臺灣臺中地方法院家事判決 101年度家訴字第416號
102年度家訴字第138號原 告 即 林寬煌主參加被告訴訟代理人 許富雄律師複 代理人 李淑娟律師被 告 即 林寬宗主參加被告 林惠娟主參加原告 黃麗珠上列當事人間分割遺產事件，本院於民國102 年10月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告與被告就被繼承人林金池所遺如附表一所示遺產，應依如附表三所示方法分割。
訴訟費用由被告各負擔六分之一，餘由原告負擔。
主參加被告林寬煌應給付主參加原告新臺幣壹佰叁拾叁萬玖仟柒佰肆拾元。
主參加原告其餘之訴駁回。
主參加訴訟費用由主參加被告林寬煌負擔十分之三，餘由主參加原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按就他人間之訴訟標的全部或一部，為自己有所請求者，或主張因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者，得於本訴訟繫屬中，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院起訴，民事訴訟法第54條第1 項定有明文。所謂主張他人間訴訟之結果，自己之權利將被侵害，係指本訴訟原告之請求，雖非與自己之請求在法律上相牴觸，但本訴訟裁判之結果，自己在私法上地位，將受有不利益之影響而言。本件原告即主參加被告林寬煌（下稱原告）起訴請求被告即主參加被告（下稱被告）林寬宗、林惠娟依被繼承人林金池所書立之遺囑分割遺產，惟主參加原告主張其就系爭遺囑受贈新臺幣（下同）135 萬元，且被告林寬宗、林惠娟將對原告及主參加原告行使扣減權，是本件分割遺產之判斷，將影響主參加原告之權利，故其依前揭法律規定，提起主參加訴訟，核無不合，應予准許。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。
本件主參加原告起訴聲明：兩造就被繼承人林金池所遺如附表一所示之遺產，應予以分割，嗣於民國102 年7 月17日變更聲明為：主參加被告林寬煌、林寬宗、林惠娟應連帶給付主參加原告135 萬元。復於同年8 月6 日變更聲明為：主參加被告林寬煌、林寬宗、林惠娟應於所繼承被繼承人林金池之遺產範圍內，連帶給付主參加原告135 萬元。核與上開法律規定尚無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠原告及被告林寬宗、林惠娟均為被繼承人林金池之子女，被
繼承人林金池於100 年12月18日死亡，而被繼承人林金池之配偶林賴水鑾前已死亡，故其法定繼承人為原告及被告林寬宗、林惠娟，就被繼承人林金池所遺留如附表一所示之遺產，應繼分各為3 分之1 。然被繼承人林金池生前於100 年10月6 日立下代筆遺囑，指定原告為遺囑執行人，並將其所留遺產分配如下：①被告各自繼承如附表一編號１所示不動產全部價值中之135 萬元（此係以上開不動產市價，依被告各
6 分之1 之特留分計算所得價值），並以現金給付之，由原告於執行遺囑內容時，選擇以處分（包括但不限於變賣、抵押借款及其他物權與債權處分行為）如附表一編號１所示不動產所得或其他變通方法為之；②主參加原告受贈取得如附表一編號１所示不動產全部價值中之135 萬元，其給付以現金為之，由原告於日後執行遺囑內容時，選擇以處分（包括但不限於變賣、抵押借款及其他物權與債權處分行為）如附表一編號１所示不動產所得或其他變通方法為之；③如附表一編號１所示不動產於扣除被告、主參加原告依前述①、②取得之價值餘額（包括但不限於原告處分如附表一編號１所示不動產之剩餘價值，或其他變更方法保留之如附表一編號１所示不動產所有權），全部由原告繼承取得；④被告林寬宗因與被繼承人林金池分居及獨立營業，已多次向被繼承人林金池表示擬不繼承被繼承人林金池遺產，故若被告林寬宗於繼承開始後，願拋棄繼承權，則被告林寬宗依被繼承人林金池遺囑前揭決定可繼承取得之135 萬元價值，於其為拋棄繼承之意思表示同時，視同其依前述㈠繼承取得之權利解除條件成就，於被繼承人林金池立下遺囑同時，自始未取得該
135 萬元價值，此部分並自始由原告繼承取得；㈤除上開遺囑內容外，被繼承人林金池日後如遺留有其他財產，全部歸原告繼承取得。
㈡原告雖為遺囑執行人，但為求家族和諧，一再好言勸請被告
