二親等以內親屬間財產之買賣，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅。但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限，遺產及贈與稅法第5條第6款定有明文。
㈡查建功段房地原係訴外人廖林甘所有，而於93年1 月15日以
買賣為原因，辦理移轉所有權登記予被告等情，有土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、土地登記申請書暨所附土地增值稅繳款書、契稅繳款書、贈與稅繳清證明書附卷可查，且為兩造所不爭執，而堪信為真實。
㈢又被告與訴外人廖林甘於辦理上開不動產所有權移轉登記時
，由訴外人廖林甘繳納1 萬5415元之贈與稅等情，有贈與稅繳清證明書在卷可參。而揆諸前揭規定，被告與訴外人廖林甘固為二親等之親屬，其辦理所有權移轉登記，倘能提出支付價款之確實證明，即不須課徵贈與稅。則由訴外人廖林甘當時有繳納贈與稅乙節，即足認定被告於辦理建功段房地所有權移轉登記時，並未能提出支付價金之證明，始依法繳納贈與稅，則倘被告確係以買賣之方式，則其提出已支付價款之確實證明，應非難事，而無捨此不為，逕由訴外人廖林甘繳納贈與稅之理。是被告取得上開不動產所有權，是否有支付對價，即有可疑。
㈣證人即受託辦理上開不動產所有權移轉登記之代書吳昭和於
本院102 年5 月7 日言詞辯論時證述：建功段房地之所有權移轉登記，是被告父母找伊來辦理的，被告父母表示因為他們年紀已大，而被告的哥哥都有房子了，所以要將上開不動產贈與給被告，當時被告也在場，被告父母表明要用贈與方式辦理所有權移轉登記，但伊建議以買賣方式，因為買賣可以用自用住宅用地之方式，土地增值稅可以只以10％計算，若以贈與方式，則無自用住宅用地減免土地增值稅規定之適用，須繳納全額土地增值稅，又因本件是二親等間買賣，所以視同贈與，要申報贈與稅，因為被告根本沒有錢，無法提出資金往來證明，本件從稅單來看，後來是土地增值稅是繳納60％，與贈與之土地增值稅相同，不是自用住宅用地的10％，為何後來被告未以買賣自用住宅用地方式取得該不動產，卻仍以買賣之方式辦理所有權移轉登記之原因，伊忘記了等語；嗣於本院同年8 月8 日言詞辯論時證稱：辦理上開所有權移轉登記時，並未以自用住宅買賣之方式辦理，是因為廖林甘有將該房屋出租給達星公司，出租時間應該是在買賣之前，上次開庭時，伊沒有想到出租的問題，後來返家後，經伊配偶提醒後，伊才想到有公司設在該址，伊配偶也是在伊事務所工作，後來伊有去跟達星公司詢問，因該公司是伊親屬經營的，跟被告也有親屬關係，當時在辦理所有權移轉登記時，廖林甘並未告知該不動產有出租之情形，所以伊並不知道，是被稅捐稽徵處退件表示有出租故無法適用自用住宅用地之規定買賣時才知道，後來雖不能適用自用住宅之方式買賣，但因為契約未作更改，所以還是以買賣方式辦理所有權移轉登記，被告嗣後也沒有支付價金，因廖林甘當初就是要將該不動產贈與給被告等語明確。經查：
⒈按為發展經濟，促進土地利用，增進社會福利，對於國防、
政府機關、公共設施、騎樓走廊、研究機構、教育、交通、水利、給水、鹽業、宗教、醫療、衛生、公私墓、慈善或公益事業及合理之自用住宅等所使用之土地，及重劃、墾荒、改良土地者，得予適當之減免；其減免標準及程序，由行政院定之；本法所稱自用住宅用地，指土地所有權人或其配偶、直系親屬於該地辦竣戶籍登記，且無出租或供營業用之住宅用地；土地增值稅之稅率，依左列規定：一、土地漲價總數額超過原規定地價或前次移轉時核計土地增值稅之現值數額未達百分之100 者，就其漲價總數額徵收增值稅百分之40。二、土地漲價總數額超過原規定地價或前次移轉時核計土地增值稅之現值數額在百分之100 以上未達百分之200 者，除按前款規定辦理外，其超過部分徵收增值稅百分之50。三、土地漲價總數額超過原規定地價或前次移轉時核計土地增值稅之現值數額在百分之200 以上者，除按前款規定辦理外，其超過部分徵收增值稅百分之60；土地所有權人出售其自用住宅用地者，都市土地面積未超過3 公畝部分或非都市土地面積未超過7 公畝部分，其土地增值稅統就該部分之土地漲價總數額按百分之10徵收之；超過3 公畝或7 公畝者，其超過部分之土地漲價總數額，依前條規定之稅率徵收之；前項土地於出售前1 年內，曾供營業使用或出租者，不適用前項規定，93年1 月14日修正前土地稅法第6 條、第9 條（以上與現行條文同）、第33條、第34條第1 項、第2 項（與現行條文同）分別定有明文。由土地稅法第34條第1 項規定「土地所有權人出售其自用住宅用地者」等語觀之，自用住宅用地減免土地增值稅之規定，應買賣之情形有其適用，至於贈與則無法減免土地增值稅；且依同法第9 條及第34條第 2項之規定，土地所有權人於買賣契約訂立前1 年內曾將該土地供營業使用或出租者，即不符合自用住宅用地之要件，亦無減免土地增值稅之適用。
⒉又達星公司係設址於臺中市○○區○○○街○○巷○ 號1 樓，
