臺灣臺中地方法院民事判決 101年度建字第102號原 告即反訴被告 藍英昭即祐興土木技師事務所被 告即反訴原告 國立臺中科技大學法定代理人 李淙柏訴訟代理人 周進文律師複代理人 郭瓊茹律師上列當事人間請求給付契約價金等事件，本院於民國102年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本訴原告之訴及假執行之聲請駁回。
本訴訴訟費用由本訴原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳萬貳仟貳佰參拾捌元，及自民國一０一年七月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項得假執行。但反訴被告如以新臺幣貳萬貳仟貳佰參拾捌元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、本訴原告（即反訴被告）於民國101月5月14日起訴時雖主張被告為國立臺中護理專科學校，惟本訴被告（即反訴原告）於本院審理時稱：國立臺中技術學院更名為「國立臺中科技大學」，並與國立臺中護理專科學校同時完成合併，自000年00月0 日生效，且更名後之法定代理人為原國立臺中技術學院校長李淙柏，任期至104年6月30日等語，業據其提出教育部100年12月1日臺技㈠字第0000000000A號函、教育部100年12月16日臺人㈠字第0000000000號函各1 紙在卷可稽（見本院卷第44、268 頁），是本訴被告（即反訴原告）於本件起訴前業已完成合併更名等事宜，且法定代理人自合併更名時起迄今並未變更，自與民事訴訟法第170 條承受訴訟之規定未符，應由本院依職權更正被告當事人名稱及法定代理人。
貳、按被告於言詞辯論終結前，得就本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第25
9 條定有明文。本件原告起訴主張被告應依兩造間簽訂之「建築物耐震結構補強暨復原修繕工程委託設計監造技術服務」契約書（下稱系爭契約），給付契約價金；被告則針對同一契約，主張因可歸責原告事由致不完全給付，而請求損害賠償、懲罰性違約金等，核本件被告提起反訴之標的，並非專屬他法院管轄，且與本訴標的及其防禦方法相牽連，且非不得與本訴行同種訴訟程序，另被告於第一份答辯狀，即就反訴之標的，提出作為對原告本訴請求之抗辯，故本院認為被告提起反訴亦無延滯訴訟之虞，揆諸上開說明，被告提起本件反訴，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
(一)被告為執行教育部「建築物實施耐震能力評估及補強方案」，辦理「建築物耐震結構補強暨復原修繕工程委託設計監造技術服務」招標，並於96年3 月15日進行評審及議價，原告以決標金額「建造費用500 萬元以下部分規劃設計服務費為百分之2.38、監造費為百分之2.37；建造費用超過500 萬元部分規劃設計服務費為百分之2.38、監造費為百分之2.37」得標，兩造即於96年3 月23日簽訂系爭契約。原告依系爭契約第2 條約定，提供被告「建築物耐震結構補強暨校園整修第二期工程」（下稱系爭工程）招標圖說、施工規範、標單等招標文件，辦理系爭工程招標，招標公告資料上之採購金額為新臺幣（下同）11,963,460元，經訴外人向陽營造工程有限公司（下稱向陽公司）以8,600,000 元之決標金額得標後，系爭工程即於96年5 月30日完成發包。