遵從被繼承人林金池之遺願，依遺囑內容分割遺產，惟屢遭被告拒絕，被告並質疑該遺囑之效力，被告林惠娟更在未告知其他繼承人之情況下，逕自於101 年3 月1 日前往地政事務所就如附表一編號１所示不動產辦理繼承登記，登記為原告及被告公同共有。為此，爰依民法第1164條規定，提起本訴，請求分割遺產。並聲明：兩造就被繼承人林金池所遺如附表一所示之遺產，應依該附表二所示之分割方法予以分割。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈被繼承人林金池於100 年9 月21日至10月7 日住院之目的是
做更詳細的檢查、治癒前之準備、進行初步治療，當時尚能自行行走、清楚言語，其住院原因乃食慾不振。於100 年10月2 日早上10時30分許，原告、主參加原告黃麗珠與陳鎮律師到醫院與被繼承人林金池討論遺囑時，被告林惠娟亦在現場參與，明確知悉被繼承人林金池精神意識正常，且可言語書寫；又依中山醫學大學附設醫院護理紀錄記載被繼承人係步行入院，意識狀態為「E4M6V5」，顯示其為清醒者，被繼承人林金池並於住院當日下午2 時30分接受衛教指導時，亦親自與護理人員以討論方式進行，住院期間被繼承人林金池向醫師、護理人員表示舌頭麻、解便軟、口腔會痛等，均證明被繼承人林金池尚能自主為意思表示。被告所辯，顯悖於事實。又被繼承人林金池書立代筆遺囑時，尚有錄音，由錄音內容觀之，亦可知其神志清晰，可連續說話，並不因病痛而有所妨礙，亦非僅會說日語。被繼承人林金池請陳鎮律師擔任見證人兼代筆人，被繼承人林金池朗讀遺囑一遍後，陳鎮律師並逐條解釋予被繼承人林金池瞭解，由被繼承人林金池親自確認後簽名，核無被告所否認之情事。
⒉被繼承人林金池於100 年10月7 日出院後，心知來日無多，
但仍開朗面對，原告一家大小亦積極把握與被繼承人林金池相處時間，原告子女製作100 年10月8 日至11月5 日被繼承人林金池與原告一家相處生活點滴之影片，取名為「阿公最後的身影」以資留念。從其內容可知被繼承人林金池出院後，尚能行走、使用滑鼠操作電腦，毫無被告所辯不能言語、口述遺囑及親自簽名等情事。
⒊代筆人陳鎮律師於100 年10月2 日曾先與被繼承人林金池討
論代筆遺囑之內容後，由陳鎮律師回去整理好，將內容以打字方式完成，於同年月6 日，由被繼承人林金池基於自由意識下，在見證人面前口述遺囑意旨，由見證人陳鎮律師筆記繕打、宣讀、講解，經被繼承人林金池認可後，記明年、月、日，由見證人及被繼承人林金池簽名於後完成。
⒋被繼承人林金池所遺之存款，同意依應繼分比例分割；被告
每人之特留分同意以137 萬806 元計算，且被繼承人林金池之遺囑所指定之分割方法、遺贈有無侵害被告之特留分，及若有侵害被告之特留分時，被告行使扣減權之數額，均同意僅以如附表一編號１所示不動產計算之。
⒌不同意被告所主張之分割方式，如附表一編號１所示不動產
乃原告及其家人長期居住之所，原告對該不動產有深刻感情，被告如與原告及家人共同居住，將會造成更多糾紛。
⒍被告林惠娟抗辯原告對被繼承人林金池不孝云云，原告否認之，且此與本件遺產分割事件無關。
二、被告則以：⒈被繼承人林金池於100 年9 月21日前往中山醫藥大學附設醫
院就醫，經診斷為腦部及口腔等全身性之惡性腫瘤住院治療，自100 年9 月21日就醫至遺囑書立日期100 年10月6 日止均住院治療，其病情為口腔疼痛，舌頭麻痹，不能言語，已不能口述遺囑，不符合民法第1194條規定代書遺囑之要件，故被告否認該遺囑之真正。
⒉原告所提出之錄音光碟，確為被繼承人林金池之聲音，但無
影像，故無法確定立遺囑之地點是否在醫院。被繼承人林金池立遺囑當日，3 位見證人均在場，歷時逾1 小時，醫院無法得知是否有人前往製作遺囑，顯不合常理。見證人薛美惠應係探視被繼承人林金池時，臨時當見證人，對於代筆遺囑內容一無所知。又本件遺囑係先由代筆人將內容以打字方式為之後，再交由被繼承人林金池唸一遍，違反代筆遺囑之法定方式。
⒊如認本件遺囑為真正，則被告之特留分應各為137 萬806 元
，而因被告依遺囑可受分配之財產，不及特留分，被告之特留分受到侵害，爰依民法1223條第1 款及第1225條規定，對原告及受遺贈人黃麗珠行使扣減權。
⒋被告不同意如附表一編號１所示不動產，以金錢補償被告為
分割方法。如附表一編號１之不動產包括2 筆土地、3 筆（誤載為2 筆）建物，且建物部分無法相通，僅後院可互通，故如認被繼承人林金池之代筆遺囑有效，則因原物分割並無困難，希望能將其中一土地及其上建物分予被告，另一土地及其上建物分給原告，如有不足部分，再以金錢補償。
⒌被繼承人林金池所遺之存款，同意依應繼分比例分割之。被
告每人之特留分同意以137 萬806 元計算，且被繼承人林金池之遺囑所指定之分割方法、遺贈有無侵害被告之特留分，及若有侵害被告之特留分時，被告行使扣減權之數額，均同意僅以如附表一編號１所示不動產計算之。
⒍被告林惠娟另辯稱：
