臺灣臺中地方法院民事判決 101年度建字第175號原 告 勝暉營造有限公司法定代理人 蔡素貞訴訟代理人 林錦隆律師複 代理人 李宗炎律師被 告 經濟部水利署第三河川局法定代理人 范世億訴訟代理人 陳芝荃律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103 年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參佰玖拾伍萬玖仟玖佰貳拾肆元，及自民國一百零一年十月十八日起至清償日止，按週年利率百分之三計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰參拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣參佰玖拾伍萬玖仟玖佰貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。同法第170條、第175條第1 項分別定有明文。查被告經濟部水利署第三河川局之法定代理人在本件訴訟繫屬後，由鄭修宗變更為范世億，並於民國102年6月21日具狀聲明承受訴訟，且有102年4月16日經人字第00000000000號經濟部令影本1份在卷可證（見本院卷㈠第194頁），經核與法無違，應予准許，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告原起訴聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）4,178,107 元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。」等語，嗣於102年7月19日在本院準備程序期日當庭減縮聲明為：「被告應給付原告4,120,161 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。」等語，又於102年10月2日以民事準備書(五)狀變更上開聲明為：「被告應給付原告4,017,091 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。」」等語，復於102 年12月25日在本院準備程序期日當庭減縮聲明為：「被告應給付原告3,959,924 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。」等語，原告上開所為，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆之前揭說明，並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
(一)原告於99年12月10日承攬被告所發包之「大甲溪，東勢堤防」新建工程（下稱系爭工程），兩造並簽訂工程契約（下稱系爭契約），系爭工程於100年10月14日竣工。
(二)依系爭契約第2 條約定，系爭工程之投標須知及附件、開標、紀錄、詳細價目表、單價分析表均為契約文件之一部。而依系爭契約附件之堤防工標準圖、橫斷面圖3 份及工程預算書所附之土方計算表所列之挖方、填方、挖填方、純挖方、純填方，定義如下：「1.挖方：即在堤防工標準圖之施工範圍內，應自地盤線向下開挖之土方；2.填方：即在堤防工標準圖之施工範圍內，應自地盤線向上填實之土方；3.挖填方：即以同一樁位間之挖方與填方數量相比較，取其較小值者；4.純挖方：以挖方數量減去挖填方數量所得之數量值；5.純填方：以填方數量減挖填方數量所得之數量值（其計算原理：為同一施工路線中(即「堤防工標準圖」施工範圍內)之挖方可利用為填方者，與必須至指定之取土場挖土搬運至填方位置填實者之情形不同）」，依上開定義，被告所繪製之「堤防工標準圖」施工範圍為自圖面右側之地質線及回填線交界點至左側之地質線及回填線交界點，並不包括距離左側約100 公尺以外之河道部分，是系爭工程計算挖方、填方，自應以「堤防工標準圖」之施工範圍，並在該範圍計算純挖方、純填方、挖填土方、回填方之數量。此亦可由被告另案發包「大甲溪豐洲堤防復建工程」認定土方種類標準，亦以標準斷面圖即「堤防工標準圖」之施工範圍內為計算之依據，可資為證。
(三)依臺中市土木技師公會102年9月3日(102)中土技字第971 號鑑定報告（下稱第二次鑑定報告），系爭工程之「堤防工標準圖」計算之土方種類、數量應為：「1.挖填方=數量36,113立方米；2.純挖方=數量3,280立方米；3.純填方=數量240,109立方米；4.回填土方=數量32,183立方米」。然系爭工程之工程橫斷面圖(一)至(三)，因將距離堤防工程結構體之用地範圍以外之距離約100 公尺外之河道取土場，誤列入為「堤防工標準圖」之施工範圍，而將對面河道部分，列為施工範圍，並以之計算上開挖方、填方、挖填方、回填方之數量，致詳細價目表第1 頁第1項發包費第1款堤防工部分記載土方之種類、數量有誤（以下稱原契約數量）。故原告依系爭契約第4 條約定，系爭工程結算金額按照機關核准之「堤防工標準圖」及實做工程數量計算後，請求被告應依原告實作數量，結算工程金額，再給付原告如下之金額：
