臺灣臺中地方法院民事判決 101年度小字第1號原 告 佳泰建設股份有限公司法定代理人 黃國甄訴訟代理人 廖健智律師複代理人 蔡其展律師
戴易鴻被 告 賴鎮國
賴耀熙共 同訴訟代理人 許景鐿律師上列當事人間請求拆除地上物事件，經本院改行小額訴訟程序（原案號為100年度訴字第2932號），於民國101年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：「被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號、2119-15地號土地交界處之水泥圍牆及其上水泥盆栽移除。」嗣於訴訟進行中之101年3月23日言詞辯論期日變更聲明為：「（1）被告賴鎮國同意被告賴耀熙於坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號、2119-15地號土地交界處興建磚造矮牆之債權行為，應予撤銷。（2）被告賴輝熙應將前項所示磚造矮牆拆除。」經核，原告前揭所為變更訴之聲明之主張，其基礎事實仍以請求拆除2119地號與2119-15地號土地交界處興建磚造矮牆等為據，就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，對於被告之防禦及訴訟之終結亦無重大不利益，屬於基於同一事實之聲明追加、變更，揆諸前揭法條規定，應准許原告所為訴之追加、變更。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）被告賴鎮國前因出售坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地與訴外人吳于超（雙方約定登記於訴外人陳福鳴名義下），出具道路使用同意書，即被告賴鎮國同意將2119-15地號土地提供予2119地號土地興建建物完成時，建物承購戶享有道路通行權利。嗣訴外人李澤彬向吳于超買受2119地號土地，並於買賣契約記載應將2119-15地號土地之通行權利，無條件轉讓與李澤彬，後李澤彬則提供2119地號土地作為興建建物之用。經查，上開2119-15地號土地業經臺中市政府98年1月9日府都計字第0980004748號函，確認屬臺中市建築管理自治條例第16條所稱之現有巷道。
本件被告賴鎮國既已同意上開2119-15地號土地供2119地號土地上建物住戶通行使用，本應依約而行，卻同意其子即被告賴耀熙於2119、2119-15地號2筆土地交界處構築圍牆並放置水泥盆栽，致使2119地號土地上建物住戶之車道出入口狹窄不易通行，常因碰撞水泥圍牆而受損。原告為2119地號興建20166、20169、20172、20192、20195建號5筆建物之區分所有權人，自得依道路使用同意書之約定及民法第199條第1項之規定，請求被告拆除2119、2119-15地號2筆土地交界處構築之圍牆等地上物。又原告對被告賴鎮國所有2119-15地號土地有自由通行之權利，被告賴鎮國卻同意被告賴耀熙於2119-15地號土地興築系爭圍牆等使用權利，致原告自由通行2119-15地號土地之權利受到阻礙，其上開同意行為業已害及原告通行債權。而被告2人為父子關係，應明知被告賴鎮國曾就2119-15地號土地賦予他人自由通行之權利，則不論被告賴鎮國同意提供上開2119-15地號土地與被告賴耀熙究係有償或無償使用，原告爰依民法第244條第1、2項之規定，得請求撤銷被告賴鎮國同意被告賴耀熙上開使用行為。又該同意行為既經撤銷，被告賴耀熙興建矮牆之行為即屬無權占有，被告賴鎮國自得請求被告賴耀熙返還2119-15地號土地，因被告賴鎮國仍同意被告賴耀熙於2119-15地號土地上興建矮牆，應可預見被告賴鎮國將怠於行使上開所有物返還請求權，原告自得爰依民法第242條第1項本文及第767條第1項前段之規定，代位請求被告賴耀熙拆牆還地。
（二）對被告抗辯之陳述：
1、依現行建築成術、建築技術規則建築技術施工篇第61條第1款第1目、第3款之規定，為配合建築物旁之現有巷道（即上仁街）之寬度（6公尺）及車輛轉彎所需之狹度，停車場之入口通道至少需6.58公尺之寬度。惟2119地號土地上建物之車道出口寬度遭限縮5.08公尺，即因系爭2119、2119-15地號2筆土地交界處構築圍牆，僅餘寬度5.08公尺，將使上開建物車道原先合法之設計規劃淪為非法，造成該建物住戶出入不便，甚且部分建物住戶車輛因轉彎空間不足而刮傷車輛鈑金。