①原告住在被繼承人林金池如附表一編號１所示不動產，而其
所有位於新竹之房屋，則出租他人使用，以收取租金，卻屢次逼迫被繼承人林金池出賣如附表一編號１所示不動產，復忤逆、欺壓被繼承人林金池，令被繼承人林金池痛不欲生。被繼承人林金池生前教育子女，均公平對待，原告對被繼承人林金池既有種種不孝行為，被繼承人林金池實無可能預立遺囑，將不動產分歸原告所有，而置被告於不顧。
②被繼承人林金池因口腔癌嚴重，已不能說話超過1 、2 句，
只能以簡短日語答覆，故無可能於100 年10月6 日口述遺囑，見證人亦無法聽懂被繼承人林金池之簡短日語，如何見證，實令人懷疑。100 年10月2 日晚上9 、10時許，陳鎮律師有到醫院，當時原告有談到遺產要如何分配，但被繼承人林金池表示只有要給原告6 分之1 ，並要原告留給子女，被繼承人林金池還有寫一張紙條，表示要由被告林惠娟繼承3 分之1 ，被繼承人林金池於翌（3 ）日曾表示沒有要立遺囑，如果立遺囑還要損失2 萬元。
⒍並聲明：原告之訴駁回。
貳、主參加訴訟：
一、主參加原告主張：主參加原告為原告之配偶，因原告及被告之父即繼承人林金池於100 年12月18日死亡，原告及被告均為其法定繼承人，而被繼承人林金池生前於100 年10月6 日立有遺囑，並指定原告為遺囑執行人。依被繼承人林金池遺囑第㈡條第1 項之記載，主參加原告可受遺贈135 萬元。惟被繼承人林金池死亡後，原告執行上開遺囑時，卻遭被告否認上開遺囑之真正，拒絕依上開遺囑所指示之分割方式進行分割，原告因而提起本件遺產分割訴訟，致主參加原告迄今仍無法取得受遺贈之135 萬元。而被告另於訴訟中抗辯如被繼承人林金池上開遺囑係屬真正，則要對主參加原告行使特留分扣減權，則本件訴訟之結果，恐有使主參加原告之權利受到損害。是避免因原告與被告間就本件訴訟之結果，侵害主參加原告就上開遺囑可得之權利，爰依民事訴訟法第54條規定，提起主參加訴訟，請求原告與被告依民法第1153條第1 項、第1162條之
1 第2 項規定，連帶給付主參加原告135 萬元。並聲明：主參加被告應於繼承被繼承人林金池遺產之範圍內，連帶給付主參加原告135 萬元。
二、主參加被告即原告、被告方面：㈠原告：認諾主參加原告之請求等語。
㈡被告：原告同意負擔給付135 萬元之遺贈予主參加原告，且
被繼承人林金池之遺囑亦記載應由遺產來給付遺贈，故主參加原告請求被告以自有財產支付為無理由。並聲明：主參加原告之訴駁回。
叁、不爭執事項：
一、被繼承人林金池於100 年12月18日死亡，其法定繼承人有原告及被告，應繼分各為3 分之1 ，特留分各為6 分之1。
二、被繼承人林金池死亡時遺有如附表一所示之遺產。
三、如附表一編號１所示不動產已於101 年3 月1 日完成公同共有之繼承登記。
四、被告林寬宗、林惠娟之特留分權利，以137 萬806 元計算之。
五、被繼承人林金池之遺囑所指定之分割方法、遺贈有無侵害被告之特留分，及若有侵害被告之特留分時，被告行使扣減權之數額，均同意僅以如附表一編號１所示不動產計算之。
六、被繼承人林金池所遺之存款，兩造同意依應繼分比例各取得
3 分之1 。
肆、主要爭點之所在：
一、被繼承人林金池於100 年10月6 日所立代筆遺囑，是否真正、有效？
二、被繼承人林金池上揭代筆遺囑如有效，其遺囑所指定之遺產之分割方法或遺贈有無侵害被告之特留分？
三、被繼承人林金池之遺產應如何分割？
四、主參加原告請求給付遺贈物135 萬元，是否有理由？若有理由，原告與被告是否應負連帶給付責任？
伍、得心證之理由：
一、原告主張其與被告林寬宗、林惠娟均為被繼承人林金池之子女，被繼承人林金池於100 年12月18日死亡，而被繼承人林金池之配偶林賴水鑾前已死亡，故其法定繼承人為原告及被告林寬宗、林惠娟，就被繼承人林金池所遺留如附表一所示之遺產，應繼分各為3 分之1 等情，有戶籍謄本4 份、繼承系統表、財政部臺灣省中區國稅局遺產稅免稅證明書各1 份、土地登記第二類謄本2 份、建物登記第二類謄本3 份附卷可稽，且為被告、主參加原告所不爭執，而堪信其上開主張為真實。
二、原告主張被繼承人林金池於100 年10月6 日立有代筆遺囑，並指定原告為遺囑執行人等情，且提出代筆遺囑1 份為證，復為主參加原告所不爭執，惟被告否認上開遺囑之真正及符合法定要件，並以前詞置辯，經查：
㈠遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑之發生效力既在遺囑
人死亡之後，遺囑是否確係遺囑人之本意，屆時已難對質，遺囑之內容又多屬重要事項，攸關遺囑人之財產分配，利害關係人易起糾紛，為確保遺囑人之真意，避免糾紛，我國民法繼承篇就遺囑規定須具備法定之方式，始生遺囑之效力（最高法院94年度臺上字第2381號判決參照）。是以不依法定方式所為之遺囑應屬無效（民法第1189條、第71條前段）。