嗣於94年1 月13日始向經濟部申請解散登記，並於同年月20日起歇業並註銷營利事業登記證等情，有被告提出之經濟部94年1 月14日經授中字第00000000000 號函、臺中市政府94年1 月20日府經商字第0000000000號函附卷可查。準此，臺中市○○區○○○街○○巷○ 號1 樓既出租供營業使用，顯不符合土地稅法第9 條、第345 條第2 項自用住宅用地之要件，至為明顯。
⒊證人吳昭和於第一次到庭時證述忘記後來被告與訴外人廖林
甘就建功段房地所有權移轉登記，何以未依自用住宅用地來繳納土地增值稅等情，嗣於第二次到庭時，始證稱係因該不動產有出租情形，而不適用減免土地增值稅之規定等情，前後固不盡一致，然證人吳昭和既為執業地政士，其經手之土地登記案件，不計其數，況其辦理建功段房地所有權移轉登記時間，距今已近10年，自難期其就辦理過程，均毫無遺漏地清晰記憶，故尚難因其前後有前揭不同之證述，即遽認其證言有瑕疵，而不予採信。況證人吳昭和證述被告並未因建功段房地所有權移轉登記而支付任何價金予之被告母親廖林甘等情，及被告及訴外人廖林甘本即打算以買賣方式辦理所有權移轉登記，以適用自用住宅用地買賣之方式減免土地增值稅至10％，然因該不動產上房屋有出租供營業之用，不適用減免土地增值稅之規定，而須繳納全額土地增值稅等情，均與前述被告因無法提出支付價金證明而訴外人廖林甘繳納贈與稅、前揭不動產因有出租情事致無法符合自用住宅用地規定等情，均相符合，足見其證言信而有徵，堪以採信。
㈤又查，被告於取得建功段房地所有權後，訴外人廖林甘旋於
91年3 月間以坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地，及其上門牌號碼：臺中市○○區○○○街○○巷○ 號建物設定第一順位最高限額300 萬元之抵押權，以擔保其與訴外人廖篤民對新光銀行之債務等情，亦有前揭土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本附卷可考。倘被告取得建功段房地係有支付買賣價金予訴外人廖林甘，應無甘冒其所有土地、房屋將來有遭新光銀行實行抵押權之風險，而提供上開土地、房屋作為訴外人廖林甘、廖篤民債務擔保之理。
㈥被告於99年1 月21日自訴外人廖林甘受贈取得景東段土地後
，即於同年月25日設定 600萬元之抵押權，以擔保其對訴外人廖林甘之99年1 月22日金錢消費借貸債務，於同日另以建功段房地設定200 萬元之抵押權以擔保其對訴外人廖林甘之99年1 月22日消費借貸債務等情，有前揭土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本附卷可稽。而原告否認被告對訴外人廖林甘負有上開債務，就此被告訴訟代理人於本院102 年
8 月8 日言詞辯論時陳稱：「關於原告否認被告對廖林甘有
600 萬元債務存在，有何舉證？）不爭執，設定抵押權是被告母親（即訴外人廖林甘）將土地贈與給被告後，怕被告將土地賣掉，所以才設定抵押權。」，亦承認實際上並未對訴外人廖林甘負有600 萬元之債務；而觀諸被告以建功段房地設定之200 萬元抵押權，其登記日期、所擔保之金錢消費借貸債務發生日期、清償日期均與上開600 萬元債務相同，則該600萬元及200萬元之抵押權應係基於同一理由而設定，亦即被告對訴外人廖林甘亦未負有該 200萬元之債務。而原告主張兩造剩餘財產差額為 400餘萬元，倘被告對訴外人廖林甘負有該600萬元及200萬元債務，則被告之消極財產顯逾積極財產，原告當無法對被告請求剩餘財產差額，故被告陳述上開抵押權設定之目的係訴外人廖林甘為防止被告將受贈所得財產另行出賣，實際上該等債務並不存在等情，乃屬對己不利之事實，倘非真實，應無為上開主張之可能。而被告陳述訴外人廖林甘因贈與不動產，但又恐將來被告擅自處分，始於其上設定抵押權以為牽制等情，尚無不合情理之處，是被告上所陳，應值採信。
㈦綜上各節，被告取得建功段房地所有權，其登記原因雖為買
賣，但實應為贈與，被告既未支付任何對價而取得所有權，上開不動產自屬其無償取得之財產，故其上開抗辯，應堪信為真實。
七、綜上所述，本件原告主張被告應列入夫妻剩餘財產差額計算之建功段房地，既係被告於婚姻關係存續中無償取得之財產，則依民法第1030條之1 第1 項第1 款之規定，不應列入夫妻剩餘財產差額計算。故而，被告於兩造離婚時既無可列入剩餘財產分配之積極財產，自無剩餘財產可供分配。從而，原告本於夫妻剩餘財產分配請求權，請求被告給付原告 200萬元，及自民事準備書狀繕本送達之翌日即102年6月28日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊方法及舉證，於本件事實之認定及判決結果不生影響，茲不一一論列，附為敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 102 年 9 月 5 日
家事法庭 法 官 郭妙俐正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 6 日
書記官 張雅如