2、原證1之96年9月21日同意書於兩造另案100年度司中調字第2018號調解時，被告答辯狀答辯理由一已表示「被告賴鎮國於96年9月21日出具之同意書係予買受人『吳于超』」等語，顯見被告賴鎮國已自認該同意書為真正。
3、原告非主張2119、2119-15地號土地交界處之矮牆（下稱系爭矮牆）阻擋至善路106巷道之通行，即與臺中市政府地政局等六單位會勘結論無關。至上開矮牆設立目的亦應不足以作為被告不履行上開同意書內容之事由。遑論，減緩車輛進山入口速度之方式甚多，被告賴鎮國同意被告賴耀熙興建系爭矮牆，及採取興建矮牆等方式，已造成多人車輛之損害，並非良方。
4、又依原告於99年11月3日曾委請中興地政事務所就2119、2119-15地號土地之交界處為鑑界，測量人員亦於該交界處釘上2枚界釘，其中1枚界釘已因鋪設柏油而遭埋沒，現僅餘位於系爭矮牆東北方之1枚界釘，可見系爭矮牆確係位於該2119-15地號土地上。
（三）聲明：
1、被告賴鎮國同意被告賴耀熙於坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號、2119-15地號土地交界處興建磚造矮牆之債權行為，應予撤銷。
2、被告賴耀熙應將前項所示磚造矮牆拆除。
3、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯要旨略以：位於臺中市○○區○○路○○○巷口之矮牆，經訴外人臺中市政府地政局、臺中市○○○設○道路養護科、臺中市政府警察局第六分局、臺中市西屯區公所、上安里辦公室、中興地政事務所等單位於100年6月20日會勘後結論記載：「依本府都市發展局提供資料並電話告知之本巷道指定為6M巷道，經現場測量該矮牆位於6M巷道外為私人土地，倘有界址不明，請申請鑑界。」等語，可知系爭矮牆與道路通行無關。且系爭矮牆係原告當初與臺中市議員及臺中市西屯區上安里里民多人協議結論所設立，並由被告賴耀熙出資興建，其目的為減緩車輛出口處之速度，以免肇事傷及居住巷道內之居民及小孩。至原證1之96年9月21日同意書非被告賴鎮國所簽署及用印，非真實文書；原證2為訴外人李澤彬與陳福鳴所簽立不動產買賣契約書與被告無關，被告豈有受上開文書約定所拘束。原證3之臺中市政府函文亦不足以作為原告得訴請拆除之權源。又被告亦否認原證附件8平面圖之真正，該平面圖內容與現場現況不符。另上仁街159巷居民亦反對全部或部分拆除系爭圍牆。並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
（一）查原告主張其為坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地與其上20166、20169、20172、20192、20195建號等建物之區分所有權人，○○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地之所有權人，該2119-15地號土地現作為附近居民通行使用之私有巷道，而被告賴鎮國同意其子即被告賴耀熙於2119-15地號土地與2119地號土地交界處，築有兩道矮牆等事實，為被告所不爭執，且據原告提出臺中市政府98年1月9日府都計字第0980004748號函、建物所有權狀、土地登記第二類謄本、不動產權利異動索引、地籍圖謄本及照片等為證，堪信為真正，先予敘明。
（二）按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。民事訴訟法第357條定有明文。查被告否認原告所提出原證1之被告賴鎮國96年9月21日道路使用同意書之真正，是應由舉證人即原告證明該道路使用同意書之真正。而查，原告固提出原證5即被告於本件調解時（本院100年度司中調字第2018號）所提出之答辯狀，並據以主張被告於該調解事件中並不爭執上開道路使用同意書之真正，資為論據；惟按，調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有明文。是以，原告尚不得以被告並未於調解時爭執上開道路使用同意書之真正為由，逕予主張上開道路使用同意書即為真正。原告既未另為舉證證明上開道路使用同意書之真正，則原告主張依上開道路使用同意書之約定及民法第199條第1項之規定為本件請求，即難認有憑。