而代筆遺囑，由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1 人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，則為民法第1194條所明定。
㈡民法所定遺囑之方式嚴格又須嚴守，則遺囑人之真意雖明但
因違反法定方式，遺囑歸於無效之可能性增大，此有待透過解釋以調和之，而遺囑之法定方式，無非在確保遺囑人真意之手段而已，過於拘泥於嚴守方式，有礙遺囑人遺志之實現，不無本末倒置之嫌，因此遺囑之解釋，不應單依方式是否嚴守而為形式的判斷，應置重於遺囑人真意之確保、遺囑自由之維持，就遺囑方式之嚴格性，予以緩和（參見陳棋炎．黃宗樂．郭振恭共著「民法繼承新論」第243 頁、第245 頁、三民書局股份有限公司發行、99年3 月修訂六版一刷）。
是以遺囑人「口述遺囑意旨」雖為代筆遺囑之法定要件，此與公證遺囑相同（民法第1191條第1 項），亦即應以口頭言語陳述，不得以其他舉動表達。然口述無須將遺囑之全部一語一句以口頭陳述，關於遺囑中物件之表示，或因數字關係，或因內容複雜，以口述不能盡意者，則為確保內容之真確，不特可朗誦目錄或備忘錄，且可將此交付於代筆人，使其據以作成遺囑；另代筆人預先由他人聽取遺囑意旨，予以筆記而作成書面，其後再由遺囑人受遺囑意旨之口述，確認其口述與該書面相一致，因而作成代筆遺囑時，均宜解為有效。至於筆記縱非於遺囑人面前為之，而是在別室為之；另遺囑宣讀、講解之見證人，與代筆人非同一人時，均不能指為違法，其遺囑仍屬有效（參見前揭書第262 至265 頁關於公證遺囑之說明）。復遺囑之記載，有不明確或矛盾之部分，然從整個記載或錄音內容能合理推斷遺囑人之意思者，仍應認其為有效（參見前揭書第243 頁）。
㈢各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故
一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院19年上字第2345號判例、86年度臺上字第891 號判決參照）；應負舉證責任之當事人，對於他方當事人之主張，自應提出相當之證據，以證明其抗辯之真實性，尚不得僅依其對他方當事人主張、陳述之質疑、推測，即認其舉證責任已盡，而轉換舉證責任於他方。經查：
⒈被告對於被繼承人林金池曾於100 年10月6 日立有系爭代筆
遺囑，並於其後親自簽名，並不爭執（見本院101 年10月 2日言詞辯論筆錄）。而觀諸卷附系爭代筆遺囑影本末段記載：「本遺囑係經本人在見證人前口述遺囑意旨，由見證人陳鎮律師筆記繕打，宣讀、講解、經本人認可後，記明年、月、日」，並經被繼承人林金池、見證人兼代筆人陳鎮律師、見證人薛美惠、賴惠卿緊接於其後簽名、蓋章。則自形式上觀察，系爭代筆遺囑已符合代筆遺囑之法律要件，亦即係依法定方式作成。而當事人書立之文書，其上記載之文義為真實事實者，應為常態，與實情不符者，應屬變態，則被告就其主張：被繼承人林金池當時因病不能言語，無法口述遺屬內容，見證人亦應無法瞭解被繼承人之簡短日語，其中見證人薛美惠是去探視被繼承人林金池時，臨時擔任見證人，對遺囑內容一無所知，且遺囑是由代筆人以打字方式為之後，再交由被繼承人林金池唸一遍，違反代筆遺囑之法定方式云云之變態事實，揆諸前揭舉證責任分配之法則，原告就該有利於己之事實，自應舉反證以實其說。
⒉被繼承人林金池雖罹患下齒齦惡性腫瘤，並於100 年9 月21
日起至同年10月7 日在中山醫學大學附設醫院住院等情，有該院101 年9 月11日中山醫大附醫法務字第0000000000號函暨被繼承人林金池之病歷0 份附卷可稽。惟被繼承人林金池於100 年10月6 日意識清楚，可以言語等情，有前揭中山醫學大學附設醫院回函可證，且參以該院所附病歷之慢性疼痛持續控制記錄表，被繼承人林金池於100 年10月6 日之昏迷指數（按：E 代表EYE 【睜眼反應】，V 代表VERBAL【語言反應】，M 代表MOTOR 【動作反應】，E4V5M6是滿分15分），為滿分15分，亦即被繼承人林金池可自然睜開眼睛，言語正常，並可遵照指示動作，而與常人無異；另當日護理紀錄亦記載被繼承人林金池意識清楚，足證被繼承人林金池於立遺囑當日之精神狀況，並無不能口述遺囑內容之情形。再者，原告提出被繼承人林金池代筆遺囑作成過程之錄音光碟及譯文為證，而被告對於錄音內容為被繼承人林金池之聲音乙節，並不爭執。而由錄音光碟內容及譯文觀之，被繼承人林金池尚可與人正常對話，且對答流暢、合宜，適時提問，足見其意識清楚，並非無語言能力。又被繼承人林金池當時係以臺語與人對談，並非日語，亦有上開錄音光碟可證。是由以上事證觀之，被告抗辯被繼承人林金池於立代筆遺囑當日無法言語，無法口述，見證人應無法瞭解被繼承人林金池之簡短日語云云，均無可採。