1.增減帳部分：
(1)減帳計算：①挖填方：
減帳數量：268,132（原契約數量）－36,113（修正後數量）＝232,019立方米。
減帳金額：232,019×11元（契約單價）＝2,552,209元。
②純挖方：
減帳數量：46,233(原契約數量)－3,280（修正後數量)＝42,953立方米。
減帳金額：42,953×11元（契約單價）＝472,483元。
(2)增帳計算：①純填方：
減帳數量：240,109(修正後數量)－8,369（原契約數量)＝231,740立方米。
減帳金額：231,740×28元（契約單價）＝6,488,720元。
(3)承上，增減帳共計為3,464,028 元（計算式：6,488,720元-2,552,209元-472, 483 元＝3,464,028 元）。
2.包商利潤及管理費分析：3,464,028元（增帳金額）×3,556,774元（原契約包商利管費）÷40,008,990（原契約總價－營業稅－保險費－管理費＝46,670,000－2,222,381－800,855－3,556,774)＝307,328元。
3.營業稅5%分析：【3,464,028 元（增帳金額）+307,328元（增加之包商利管費）】×5%＝188,568元。
4.承上，被告應再給付原告共計3,959,924元（計算式：3,464,028元＋3,073,28元＋188,568元＝3,959,924元）。
(四)另查，依鈞院向被告函調之大甲溪土牛堤防加強工程案、石城護岸延長工程案、白毛護案工程案、中冷護案工程案4 件堤防工程之「標準斷面圖」與「橫斷面圖」，可證明「橫斷面圖」範圍應與「標準斷面圖」之範圍相同。換言之，上開「同一施工路線之範圍」應以標準斷面圖之範圍為準，惟系爭工程之「橫斷面圖」竟超出「標準斷面圖」範圍，而涵蓋至對岸河床之部分，自屬錯誤，其情形如下：
1.被告檢送大甲溪土牛堤防加強工程案標準橫斷面圖(一)至(三) ，及土牛堤防橫斷面圖(一)至(四)，經核對後，可知「橫斷面圖」之範圍，均與「標準斷面圖」之範圖相符，並無如系爭工程「橫斷面圖」與「標準斷面圖」不符，且涵蓋至對岸河床部分。
2.被告檢送大甲溪石城護岸延長工程案標準斷面圖，及大甲溪石城護岸橫斷面圖(一)至(七)，經核對後，可知「橫斷面圖」之範圍，均與「標準斷面圖」之範圖相符，並無如系爭工程橫斷面圖與標準斷面圖不符，且涵蓋至對岸河床部分之情形。
3.被告檢送大甲溪白毛台護岸工程案標準斷面圖(一)至(五)，橫斷面圖(一)至(八)，經核對後，可知「橫斷面圖」之範圍，均與「標準斷面圖」之範圖相符，並無如系爭工程橫斷面圖與標準斷面圖不符，且涵蓋至對岸河床部分。
4.被告檢送大甲溪中冷護岸工程工程第一工區標準斷面圖 (一) 至(二)、第二工區標準斷面圖(一)至(二)，第一工區橫斷面圖(一)至(四)、第二工區橫區面圖(一)至(二)，經核對後，可知「橫斷面圖」之範圍，均與「標準斷面圖」之範圖相符，並無如系爭工程橫斷面圖與標準斷面圖不符，且涵蓋至對岸河床部分。
5.基上，系爭工程之「橫斷面圖」範圍有誤，應以系爭工程之「標準斷面圖」即「堤防工標準圖」範圍為據。
(五)並聲明：
1.被告應給付原告3,959,924 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
(一)依兩造間系爭契約約定，原告請求被告再給付工程款並無理由：
1.系爭契約中之工程設計圖說即「橫斷面圖(一)、(二)、(三)」，以每50公尺為一樁位，系爭工程共可分為17個橫斷面（即自3k＋500至4k＋300），而每一斷面圖係以一個樁號所在位置之河川縱深剖面為單位，計算相關面積數據，進而在斷面圖上之右側方格中清楚標明「挖方」、「填方」及「回填方」之詳細面積（按：該方格中之面積數據係指該所在樁位線位置所計算出之面積）。另每一斷面圖中之左側部分，亦清楚標明廠商即原告應施作「挖方」之位置（即圖中兩條線部份，上面一條線代表施工前地面原貌，下面一條平坦的線代表挖方施工後地面之位置），原告在該處挖方後即應將所挖取的土方移至圖的「右側」位置加以填實（即上面粗線部份為施工填實後之情形，下面細線部分則為施工前之原地貌），從上設計圖可知，系爭工程有關土方之設計乃基於節能原則，利用同一斷面圖所需要挖出河道之土方去填實在設計上需要填高堤防之位置，故該斷面設計圖有其一體性，無法割裂。
2.被告當初設計系爭工程之工程預算書中之土方計算表（被證