（三）又縱令上開道路使用同意書為真正，惟核諸該道路使用同意書係記載：被告賴鎮國願無條件同意提供系爭2119-15地號土地供坐落同段2119等地號土地興建房屋完成時承購戶享有道路通行權等文字，而查系爭2119-15地號土地現確已作為附近居民通行使用之私有巷道，且經臺中市政府認定屬本市建築管理自治條例第16條所稱之現有巷道（參原證3），則尚無被告賴鎮國不予提供同段2119地號土地上住戶使用該2119-15地號土地道路通行之情事，先予敘明。而查，原告主張被告賴鎮熙在上開二筆土地交界處所築兩道矮牆致使2119地號土地上建物住戶之車道出入口狹窄不易通行，常因碰撞水泥圍牆而受損等情，並提出現行建築成術、建築技術規則建築技術施工篇第61條第1款第1目、第3款之規定為憑，據以主張為配合建築物旁之現有巷道（即上仁街）之寬度（6公尺）及車輛轉彎所需之狹度，停車場之入口通道至少需6.58公尺之寬度，惟2119地號土地上建物之車道出口因系爭2119、2119-15地號2筆土地交界處構築圍牆，僅餘寬度5.08公尺等情，則原告就其所主張上開有利於己之事實，應就其事實負舉證之責任。惟查，原告對於其所主張系爭兩道短牆所在位置、是否確實造成2119地號土地上建物之車道出入口寬度僅餘5.08公尺、是否確已造成原告住戶通行使用上之普遍困難等事實，僅提出附件8之壹層平面圖（詳本院卷第65頁）及照片數幀（詳本院卷第41至43頁、第62至63頁、第98至100頁）為證，然經被告否認附件8內容之真正。本院核諸附件8之壹層平面圖僅載業主為原告，然並未經製作人簽名、蓋章，無從明瞭究為何人基於何目的所製作，本件復無其它客觀跡證或經其它公務機關或公正單位實際測量以證明附件8所繪製之圖面確為系爭土地及短牆之現況，則本院尚難徒以原告所提附件8率爾認定即為系爭土地及短牆之現況；又審諸原告所提出之上開照片，因拍攝取景角度之不同，復無比例尺可供對照，本院顯無從逕以肉眼透視推估系爭短牆是否確實造成2119地號土地上建物之車道出入口寬度僅餘5.08公尺以及是否確已造成原告住戶通行使用上之普遍困難等事實；又原告固提出車輛板金碰撞刮傷之照片，然原告僅提出車輛照片1幀（詳本院卷第99頁），而無其它旁證，尚難徒憑該幀照片逕予認定該車輛板金碰撞刮傷之結果，與系爭短牆設置位置是否不當確有何相當因果關係。基上所述，原告對於其所主張系爭兩道短牆所在位置、是否確實造成2119地號土地上建物之車道出入口寬度僅餘5.08公尺、是否確已造成原告住戶通行使用上之普遍困難等事實，尚難認已為充足之舉證，則原告主張被告賴鎮國同意被告賴耀熙興築系爭短牆之使用行為，已致原告自由通行2119-15地號土地之權利受到阻礙，而另依民法第244條第1、2項之規定，請求撤銷被告賴鎮國同意被告賴耀熙上開使用之債權行為，並依民法第242條第1項前段及第767條第1項前段之規定代位請求被告賴耀熙拆牆還地云云，即難認有據，不應准許。
四、綜上所述，原告依上開道路使用同意書之約定、民法第199條第1項、民法第242條第1項前段及第767條第1項前段等規定為本件請求，均難認有據，不應准許，原告之訴，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
參、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事第二庭 法 官 廖慧如以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，以判決違背法令為理由，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（上訴理由應表明（1）原判決所違背之法令及其具體內容；（2）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提出上訴，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 6 日
書記官 林雅慧