惟被告因向陽公司未能完全履約，而將此歸責於原告，並於98年4月8日以中護專字第0000000000號函文通知原告終止系爭契約；復於98年11月18日以中護專總字第0000000000號函文通知原告有關被告核算原告所得請求之規劃設計服務費及監造費用；又於98年12月21日以中護專總字第0000000000號函文通知原告辦理上開費用結算，且表示請求權時效為2 年等情，原告因被告計算費用苛刻，不當扣減系爭契約價金，故未曾同意被告計算之規劃設計服務費及監造費，並於100 年11月14日以存證信函通知被告應依系爭契約給付原告價金，被告函覆表示不同意後，原告即於101年5月10日提起本件訴訟，擇一請求被告依系爭契約約定、民法第100 條、不當得利法律關係，以招標公告資料上之採購金額11,963,460元為計算基礎，給付原告規劃設計服務費284,730元（計算式：11,963,460×2.38%＝284,730，元以下四捨五入，下同）、監造費283,534元（計算式：11,963,460×2.37%＝283,534），共計系爭契約價金為568,264 元。另擇一請求被告依系爭契約約定、民法第100條、不當得利法律關係，返還原告履約保證金30,000元。
(二)對被告抗辯之陳述：
1.原告對於被告因向陽公司不履行系爭工程採購契約，歸咎原告設計錯誤，提出下述說明：
①在系爭工程履約期間，被告從未依約要求向陽公司提出功能相同之其他產品履行工程契約。
②被告與向陽公司之工程採購契約中明列「耐震斜撐A型」1
48,000元/組，「耐震斜撐B型」142,000元/組，惟原告查訪金額「耐震斜撐A型」為234,000元/組，「耐震斜撐B型」為231,000元/組，是被告上開定價基礎為何？如被告指摘原告設計錯誤，何能由設計錯誤項目定出工程契約「耐震斜撐A型」及「耐震斜撐B型」價金？另該工程契約中明列「耐震斜撐A型」148,000元/組及「耐震斜撐B型」142,000元/組，是否偏離市場行情，致使向陽公司因虧損而無履行系爭工程之採購契約意願？③被告可依其與向陽公司之工程採購契約第20條第4 項約定
，請求向陽公司履約，而不可將向陽公司不願履約責任片面歸咎於原告設計錯誤。
2.有關被告與向陽公司履約爭議之行政院公共工程委員會98年2月13日訴0000000號申訴審議判斷書（下稱系爭判斷書），指摘原告設計錯誤，說明如下：
①系爭判斷書是因被告將向陽公司提報為不良廠商，向陽公
司向公共工程委員會提申訴，原告並非當事人。此外，向陽公司申訴標的為撤銷向陽公司為不良廠商，與實際是否對原告設計進行審查標的不同，故不得據以引用推論原告設計錯誤，被告應對原告設計錯誤的指控提出證據。
②系爭判斷書僅對阻尼器規格提出意見，並無認定原告有關
阻尼器設計用於建築物耐震補強使用有設計錯誤，況阻尼器規格為阻尼器製造廠商設計，原告非阻尼器製造廠商，且原告採用阻尼器規格亦是查訪相關阻尼器產品，評估阻尼器製造廠商生產的阻尼器製品是否符合建築物耐震消能所需。
③建築物耐震補強使用阻尼器係屬阻尼器專業製造商之產品
，原告提供被告招標文件設計圖說，即明文說明本設計圖之（阻尼器）圖示僅供參考，投標廠商可提出功能類似產品，審查同意後使用。另被告曾發函請向陽公司依中華建築隔震消能構造協會所提供之6 家阻尼器廠商連絡方式，要求向陽公司於97年1月4日完成阻尼器採購，惟向陽公司因與阻尼器廠商價格未能合意，故未能完成阻尼器採購。
3.被告請求原告須負各項賠償責任，均無理由：①被告一方面單方面終止與原告間系爭契約，拒絕原告履行
契約，另一方面卻要求原告負契約賠償責任，顯不合邏輯。況系爭契約既經被告終止，原告即無契約債務，何來賠償債務？被告另行委託他人完成未完成工程工作，亦與原告無涉。
②被告終止系爭契約前，未曾催告原告限期履行系爭契約，
被告終止系爭契約有權利濫用之情事，原告既無違約，何需賠付違約金？③如前所述，阻尼器設計是由專業阻尼器製造廠商設計生產
，並非原告設計，且向陽公司從未採購阻尼器，亦無意安裝阻尼器，阻尼器安裝前掃瞄工作即無必要，則被告請求原告給付因組尼器設計錯誤，致遭向陽公司求償之費用，顯無理由。
④系爭契約第10條第3項第1款所稱情形，一般係指施工廠商
依據顯然錯誤工程圖說施作，衍生委託者後續修改等變更施工契約，增加施工費用情形，現被告卻逕以施工廠商尚未施作部分，認定原告設計顯然錯誤理由，扣罰酬金總額百分之20，顯不符系爭契約約定。
⑤被告並未說明「鋼筋掃瞄及檢驗費用」與規劃設計錯誤有