2 ），係根據上開設計斷面圖所計算之數據而來，例如以起點3＋500 樁號而言，「挖方」面積為365.9㎡、「填方」面積為454.2㎡，即與系爭工程之橫斷面圖第1 張最後1圖（即該圖下方亦標明3＋500）方格內數字相同，其餘均類推。而在土方計算表中無論「挖方」或「填方」項目均有「平均」一欄，係兩個鄰近樁號間面積之平均數，例如在3＋500因為是第1個樁號所以沒有平均值，而在第2樁號3＋550之「挖方」所載之「平均」面積，係為3＋500之「挖方」面積365.9㎡與3＋550之「挖方」面積407.7㎡之平均值386.8㎡【計算式：（365.9＋407.7）÷2＝386.8】。換言之，在樁號3＋500與3＋550 兩樁號間之區域，其需挖方之平均面積為386.8㎡，其餘無論填方或挖方中之「平均」欄內數字，皆係依此方式計算出其平均面積，而該表中體積部分（立方米）部分，則係以平均面積乘以距離50公尺（因該斷面圖為河川在樁號線上之剖面，而樁號係以50公尺為間隔區分，故以體積之計算公式：面積乘以高度而言，該50公尺為「高度」，乘以面積即為相關土方之「挖方」或「填方」之體積）。
3.又依原告所提出上述「土方計算表」可知，兩造對於「堤尾工」及「丁壩工」部份之土方相關數量並無爭議，有爭議者僅為該表上列各樁號之土方數量而已。
4.系爭契約中之施工補充說明書附件七之土方工程部分，業已定義「挖土方」、「填土方」、「挖填土方」、「回填土方」，是系爭契約中之詳細價目表所列「挖填方」數量為268,
132 立方米，係依設計斷面圖（即例如3k＋500至3k＋550）區域內，以圖中應挖取的土方去填實應填高之位置，兩相平衡之數量為268,132立方米而言。例如以土方計算表該3＋50
0 至3＋550樁號間斷面圖區域為例，挖方為可挖取19,340立方米，填方為需要填土之16,321立方米，則在16,321立方米範圍內，該樁號斷面圖區域即可自給自足，無須再自其他斷面圖區域挖土來填，而此乃係根據上開「挖填方」定義「依同一施工路線中之挖方可利用為填方者」而來。反之，倘「填方」數量多於「挖方」數量時，例如在4k＋250 樁號部分，挖方為22,197.25立方米、填方為23,244立方米，則在22,
197.25立方米範圍內，即可以在該斷面圖區域內達到土方供需的平衡，則該22,197.25 立方米數量即為「挖填方」數量。故系爭工程之詳細價目表中之「挖填方」數量，乃依各斷面圖數據計算加總後，共為268,132 立方米（包括原告不爭執的堤尾工與丁壩工部分），被告並將該數量載入當初招標公告及系爭契約中之「詳細價目表」中，由此可知系爭工程中當初設計即以同一斷面圖區域為「同一施工路線」之認定標準。
5.至「純挖方」部分，則以整個系爭工程中所有「挖方」數量扣除「挖填方」數量，即為「純挖方」之數量；而「純填方」部分亦以系爭工程中所有「填方」數量扣除「挖填方」數量則為「純填方」數量，以「純填方」方式計價。
6.從上開斷面設計圖說、土方計算表、詳細價目表等資料可知，系爭契約於該設計斷面圖即已清楚標示係以挖取河道中之砂石土方（亦有整理河道之工程目的）去填實堤防所需的填料，並詳細載明計算相關挖方、填方之位置及面積數量，進而相關土方之體積數量及計價亦係依照契約所定加以編列。原告為甲級營造廠商，投標政府機關水利工程經驗豐富，既參與投標，於投標前如有疑義，既未依系爭契約內附之經濟部水利署工程採購投標須知第6 條：「本署暨所屬機關除情形特殊在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，如有疑義，得在招標文件規定之日前，以書面向本署暨所屬機關請求釋疑，並得提出異議及申訴。」之約定，以及政府採購法第41條第1 項、第75條第1 項之規定於開標前提出釋疑、異議及申訴，俟得標後進行施作時始爭執土方之類別及數量，誠非有理由。
(二)原告所提之相關土方之定義，純屬自己認定，毫無依據。然由原告對於「挖填方」之定義「即以同一樁位間之挖方與填方數量相比較，取其較小值者。」，可見原告亦認同「挖填方」定義中之「同一施工路線」，在系爭工程係指「同一樁位間」之「挖方」與「填方」之數量而言，至於原告所謂「取其較小值者」，正確概念上乃土方在「挖方」、「填方」供需間所須之平衡數量而言。
(三)原告陳稱系爭工程計算挖方、填方等數量應在100 公尺內堤防工標準圖之施工範圍內云云，乃與系爭工程契約內容之設計樁位斷面圖不符，原告曲解該設計斷面圖之設計原意，毫無依據將本設計斷面圖一分為二，並以100 公尺作為區分堤防、丁壩工程及擬制有所謂河道「取土區」云云，卻無任何事實根據。
(四)原告提出「大甲溪豐洲堤防復建工程」以標準斷面圖之施工範圍內計算土方種類之依據云云，惟上開工程與系爭工程無論在主體工程堤間線距離、設計理念、設計圖說、土方歸類均有不同，兩者難以比附援引。
(五)原告謂「同一施工路線」應以「標準斷面圖」或「橫斷面圖」為準，且依鈞院向被告函調之大甲溪土牛堤防加強工程案、石城護岸延長工程案、白毛護案工程案、中冷護案工程案等4 工程案之「標準斷面圖」與「橫斷面圖」觀之，兩者之範圍相同，足可證明「橫斷面圖」範圍應與「標準斷面圖」範圍相同，換言之「同一施工路線之範圍」應以標準斷面圖之範圍為準，惟系爭工程之「橫斷面圖」竟超出「標準斷面圖」，自屬錯誤云云，惟查：