⒊證人即被繼承人林金池代筆遺囑之見證人兼代筆人陳鎮律師
於本院101 年11月8 日言詞辯論時證述：「（問：代筆遺囑製作當天才跟林金池見面？）10月6 日前幾天我有先到中山醫院跟林金池見過一次面。」、「（問：該次除了你以外還有何人到場？）我、原告及原告配偶一起去，到醫院後被告林惠娟也在場，也有跟我要一張名片。」、「（問：請敘述關於本件代筆遺囑經過口述、筆記、宣讀、講解、被繼承人認可及簽名之過程？）第一次見面時林金池有說他身體不好，有三個小孩，長期都是第二個小孩即原告和原告配偶在照顧，林金池名下只有兩個門牌號碼的房子及土地及生活上雜物，希望他往生後子女不要因為遺產發生糾紛，希望做一個遺囑，遺囑有問到是否每個小孩都要分配到遺產，有跟林金池解釋特留分的問題，但林金池說房子是透天房子沒有辦法分層使用，但長期都是原告及其配偶在照顧林金池，所以林金池希望兩個門牌房子都能夠留給原告使用，有問法律上特留分要如何分配，我建議將來由原告繼承不動產，關於特留分部分再由原告向被告買下來，但因為涉及到特留分要如何計算部分，林金池說要訪價，我建議他去問房仲行情，這樣才有辦法計算六分之一換成現值要多少錢，並跟他說房價會波動，所以將來他往生之後特留分部分可能會有所變動，林金池也表示這也是沒有辦法的事情，所以討論時我建議訪價後跟我講，我換算之後紀錄在遺囑內。林金池有提到他的媳婦黃麗珠負責照顧他的生活，他希望保留一份給他，我表示這是以遺贈方式處理。並提到長子林寬宗很年輕就出去獨立營業有跟他表示將來不繼承他的遺產，我跟林金池說有特留分問題，若不想要讓他們訴訟就要保留他的特留分，我建議特留分還是保留，假使將來林寬宗不想要繼承就是解除條件生效自始沒有分得遺產，把此部分分給原告，林金池同意以這樣方式處理，因為涉及到房子訪價問題，所以當天沒有製作代筆遺囑。後來林金池有請原告去訪價，房仲公司有跟他說大約行情，換算後六分之一價值大約一百三十五萬元，我後來就按照上開內容在事務所打成遺囑後於10月6 日拿到醫院，當天有二位見證人在場，那兩位見證人不是我找的，是我請他們自己找的，到了醫院後我就把打好遺囑給被繼承人看一下，確認沒有問題，講解後才開始錄音，錄音開始後就由我宣讀、講解後請林金池確認內容與其真意是否相符再由林金池簽名。」、「（問：當時遺囑是何人唸的？）林金池有唸過一次，我宣讀、講解是合在一起的，因林金池是留日，受教育程度很高，宣讀時還有逐一跟我們確認。」、「（問：立遺囑當日，見證人都到齊後，立遺囑人是否有再口述他遺囑的內容？）錄音前見證人先到場，我到場後有相互介紹大家的姓氏，見證人在時被繼承人有把遺囑內容唸一次。」、「（問：是指錄音部分林金池唸遺囑內容的部分？）不記得，但可以確認林金池唸遺囑時見證人在場。」；證人即遺囑見證人之一賴惠卿於同日言詞辯論期日證述：「（問：見證林金池製作遺囑過程？）製作遺囑當天我到場時薛美惠好像到場，律師還沒有到場，等律師到場後就開始解說要做見證人的事情，律師就跟林金池對話講林金池的財產要如何分，後來有錄音，錄音是律師錄，是後來才開始錄音。」、「（問：一開始講遺產要怎麼分的時候是否已經錄音？）還沒有。當天到場時遺囑已經打好了，確定遺產要怎麼分之後才錄音，錄音之後林金池就依照遺囑唸一次，律師就逐條跟林金池確認、解說，林金池同意遺囑內容後大家就簽名。」、「（問：【提示錄音譯文】當天過程是否如錄音譯文所示？）是。」、「（問：是否能夠確定作成的這份遺囑是符合林金池的真意？）是。」、「（問：你們三位見證人都到場時，林金池有無跟你說明遺產要如何分？）有。」；證人即該遺囑另一名見證人薛美惠於同日言詞辯論時證述：「（問：【提示遺囑】有無當這份遺囑見證人？）有。」、「（問：林金池是否同意由你擔任見證人？）有，林金池要我小姑找見證人，剛好我要去探視林金池，所以我小姑就問我可否擔任見證人，林金池本人也有同意我擔任見證人。」、「（問：是否記得立遺囑當天過程？）三個見證人是在醫院樓下碰面後再一起上去病房，何人先到我忘記了。上去病房後律師有將先打好的遺囑交給林金池，林金池稍微唸一下，我們就蓋章。」、「（問：是否知道有錄音？）知道，不是我錄的。」、「（問：何時開始錄音？）應該是一開始就錄音。」、「（問：為何能夠確定一開始就錄音？）因為律師有說要開始錄音。」、「（問：何時知道林金池要如何分配他的遺產？）林金池唸遺囑時。」