何關連？是否為必要之支出？其目的(作用)為何？並有如何符合系爭契約第11條第6 項規定之情事，而應由原告負賠償責任？
4.被告主張原告為另案判決之訴訟參加人，不得主張訴訟裁判不當云云。惟被告係在另案判決訴訟期間，終止與原告間系爭契約，破壞雙方合作關係，另被告亦拒絕原告就系爭判斷書上訴臺北高等行政法院，亦拒絕原告就另案判決上訴，可見被告拒絕原告提供訴訟輔助，依民事訴訟法第63條但書規定，原告不受另案判決之拘束。
(三)並聲明：
1.被告應給付原告598,264元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告業於98年4月8日以中護專字第0000000000號函文通知原告終止系爭契約，故原告自被告終止系爭契約時起，即得請求被告給付系爭契約價金，其卻遲至101年5月15日始提出本件訴訟，顯已逾民法第127條第7款規定之2 年時效。從而，被告以本件原告請求權已罹於時效，拒絕原告之請求。
(二)退步言之，縱原告請求權尚未罹於時效，則原告得請求之規劃設計服務費應為193,839元、監造費應為65,701元：
1.原告依系爭契約第3條第2項約定，請求之規劃設計服務費，並非以被告發包之金額計算，應以向陽公司得標8,600,000元，扣除①營造工程財產損失險（保險費）23,107元；②營造綜合保險第三人及雇主意外責任險（保險費）22,878元；③稅捐（營業稅）409,524元後，作為計算基礎，而為8,144,491元（計算式：8,600,000－23,107－22,878－409,524＝8,144,491）。基此，原告得請求之規劃設計服務費應為193,839元（計算式：8,144,491×2.38%＝193,839）。
2.原告依系爭契約第3條第2項約定，請求之監造費，原應以上開計算基礎為據。然系爭工程由原告監造後，因可歸責原告事由，致系爭工程之耐震斜撐項目（阻尼器規範）部分尚未完成，其餘工程則於96年9 月10日完工，且於96年11月28日完成驗收，並由原告進行結算，業據原告提出系爭工程之「已施作部分及完工部分驗收結算表」，依該結算表內容可知，完工部分驗收結算金額總計2,915,699 元，故原告所得請求之監造費，應以上開驗收結算金額為據，並依約扣除結算表所載①營造工程財產損失險（保險費）0 元；②營造綜合保險第三人及雇主意外責任險（保險費）0 元；③稅捐（營業稅）143,486元，故系爭工程之實際建造費用應為2,772,213元（計算式：2,915,699－143,486＝2,772,213 ）。基此，原告得請求之監造費應為65,701 元（計算式：2,772,213×2.37%＝65,701）。
3.至系爭工程未完成部分之監造費，因可歸責於原告阻尼器規格與規範設計錯誤，致被告與向陽公司終止雙方之工程採購契約，造成原告不完全給付，是原告就此部分監造費並無請求權，被告得拒絕給付。
(三)原告請求返還履約保證金30,000元，因上開可歸責於原告之事由，致被告遭受損害（如後所述），依系爭契約第9條第3項約定，被告得不予發還，並轉為賠償金。
(四)縱認原告請求規劃設計服務費、監造費部分有理由，被告仍得依下列違約金、損害賠償等各項請求權，主張抵銷原告之請求：
1.查原告提出系爭工程之耐震斜撐項目即阻尼器規格之設計圖說，有文字不明確、規範不合理等情事，顯未依債之本旨給付，致被告與向陽公司間就系爭工程之工期延宕長達近2 年，影響系爭工程之施作完工，業經系爭判斷書、鈞院97年度建字第45號民事判決（下稱另案判決）審認在案，原告又係以代理人、參加人之身分，參加上開訴訟程序，自不得主張系爭判斷書、另案判決之內容判斷不當，而不受拘束。據此，被告依系爭契約第10條第3 項約定，請求原告給付違約金，並依系爭契約第11條第6項、第13條第1項約定，請求原告給付損害賠償，各項請求分述如下：
①違約金：
依系爭契約第10條第3 項約定，被告得視情節逕於原告酬金總額百分之10至20內扣罰，性質上係屬懲罰性違約金。