1.依系爭契約中之斷面設計圖說、土方計算表、詳細價目表等資料可知，於該設計斷面圖已清楚標示係以挖取河道中之砂石土方（亦有整理河道之工程目的）去填實堤防所需的填料，並詳細載明計算相關挖方、填方之位置及面積數量，進而相關土方之體積數量及計價亦依系爭契約約定加以編列於詳細價目表之中，由此可知系爭工程當初設計即以同一斷面圖區域（即各樁號間50公尺寬之區域）為「同一施工路線」之認定標準，是原告指「同一施工路線」應以「標準斷面圖」或「橫斷面圖」為準，尚有誤會。
2.前開4 件大甲溪堤防工程等案件，純係針對主體之堤防工程而為設計，與系爭工程除主體堤防工程外尚兼有清理河道砂石之設計，迥不相同。此外，因上述4 件堤防工程僅針對主體堤防工程，故其「標準斷面圖」與「橫斷面圖」之範圍當約略相同，然系爭工程因兼具有河道清理之工程，其「橫斷面圖」範圍當須延伸至河道部分，故其範圍當然會超越「標準斷面圖」之範圍，不足為奇。
3.系爭工程為大甲溪東勢堤防新建工程之「三工區」，而參酌相關大甲溪東勢堤防新建工程「一工區」及「二工區」之「橫斷面圖」及「標準斷面圖」等圖面，而該設計者雖分屬不同三人（一工區為蔡麗玉、二工區為王小麗、三工區為黃冠衛），然仍與系爭工程之設計相同，均含有清理河道部分，故「橫斷面圖」範圍均大於「標準斷面圖」，亦足證原告對「橫斷面圖」與「標準斷面圖」範圍相同一節，有所誤會。
(六)倘依原告主張，詳細價目表中之「挖填方」應以「填方」計價，該「同一施工路線」應以主體堤防工程範圍為限云云，則原告投標時，對於系爭工程之「填方」數量僅8,369 立方米而已，與上開「挖填方」數量268,132 立方米，相差259,
763 立方米，達32倍之多，以原告乃有多次施作水利署水利工程之經驗，核以系爭契約中之橫斷面圖說均已標明挖、填兩方之位置，一望即可得知，系爭工程中有關土方中最大的數量係以河道之砂石來做堤防的填料（土方中數量最多者為「挖填方」268,132 立方米、次多者為「純挖方」46,233立方米、再其次為「回填方」32,183立方米、最少者為「純填方」8369立方米），是該「挖填方」數量與其餘項目土方數量差距極大。又原告投標當時之標單，亦清楚載明「挖填方」數量為268,132 立方米、「純挖方」數量為46,233立方米、「回填方」數量為32,183立方米、「純填方」數量為8,36
9 立方米，而該「挖填方」之數量較於「純填方」之數量多達6 倍多，足證原告投標當時即已知悉從河道挖取砂石作為堤防堤身之填料之最大土方數量，係以「挖填方」項目以每立方米11元計價參與競標。
(七)依臺中市土木技師公會102年5月15日(102)中土技字第462號鑑定報告（下稱第一次鑑定報告）對於系爭工程之相關事實並未完全了解，是鑑定結果難謂符合系爭契約之真意，委難採信：
1.第一次鑑定報告認由系爭工程預算書「挖填方」項目之單價編列方式，可知並無「裝載」、「搬運」、「推平」、「碾壓夯實」等作業項目為據，是「挖填方」中「同一施工路線」範圍應僅及於堤防範圍云云，然依系爭工程之(三工區)基本單價有關「純挖方」部分已明確記載：每小時實際工作時間50分鐘，土方拋置工資工率以5 立方米傾卸車配合計算、挖土機搬運費以1.46 元/立方米計）等語（見該鑑定報告第66頁），可知已將「土方拋置」、「傾卸車配合計算」列入計價考量，而由該傾卸車及土方拋置等作業項目，即可得知「純挖方」已包含有「裝載」、「搬運」。又挖土機搬運費即係以土方自傾卸車拋置欲填土之區域時，挖土機作為推平之作業，始編列以立方米數計算挖土機之搬運費。至碾壓夯實部分，因系爭工程已另外編列有「非黏性土壤整平夯實費」項目，契約單價以10元/立方米，總價為1,879,250元，故此部分不再重複計價，此亦為「挖填方」為何以「挖方」之單價來計價之原因。並參酌原告當初投標時之標單中對於「挖填方」及「挖方」之單價分為16元/立方米、15元/立方米，單價甚為接近，得以證之原告投標時亦認該「純挖方」與「挖填方」作業方式相仿。此外，原告提出之標單亦對上開「非黏性土壤整平夯實費」項目之載明單價為5元/立方米，亦可得知原告知悉系爭工程另外編有「整平夯實費」，是倘加入此一夯實費計價，則每1 立方米「挖填土」土方之單價即有26元，惟鑑定人對此顯然並未納入斟酌，致有誤解。
2.第一次鑑定報告記載引用100年2月版「經濟部水利署工料分析手冊」所載「填方」之定義：「由指定之取土區搬運至填方位置填實」，且單價分析表有關「純填方」運距以平均運距200 公尺計算，亦接近本工程之平均運距，故應以「河道整理區」視為取土場（區），堤防位置屬填方位置，採借土方方式夯實，是所謂同一施工路線應以主體工程範圍（即堤防標準斷面圖）為準云云，惟查：
(1)上開手冊對於「挖填方」定義為「同一斷面之挖方可利用為填方者」，並進一步載明：「單一斷面依據附表三及附表四計算之挖方與填方數量互相比較，選擇其中小的數字為挖填方，合計後純挖方即為剩餘土或棄方，純填方即為借方。」等語，可知係採用被告以「同一斷面」（即各樁位間之區域）為「挖填方」之認定標準，然第一次鑑定報告既引用上開手冊有關「填方」土方之定義，卻對上開「挖填方」定義視而不見，避而不談，有失公允。