、「（問：當天林金池講過幾次遺產要怎麼分？）一次以上。」、「（問唸遺囑一次，其他次在何時？）我更正一次。」、「（問：之後有無宣讀、講解遺囑內容？）林金池宣讀他的遺囑，有無人講解不記得。」、「（問：你剛才說你知道林金池的遺囑就是他唸遺囑時，是否就是林金池自己宣讀遺囑那次？）是。」、「（問：你們一起上到病房找林金池到遺囑製作完畢後有無離開後？）沒有。」、「（問：都跟兩位見證人同時在場？）對。」、「（問：到病房後多久開始錄音？）過一段時間才開始錄音。錄音前就是跟林金池寒暄，我確定沒有講到遺囑要怎麼寫。」、「（問：對遺囑的內容林金池有無表示意見？）沒有。」、「（問：林金池是否同意遺囑內容？）同意。」、「（問：遺囑內容是否都符合林金池真意？）是。」、「（問：你是否知道遺囑內容如何分配？）不記得，只記得房子要分給原告，若房子賣掉有分幾等分要給大兒子、女兒，還有一份要給媳婦，因為媳婦有照顧他，大致上是如此。」、「我主要是要去探視林金池，我可能沒有留意。我確定要當見證人，我是當林金池唸遺囑時我看遺囑時才專心聽，先前我可能沒有專心聽，先前律師有跟林金池核對遺囑內容是否正確，確認後才開始錄音。」等語。而證人陳鎮係執業律師，須基於誠信、公平、理性及良知執行職務，且執行職務時不得有故為矇蔽欺罔，亦不得偽造變造證據、教唆偽證或為其他刻意阻礙真實發現行為之義務（律師法第2 條、律師倫理規範第8 條、第23條），證人陳鎮律師就其擔任被繼承人林金池代筆遺囑見證人之執行律師職務過程所見所聞，於本院所為之上開證言，應屬可採。另證人賴惠卿、薛美惠雖分別為原告配偶即主參加原告之友人、姻親，惟由上開立代筆遺囑過程之錄音光碟及譯文內容觀之，其等與被繼承人林金池應屬熟識，亦無故為偏頗證言之可能，其證述內容亦與錄音譯文相符，是其於本院之證言，亦堪採信。是依前揭證人之證述，證人陳鎮律師係先於101 年10月6 日之前，先至醫院與被繼承人林金池溝通遺囑內容，再以打字方式草擬遺囑內容，再與見證人約定在醫院見面，將草擬完成之遺囑內容交由被繼承人林金池口述確認，並由證人陳鎮律師宣讀講解，但解釋上應均不影響代筆遺囑之效力，亦有如前述。至證人薛美惠就錄音前，被繼承人林金池有無口述遺囑內容部分之證言，與證人陳鎮律師、賴惠卿之證述雖有歧異之處，惟由原告提出之錄音光碟內容觀之，被繼承人林金池既有以看稿方式口述遺囑內容，且被繼承人林金池口述之遺囑內容均符合其真意等情，亦經前述3 名證人證述無訛，則被繼承人林金池於錄音前有無再次口述遺囑內容，應無礙於其代筆遺囑之效力。另證人薛美惠雖於證述時就被繼承人林金池遺囑之內容無法完整敘述，然由其證言內容觀之，其就被繼承人林金池遺囑內容之梗概，仍有相當記憶，僅係就被告分得之數額、比例等細節，無法清楚記憶，惟此應係相隔日久、記憶日漸模糊所致，尚難因而認證人薛美惠於擔任見證人時，對於被繼承人林金池遺囑之內容並無認識。至證人薛美惠於100 年10月6 日是否專為擔任代筆遺囑之見證人而前往醫院，或兼有探視被繼承人林金池，應均不影響其擔任代筆遺囑見證人之效力。另被告雖以原告提出之光碟僅有錄音，並無影像，無法確定立遺囑之地點在醫院，且被繼承人林金池立遺囑過程逾1 小時，然依據中山醫學大學附設醫院前揭回函確回覆當日是否有人前往製作遺囑之事無從得知，此顯不合常理云云置辯。惟被繼承人林金池立遺囑之地點為何，應不影響被繼承人林金池所立代筆遺囑之效力。從而，被告辯稱被繼承人林金池於100 年10月6 日所立代筆遺囑因不符合法定要件而無效云云，均無足採。執此，被繼承人林金池上開代筆遺囑之作成，應無違反法定方式之情事，殆可認定。
三、按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。民法第1187條、第1225條前段分別定有明文。復按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權（最高法院91年度臺上字第556 號判決參照），是應繼分之指定及遺產分割之指定，侵害特留分時，得為扣減之標的（參前揭書第401 頁）。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於「侵害特留分部分」即失其效力，至其餘未侵害特留分之遺贈或應繼分之指定仍為有效。經查：觀諸被繼承人林金池所立代筆遺囑，將其所有如附表一編號１所示不動產分歸原告所有，再由原告以現金給付被告、受遺贈人即主參加原告各135 萬元，而其餘遺產則均分歸原告所有，其代筆遺囑之內容，乃係伴隨應繼分指定之分割方法指定。而原告與被告、主參加原告均同意就被告就被繼承人林金池遺產之特留分以137 萬806 元計算，足見被繼承人林金池以遺囑指定之應繼分及遺贈之行為已有侵害被告特留分之情形。