此部分原告酬金之計算基準，自應以原告依約確實履行情況下，所得請求之酬金總額，即原告原得依系爭工程之決標金額8,600,000 元，扣除①營造工程財產損失險（保險費）23,107元；②營造綜合保險第三人及雇主意外責任險（保險費）22,878 元；③稅捐（營業稅）409,524元後，以8,144,491 元作為計算基礎，故原告依約得請求之規劃設計服務費為193,839元（計算式：8,144,491×2.38%＝193,839）、監造費為193,024（計算式：8,144,491×2.37%＝193,024），共計得請求酬金總額為386,863 元（計算式：193,839＋193,024＝386,863 ）。基此，被告依原告上開違約情形，認應扣罰原告之酬金總額百分之20，即為77,373元（計算式：386,863×20%＝77,373）。
②被告額外支出之損害賠償：
因原告上開阻尼器規範之設計圖說錯誤，致向陽公司向被告求償支出鋼筋掃描檢驗費用23,760 元及利息1,632元，造成被告額外支出共計25,392元（計算式：23,760＋1,63
2 ＝25,392），依系爭契約第11條第6 項約定，被告自得請求原告給付上開額外支出即損害賠償金額。
③被告終止系爭契約後所增加之費用：
被告已於98年4月8日以中護專字第0000000000號函通知原告終止系爭契約後，基於學校建築物耐震安全考量，已再次辦理「建築物耐震補強工程」設計監造重新招標，並委由其他廠商完成終止之系爭契約，而重新辦理之結算金額為247,700元，依系爭契約第13條第1項約定，被告自得請求原告給付上開增加之費用。
2.依系爭契約第2 條、第12條、第13條約定內容，可知系爭契約著重於原告應提供一定之服務、勞務之給付，且原告就服務之提供，原則上得親自為之，不得轉包他人，依前開所陳，系爭契約之性質非僅著重於工作之完成、勞務之提供，尚不許原告為任意轉包，足見系爭契約性質上應屬委任契約，而非承攬契約。
3.退步言之，若系爭契約之性質非屬委任契約，而屬重一定工作完成之承攬契約，則被告重新委託他人所增加之設計監造費247,700 元，性質上屬可歸責於承攬人致工作發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，雖依民法第514條第1項規定，請求權時效為1年，然依民法第337條、第321條以及第342條規定，該請求權縱有經時效而消滅，被告亦得以此請求權，與原告之請求主張抵銷。故而，被告指定其應抵銷之債務，茲就抵銷之順序陳明如下：
①主動債權部分：
順位 1. 重新委託設計監造費247,700元。
順位 2. 因阻尼器設計錯誤遭向陽公司求償25,392元。
順位 3. 違約金77,373元。
②被動債權部分：
順位 1. 履約保證金請求權30,000元。
順位 2. 規劃設計服務費請求權193,839元。
順位 3. 監造費請求權65,701元。
(五)原告以參加人身分參加另案判決之訴訟，依民事訴訟法第63條規定及立法意旨，原告自不得在本訴訟中主張另案判決有何不當，亦即本件訴訟判決應受另案判決之拘束。又系爭判斷書之審議程序，係由原告以代理人身分代理被告到場陳述，而代理人於訴訟上所得主張之攻擊防禦方法，與訴訟程序之參加人相較，有過之而無不及，因此原告既以代理人身分代理被告參與審議過程，就系爭判斷書亦得類推適用民事訴訟法第63條規定，原告自不得主張不當。
(六)並聲明：
1.如主文第一、二項所示。
2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
(一)因反訴被告設計系爭工程之阻尼器規格有文字不明確、規範不合理等情事，導致反訴原告與向陽公司間就系爭工程之工期延宕長達近2年 ，影響系爭工程施作完工，故反訴原告依系爭契約第10條第3項、第11條第6項、第13條第1 項約定，得請求反訴被告給付懲罰性違約金77,373元、額外支出之損害賠償25,3 92元、終止契約後所增加之費用247,700元，如前所述，並經反訴被告指定其應抵銷之債務順序，並與反訴被告於本訴主張之請求相互抵銷後，反訴被告尚應給付反訴原告60,925元，是反訴原告就餘額60,925元為反訴請求。