(2)依第一次鑑定報告記載：「又，『同一施工路線』中所指為何？此非一般土方工程慣用之工程用語，僅水利署河川局採用；按工程常理，似可解釋或理解為縱向（亦即與河川斷面垂直方向），亦可解釋或理解為橫向（亦即與河川平行方向）…」等語，其中所謂「同一施工路線」採縱向（即與河川斷面垂直方向）方式屬工程常理。而依系爭工程之橫斷面圖，可知系爭工程乃以樁位間50公尺區域範圍為一橫斷面且以河道挖取砂石來做為堤防填料的來源，此一方式即為第一次鑑定報告中所稱「縱向」。如此而言，被告就有關「挖填土」方計價認定方式，亦符合工程常理。
(3)另第一次鑑定報告雖指稱原告所提之「豐洲工程」與系爭工程有設計理念不一云云，惟如前所述，該豐洲工程之範圍僅係施作堤防工程而已，而未及於大甲溪河道清理，兩者工程範圍、條件有所不同，焉能比附援引。
3.至第二次鑑定報告，認「挖填方」定義中之「同一施工路線」之認定標準應以主體工程範圍為準，即以系爭工程設計圖說4 「堤防工標準圖」為準云云，並不可採信，已前所述。
又系爭契約土方數量（扣除兩造不爭執之回填土方）總數為322,734立方米（挖填方268,132＋純挖方46,233＋純填方8,369＝32,2734），然第二次鑑定報告計算之土方總數量僅為279,502立方米（挖填方36,113＋純挖方3,280＋純填方240,109＝279,502），兩者數量相差43,232立方米，約佔總數量之13% ，差距過大，相較於原告於起訴狀自行計算之土方總量318,280立方米（挖填方34,234＋純挖方5,174＋純填方278,872＝318,280），僅與系爭工程契約土石總量差距為4,454立方米，約佔系爭工程契約土方總量之1.38%，尚在誤差值範圍內。是第二次鑑定報告所計算之土方總量卻短缺高達43,232立方米之土方量，可見該鑑定報告其鑑定乃悖離系爭工程契約之約定。另第二次鑑定報告之附表五系爭工程鑑定土方計算表之修正後數量（即紅字部份）及附件七系爭工程鑑定後之設計橫斷面，右側部分亦有標明挖方、填方及回填方之數量，然對於該數量究係如何計算得來，亦有不明？亦即該樁位之長度均為50公尺並無疑義，但第二次鑑定報告上究係以何標準計算寬度部分（如上所述之「主體堤防工程之範圍」、設計圖說4 之「堤防工標準圖」之範圍）？是否每個設計橫斷面圖都一樣？以那一點為計算的起點？那一點為計算的終點？均未見說明。
4.臺中市土木技師公會102年10月25日（102）中土技字第1131號函文（下稱系爭函文）之內容不可採：
(1)系爭函文雖說明：補充鑑定書就該土方總數較系爭工程契約數量短缺43,232立方米，此差異原因鑑定人無法得知云云，然事實上，補充鑑定書之土方計算，僅恣意擷取系爭工程之範圍以作為其土方計算之基準（詳如後述），而未依照系爭工程契約之設計原則：以整個橫斷面（包括主體工程及河道清理部份）來作為土方計算基準，當然會與系爭契約之土方總數量有所差異。
(2)系爭函文復說明：設計圖說內主堤防工程堤防結構部分每個設計橫斷面都一樣（亦即圖說4 「堤防工標準圖」），惟填方施作位置不同，故第二次鑑定書計算寬度部分，主堤防工程範圍計算起點為各斷面之用地線，終點為填方坡趾處云云，惟鑑定人在初次提出之第一次鑑定報告中，指稱「挖填方」所指之同一施工路線，認定標準應以主體工程範圍為準，即以系爭契約附件之設計圖號4 「堤防工標準圖」之範圍為限，而系爭契約之設計圖說4 即鑑定報告中所謂之「主體工程」，其範圍固以用地線為起點，然其終點乃止於「格框護坦」（即俗稱沉箱）後約3 公尺處等語，是第二次鑑定報告中所謂「主體工程終點」已超越「堤防工標準圖」甚多，僅以系爭函文之附件三個斷面圖而言，少則10餘公尺，多則長達近60公尺，兩者顯相矛盾。
(3)系爭函文所指之「主體工程終點」任由鑑定人恣意決定之，其間毫無任何根據及理由。而其所謂「填方坡趾」處，並無一定之標準，盡量擴大「填方」之範圍，對於需要大量「挖方」的清理河道部分則不予列入計算，造成低價之「挖填方」數量減少（因為就該範圍而言，挖、填相等平衡之數量即為「挖填方」），而增加大量高價「純填方」之數量，乃絕對有利於包商即原告之算法，對於被告並不公，被告實難接受此一算法。
5.第一次鑑定報告之鑑定過程之第3 項載明「本案屬契約解釋或契約文字認知之爭議」等語，殊值贊同。準此，本件必須探究者，乃原告當初投標時對於「挖填方」、「填方」之項目有無誤解，然如上所述，從系爭契約中之橫斷面圖及相關圖說、詳細價目表中有關「挖填方」、「填方」之數量，及原告所提出標單等證據資料以觀，均可清楚看出系爭工程有關土方最大數量者為自河道挖取砂石以作為堤身之填料，而「挖填方」之數量亦遠遠超過其他土方數量，該「挖填方」即係指該「自河道挖取砂石以作為堤身之填料」，而原告所提出之標單，亦為相同之記載，足證原告投標時已知此一事實而參與投標，進而得標，於招標公告期間復未提出任何釋疑、異議，今卻反於系爭契約約定內容，再向被告請求工程款，於法顯屬無據，且悖乎誠信原則。
(八)此外，系爭契約第5條第5項約定：「因非可歸責於廠商之事由，機關有延遲給付之情形，廠商得向機關請求加計年息3%之遲延利息…」等語，是兩造就遲延利息之利率已有約定，故原告請求依法定遲延利息以百分之5 計算利息，並無理由。