再現行民法第1225條後段僅規定：受遺贈人有數人時，得依受遺贈人所得遺贈價額比例扣減，就應繼分指定之扣減，及與遺贈之扣減，何者應優先被扣減及二者應扣減之比例為何，均缺乏明文之規定，然考量遺產之處理，涉及被繼承人對其遺產之支配權，故應尊重被繼承人林金池之意思，以定扣減之先後順序，然被繼承人林金池於上開遺囑並未指定應先扣減何種處分行為，而無論應繼分之指定或遺贈均屬被繼承人對遺產之處分，並均自繼承開始後發生效力，且本件應繼分之指定，依其遺囑內容所示：僅單純使原告受有無償取得繼承財產之利益，並無附有其他之負擔或條件，核其性質與遺贈之本質並無不同，是被告自得依民法第1225條之規定，同時對原告及主參加原告所分得之遺產行使扣減權。故被告抗辯被繼承人林金池之代筆遺囑侵害其特留分，而對原告、主參加原告主張扣減權等情，應為可採。
四、分割遺產部分：㈠按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限；被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法者，從其所定；遺囑人得以遺囑指定遺囑執行人，或委託他人指定之，民法第1151條、第1164條、第1165條第1 項、民法第1209條第1 項分別定有明文。經查：
⒈又被繼承人林金池所立代筆遺囑雖不因此侵害被告之特留分
而無效，惟依上開說明，其依遺囑所為之應繼分之指定及遺贈，既有侵害到被告之特留分，則被告仍可對原告及主參加原告行使特留分之扣減權，經扣減後，如附表一所示遺產即為原告與被告所公同共有。
⒉本件被繼承人林金池遺有附表一所示遺產，在分割遺產前，
兩造對於遺產全部為公同共有，而上開遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，兩造既不能協議分割，則原告請求分割，自屬有據。
⒊本件繼承人林金池既已以遺囑指定如附表一編號１所示不動
產由原告單獨取得，再由原告以現金補償被告、給付遺贈予主參加原告，則依民法第1165條規定，該部分之分配，自應遵從遺囑定之。而原告、被告及主參加原告就被告之特留分為137 萬806 元，且被告行使扣減權之數額，均同意僅以如附表一編號１所示不動產計算之，而不及於如附表一編號２之存款部分等情，均表示同意。從而，如附表一編號１所示不動產，既分歸原告取得，則被告每人特留分之價額137 萬
806 元，則應由原告以現金補償被告。⒋就被繼承人林金池所遺留如附表一編號２所示存款，雖被繼
承人林金池以遺囑指定由原告取得，然原告及被告在本院達成合意，均同意此部分遺產由原告與被告按其應繼分比例，各取得3 分之1 ，自應尊重其等決定。
㈡從而，原告本於遺產分割請求權，請求分割如附表一所示遺
產，為有理由，應予准許，本院認分割分法應如附表三所示為適當，爰判決如主文第1 項所示。
㈢遺產分割之訴，本質上並無訟爭性，兩造本可互換地位。本
件原告起訴雖於法有據，但被告之應訴實因訴訟性質所不得不然，本院認為訴訟費用由敗訴當事人負擔，顯失公平，而因被告僅取得特留分6 分之1 之遺產，餘均歸原告所有，故應按兩造分得遺產之比例分擔訴訟費用，較為公允，爰諭知如主文第2 項所示。
五、給付遺贈物部分：主參加原告主張依被繼承人林金池所立代筆遺囑，其可受贈取得如附表一編號１所示不動產價值中之135 萬元，故請求原告與被告連帶給付主參加原告135 萬元等情。而原告於本院言詞辯論期日認諾主參加原告之請求；被告則抗辯被繼承人林金池之遺囑對主參加原告之遺贈侵害其特留分，而對原告行使扣減權等情。經查：
㈠按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟
人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1 款定有明文。而該款所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言。依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟。數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者，如該他人為共同訴訟人，即為類似必要共同訴訟（最高法院28年上字第2199號判例意旨參照）。本件主參加原告之請求為給付遺贈物，為固有必要共同訴訟，原告於本院言詞辯論期日雖當庭認諾原告之請求，惟該認諾顯不利益於被告，且被告就主參加原告之請求仍有爭執，依民事訴訟法第56條1 款規定，該認諾自不生效力，合先敘明。