(九)並聲明：
1.駁回原告之訴及其假執行之聲請。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經法院試行整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷㈠第61頁、第127 頁至其背面）：
(一)兩造不爭執事項（並採為本判決之基礎）：
1.原告於99年12月10日承攬被告所發包之系爭工程，並簽訂系爭契約，其中第1 條約定：「工程內容：堤防工800 公尺、丁壩工3 座」；第2 條約定：「契約文件：一、契約條款。
二、投標須知及附件、開標紀錄、詳細價目表、單價分析表。三、施工補充說明書、施工規範。四、工程設計圖示」；第4 條約定：「本工程契約金額計4,667 萬元整，詳細表附後，工程結算金額按照機關核准之工程圖及實作工程數量計算之」；以及第6 條約定：「本契約所附詳細價目表所列數量為估計數，不應視為廠商完成履約所需供應或施作之實際數量」。系爭工程於100 年10月14日竣工。
2.兩造於100年6月13日向行政院公共工程委員會就系爭工程履約爭議聲請協處，經協處後意見及理由：「一、本案從圖說(橫斷面圖 )及詳細價目表之數量 (挖填方部分)，尚能合理認為所爭執的數量及計價項目為機關所稱之『挖填方』。二、由於單價分析對挖填方以200 公尺以內為基礎，超出部分非屬契約原規範之範圍」，以及後續處理建議：「ㄧ、有鑑於機關依契約附件七第ㄧ條土方定義之挖填土方，其單價之運距依據為200 公尺，爰若機關同意本次協處建議，後續則由廠商舉證較該項土方數量運距超過200 公尺以外之部分送機關審核後（含方式、內容及時間），機關考量予以運費補貼，其他部分仍依契約條例履行。二、對契約內之挖填方式所定義『同ㄧ施工路線』機關未來宜明確說明其定義」。
(二)兩造爭執事項：關於系爭契約附件七土方工程之( 三) 挖填土方：「同一施工路線中之挖方可利用為填方者，其作業項目為：純挖土、拋至地面、裝載、搬運、推平、輾壓夯實。」之定義中，所謂「同一施工路線」之認定標準為何？
四、本院之判斷：
(一)依系爭契約第4條約定：「本工程契約金額計4,667萬元整，詳細表附後，工程結算金額按照機關核准之工程圖及實作工程數量計算之」；及第6 條約定：「本契約所附詳細價目表所列數量為估計數，不應視為廠商完成履約所需供應或施作之實際數量」，依此記載，系爭工程結算總價係依實作或供應或施作之項目及數量予以結算，而與單純總價承攬契約，原則上係以工程合約總價承攬並辦理結算，如圖說與工程估價明細不符時，仍應依合約總價金額給付之方式不符。是原告就系爭工程之投標總價僅為系爭工程決標及系爭契約應載合約金額之依據，尚須俟工程完工後，再依結算驗收之實際數量結算契約價金，即總價決標、實作數量結算。故而，原告主張依系爭契約第4 條約定，被告應按原告實作數量計算系爭工程之工程款，尚屬可採。
(二)原告主張系爭契約附件七土方工程關於「挖填土方」定義內容中之「同一施工路線」（見本院卷㈠第51頁），應以系爭工程之施工範圍，即系爭契約圖號4 之「堤防工標準圖」（見本院卷㈠第16頁）為基準等情，為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
1.觀諸系爭契約內容（包含契約條款、投標須知、開標紀錄、設計圖、施工補充說明書、工程標單、施工規範），並無就前揭「同一施工路線」加以定義或說明，且經濟部公共工程履約爭議協處報告表之後續處理建議，亦對本件建議對於系爭契約內之挖填方所定義之「同一施工路線」，被告未來宜明確說明其定義，有該報告表1 份在卷可佐（見本院卷㈠第
29、30頁），足見系爭契約關於挖填土方之「同一施工路線」部分確有定義不清或說明疏漏之情形。
2.被告雖稱依系爭契約之橫斷面圖、土方計算表、詳細價目表內容，即可知系爭工程以「橫斷面圖」之區域作為「同一施工路線」之認定標準等情，惟查，系爭契約之詳細價目表（見本院卷㈠第15頁）所載之「純挖方」、「挖填方」、「純填方」、「回填方」，與系爭契約附件七土方工程（見本院卷㈠第51頁）所載之定義「純土方」、「填土方」、「回填方」、「回填土方」部分，兩者有內容矛盾及語意不清之情形，業經臺中市土木技師公會鑑定在卷，有第一次鑑定報告可佐（見第一次鑑定報告第7 頁至第10頁），則衡諸常情，兩造因系爭契約附件七土方工程之定義解釋不同，而對於系爭契約詳細價目表上「純挖方」、「挖填方」、「純填方」、「回填方」之土方計價項目認知有所不同，亦非不合常情，被告以上開兩造對於土方計價項目有爭議之詳細價目表，而認原告可推知系爭「橫斷面圖」之區域作為「同一施工路線」之認定標準，即嫌率斷。又被告辯以第一次鑑定報告，前揭認定未考量系爭工程預算書關於(三工區)基本單價，已明確記載「純挖方」、「挖填方」、「純填方」計價方式，可知該土方計價包含有「裝載」、「搬運」，且系爭工程已另編列有「非黏性土壤整平夯實費」項目，故碾壓夯實部分不重複計價，且依原告投標時填具之標單內容，其填具「挖填方」及「挖方」之單價甚為接近，且亦有填具「非黏性土壤整平夯實費」之單價，可知原告投標時即知「純挖方」、「挖填方」作業方式相仿云云，然被告所稱之前揭預算書所載之土方基本單價及土方計算表（見第一次鑑定報告第66頁至第68頁），於系爭工程招標時，並未提供予原告閱覽，且系爭工程之土方數量、工程項目均為被告於投標時提供，原告僅得填具單價投標，並無權利更改、刪除等情，為兩造所不爭執，是原告本無從知悉被告前揭關於系爭工程之土方計算，被告據此認定第一次鑑定報告內容有誤，應無可採。又縱原告填具「純挖方」、「挖填方」項目單價相近，及有填具「非黏性土壤整平夯實費」項目，亦僅為原告本於其認知之土方定義及計價方式為投標行為之標準作業程序，無從以此遽認原告即知悉被告就上開土方之計價方式，是被告此部分所辯，亦屬無憑。
3.查本件經本院將兩造爭執事項即「關於系爭契約附件七土方工程之(三)挖填土方：『同一施工路線中之挖方可利用為填方者，其作業項目為：純挖土、拋至地面、裝載、搬運、推平、輾壓夯實。』之定義中，所謂『同一施工路線』之認定標準為何？」，送請臺中市土木技師公會鑑定結果，經鑑定人針對系爭契約之「純挖方」、「挖填方」、「純填方」、「回填方」4 個土方計價項目及定義予以釐清分析後，認「挖填方」所定義「同一施工路線」應僅及於「堤防範圍」方為合理，亦即以系爭契約設計圖號4 「堤防工標準圖」之範圍為限，此範圍面積長為800公尺，寬度為100公尺，詳鑑定報告附件八A （填土區）所示，則此系爭工程堤防範圍內之結構物土方開挖作業，例如堤防基腳、沉箱基礎、丁壩基礎等，可認知挖方可利用為填方，符合「挖填方」定義之文義，以及各個土方工程計價項目對應之定義，故認上開「同一施工路線」之認定標準，應以系爭工程「主體工程範圍為準」，即以「堤防工標準圖」（系爭契約設計圖號4 ）為準，有第一次鑑定報告可證（見上開報告書第11頁、第14頁）。
4.至被告辯稱前揭「同一施工路線」之認定標準，係以「橫斷面圖」(系爭契約設計圖號13至15)為據等情，亦經第一次鑑定報告認：「…本會鑑定人參考100年2月版之『經濟部水利署工程工料分析手冊』第9 頁關於填方之定義：『由指定之取土區挖土石方搬運至填方位置填實』，詳前述附件九所示；是以，同一斷面圖區域（亦即橫斷面圖13~15 ），計算書挖填方數量，則推論『挖填方』所指『同一施工路線』為同一斷面圖區域，似倒果為因，應以系爭工程合約土方工程定義，再據以計算4 個工項之土方數量，非土方數量如何計算，則逕認定『挖填方』所指之同一施工路線就應如何定義」等語（見上開報告書第12頁），並參以系爭工程應按原告實作數量計算系爭工程之工程款，已如前述，是系爭契約「橫斷面圖」縱已記載系爭工程挖方、填方數量，依系爭契約之約定，仍應以原告實作數量為計算，非僅於被告於系爭契約設計圖說即「橫斷面圖」所示之數量為限。基此，被告以「橫斷面圖」已清楚標示相關挖方、填方之位置及面積數量，而認前揭「同一施工路線」之認定標準以「橫斷面圖」為辯，即非可採。
5.被告又辯稱原告為甲級營造廠商，投標政府機關水利工程經驗豐富，既參與投標，於投標前如有疑義，既未依系爭契約內附之經濟部水利署工程採購投標須知第6 條約定，及政府採購法第41條第1項、第75條第1項之規定於開標前提出釋疑、異議及申訴，俟得標後進行施作時始爭執土方之類別及數量，非有理由云云，惟按機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，政府採購法第6條第1項定有明文。本件系爭契約關於挖填土方之「同一施工路線」部分確有定義不清或說明疏漏之情形，且被告並未於招標期間將系爭契約預算書內容有關土方之基本單價計算方式及土方計算表等，均顯示於公開閱覽之招標文件中，致兩造對於系爭契約詳細價目表之「挖填方」、「純填方」定義、數量有認知上差異。原告雖有未於招標期間提出上開定義矛盾、土方數量問題、計價方式問題之疏失，然此部分契約爭議之不利益，如認由原告承擔，顯失公平，依政府採購法第6 條規定，本院認本件爭議係因被告未於招標期間即將系爭契約相關土方定義及數量問題載明清楚，致投標廠商即原告認知錯誤，而未能於投標時為審慎周詳之履約風險評估，此部分責任應由被告負擔，始符合該法條所規定之公平合理原則。是被告此部分所辯，仍無足採。
(三)按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部；如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條、第491條及第505條第1項分別定有明文。原告主張依系爭契約之法律關係，請求被告給付原告工程款3,959,924 元，為被告所否認，並以前詞抗辯。查本件經送請臺中市土木技師公會鑑定結果，認系爭工程以設計圖說4 即「堤防工標準圖」計算後，系爭工程修正後之土方種類、數量應為：「1.挖填方=數量36,113立方米；2.純挖方=數量3,280立方米；3.純填方=數量240,109立方米；4.回填土方=數量32,183立方米」。而依系爭契約詳細價目表所載之土方種類、數量（下稱原契約數量），與前揭修正後數量為增減帳後，原告依系爭契約之法律關係，得向被告請求之工程款金額為3,959,924元，詳細計算如下：