㈡查就如附表一編號１之不動產部分，被告之特留分各為 137
萬806 元，已如前述，惟被繼承人林金池遺囑指定其僅各分得135 萬元，其每人不足之2 萬806 元部分，則應自原告繼承之遺產及主參加原告之遺贈中扣減。至於扣減之方式，除遺囑另有意思表示外，被指定之應繼分超過法定應繼分之繼承人與受遺贈人，應按同一比例為扣減（參前揭書第410 頁）。查如附表一編號１所示不動產，經本院依原告聲請囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定結果，被繼承人林金池死亡即繼承開始時之100 年12月間價值為822 萬4841元等情，有該公司101 年12月11日華聲字第14989 號函暨所附不動產鑑定報告書1 份附卷可稽。依上開價額計算，原告就如附表一編號１所示不動產，依被繼承人林金池之遺囑指定之應繼分價額為417 萬4841元（計算方式：0000000 － 0000000－0000000 －0000000 ＝0000000 ），則就原告依遺囑指定應繼分之價額417 萬4841元及主參加原告受遺贈之價額 135萬元，如依同一比例扣減，則原告應繼承不動產之價額、主參加原告受遺贈之價額則分別減為414 萬3112元、133 萬9740元（計算方式：0000000 ＋0000000 ＝0000000 ， 208062 ＝41612 ，1-【41612 0000000 】≒0.9924，000000
0 0.9924≒0000000 ，0000000 0.9924≒0000000 ）。從而，於被告對主參加原告行使扣減權後，主參加原告受遺贈之價額僅有133 萬9740元。
㈢按遺贈自遺贈人死亡時發生效力，與一般遺囑無異，惟因遺
贈僅具有債權之效力，受遺贈人固非於繼承開始時，當然取得遺贈標的物之所有權或其他物權，惟受遺贈人得於繼承開始後，向遺贈義務人請求履行遺贈標的物之登記或交付，以取得遺贈標的物之所有權或其他物權。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。是以繼承人有數人時，除遺囑另有指定外，共同為遺贈義務人，在遺產分割前為公同共有債務人，全體繼承人對於受遺贈人應負有履行遺贈標的物之登記或交付之義務，並不以遺產分割為必要。查被繼承人林金池於代筆遺囑第二條㈡記載：「…⒈次媳黃麗珠受贈取得本不動產全部價值中之壹佰叁拾伍萬元，該壹佰叁拾伍萬元亦係以本不動產之現實市價換算而得。其給付以現金為之，由次子林寬煌於日後執行本遺囑時，選擇以本不動產處分所得（包括但不限於變賣、抵押借款及其他物權與債權處分行為），或其他變通方法為之。…」，足證被繼承人林金池已於遺囑中指定原告負擔該遺贈，主參加原告自僅得向原告請求給付遺贈物。基此，被告抗辯主參加原告並無向被告請求連帶給付遺贈物之權利等情，自堪信為真實。
㈣綜上所述，主參加原告本於受遺贈人地位，請求原告給付13
3 萬9740元，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
陸、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
丙、據上論結，依家事事件法第51條、民事訴訟法第80條之1 、第79條、第85條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 7 日
家事法庭 法 官 郭妙俐正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 7 日
書記官 張雅如附表一編號１
①坐落臺中市○區○○○○段○○○○○○號土地（權利範圍：全部）。
②坐落臺中市○區○○○○段○○○○○○號土地（權利範圍：全部）。
③門牌號碼：臺中市○區○○街○○○號建物（建號849，權利範圍：全部）。
④門牌號碼：臺中市○區○○街○○○號建物（建號850、1530
，權利範圍：全部，坐落土○○○區○○○○段38之11號土地）。
編號２：存款（單位：新臺幣）①中華郵政股份有限公司臺中南和路郵局3802元。
附表二（原告所提分割方法）
一、如附表一編號１所示土地及建物，分歸原告取得。
二、原告應各給付被告林寬宗、林惠娟各135萬元。
三、如附表一編號２所示存款，依原告、被告應繼分各分得3 分之1。
附表三：
一、如附表一編號１所示土地及建物，分歸原告取得。
二、原告應補償被告林寬宗、林惠娟各137 萬806 元。
三、如附表一編號２所示存款（含自繼承開始後所生之法定孳息），由原告、被告每人各取得3 分之1。