1.增減帳部分：
(1)減帳計算：①挖填方：
減帳數量：268,132（原契約數量）－36,113（修正後數量）＝232,019立方米。
減帳金額：232,019×11元（契約單價）＝2,552,209元。
②純挖方：
減帳數量：46,233(原契約數量)－3,280（修正後數量)＝42,953立方米。
減帳金額：42,953×11元（契約單價）＝472,483元。
(2)增帳計算：①純填方：
減帳數量：240,109(修正後數量)－8,369（原契約數量)＝231,740立方米。
減帳金額：231,740×28元（契約單價）＝6,488,720元。
(3)承上，增減帳共計為3,464,028 元（計算式：6,488,720元-2,552,209元-472, 483 元＝3,464,028 元）。
2.包商利潤及管理費分析：3,464,028元（增帳金額）×3,556,774元（原契約包商利管費）÷40,008,990（原契約總價－營業稅－保險費－管理費＝46,670,000－2,222,381－800,855－3,556,774)＝307,328元。
3.營業稅5%分析：【3,464,028 元（增帳金額）+307,328元（增加之包商利管費）】×5%＝188,568元。
4.基上，被告應再給付原告共計3,959,924元（計算式：3,464,028元＋3,073,28元＋188,568元＝3,959,924元）。
以上，有第二次鑑定報告可資佐憑。被告雖仍以認第二次鑑定報告內容有誤置辯，然本院既已認定系爭工程「挖填方」定義中之「同一施工路線」之認定標準應以主體工程範圍為準，即以系爭工程設計圖說4 「堤防工標準圖」為準，已如前述，且依系爭契約第4 條約定，系爭工程工程款應按原告實作數量計算，如前所述，鑑定單位已依系爭工程設計圖說
4 「堤防工標準圖」為準，就系爭工程為修正後之土方計算表，並據以詳列增減帳、包商利潤及管理費、營業稅之計算方式，堪予採認。原告之請求既經鑑定機關鑑估明確，被告又未能提出其他證據加以反駁，其所辯要無足取。
5.從而，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付工程款3,959,924元，為有理由，應予准許。
(四)末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。民法第233 條第1 項、第203 條亦有明文。本件原告對被告之工程款債權，核屬無確定期限之給付，既經原告對被告就上開工程款債權向本院提起訴訟，起訴狀並於101 年10月17日送達於被告，有本院送達證書在卷可憑（見本院卷㈠第34頁），被告迄未給付，應負遲延責任。又原告主張以起訴狀繕本送達被告翌日即101年10月18日起，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，惟查，依系爭契約第5條第5款前段約定：「因非可歸責於廠商之事由，機關有延遲給付之情形，廠商得向機關請求加計年息3%之遲延利息」（見本院卷㈠第10頁），足認兩造間已就遲延利息部分為約定，本件自不得適用民法第203 條規定之法定遲延利息，是被告抗辯本件遲延利息於系爭契約業已約定為百分之3，不得適用百分之5之法定遲延利息等語，應屬有據。從而，原告主張以起訴狀繕本送達被告翌日即101年10月18日起，按週年利率百分之3計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之利息請求，即屬無據，應予駁回。
(五)綜上所述，原告依系爭契約之法律關係，請求被告應給付原告工程款3,959,924 元，及自101 年10月18日起至清償日止，按週年利率百分之3 計算之利息，自屬有據，應予准許。
逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、本件原告雖未全部勝訴，惟其遭駁回部分僅為遲延利息部分，依民事訴訟法第79條後段規定，本院認仍應由被告負擔全部訴訟費用。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回之。
八、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條後段、第390 條第2 項、第392 條第2 項。
中 華 民 國 103 年 3 月 7 日
民事第五庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 張清洲法 官 潘曉玫上正本係依照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 7 日
書記官 林育蘋