(二)並聲明：
1.反訴被告應給付反訴原告60,925元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
2.反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
3.反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴被告並無反訴原告所指設計錯誤之情形，反訴原告之主張均無理由，其餘援引其於本訴提出主張及陳述。
參、本件經法院試行整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷第195頁至第196頁）：
一、本、反訴不爭執事項（並採為本判決之基礎）：
(一)被告為執行教育部「建築物實施耐震能力評估及補強方案」，辦理「建築物耐震結構補強暨復原修繕工程委託設計監造技術服務」招標，並於96年3 月15日進行評審及議價，兩造於96年3月23日簽訂系爭契約。
(二)依上開契約內容，兩造約定本件契約金額計算方式為:
1.建造費用500萬元以下部分規劃設計服務費為百分之2.38、監造費為百分之2.37。
2.建造費用超過500萬元部分規劃設計服務費為百分之2.38、監造費為百分之2.37。
(三)本件建造費用，依系爭契約條款第3條第2項約定，係指工程完成時之實際施工成本。但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、保險費、營業稅、法律費用、機關所需工程管理費、承商辦理工程之各項利息及保險費。
(四)原告依系爭契約第2 條約定，提供被告系爭工程招標圖說、施工規範、標單等招標文件，被告就此辦理招標，公告預算金額為11,963,460 元，並於96年5月30日完成發包，由向陽公司得標，決標金額則為8,600,000元。
(五)系爭工程由原告監造，除耐震斜撐（阻尼器）部分尚未完成外，其餘部分業於96年9 月10日完工，並於96年11月28日完成驗收，並由原告進行結算，且提出「已施作部分及完工部分驗收結算表」（即被證6）。
(六)被告於98年4月8日以中護專字第0000000000號函文通知原告終止系爭契約，於98年11月18日再以中護專總字第0000000000號函文通知原告其核算之設計監造服務費用，又於98年12月21日以中護專總字第0000000000號函文通知原告上開費用請求權時效為2年。
二、本訴爭執事項:
(一)原告主張之規劃設計服務費、監造費是否罹於時效？
(二)上開費用若無罹於時效，則原告得向被告請求之規劃設計服務費、監造費為何？
(三)原告請求被告返還履約保證金30,000元，有無理由？
(四)被告主張下開抵銷事由，有無理由？
1.被告主張原告應給付違約金77,373元。
2.被告主張原告應給付阻尼器設計錯誤致遭向陽公司求償25,392元。
3.被告主張原告應給付重新委託設計建造之損失247,700元。
三、反訴爭執事項：若上開被告主張之抵銷事由均有理由，則被告得主張之反訴金額為何？
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：
(一)請求權之時效期間，依民法第125條至第127條規定觀之，係依請求權之性質而異。再按技師之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第127條第7 款、第128條前段分別定有明文。所謂技師，係指從事工程之設計監督之人，工事之種類如何，在所不問。本件原告受被告之委託，為被告設計、監造系爭工程，其為上揭法條規定之技師，自無疑義。雖規劃設計服務部分依其性質係屬兩造約定，由原告為被告完成系爭工程委託設計建造採購甄選建議需求說明書、協辦系爭工程招標、開標、協定工程契約手續，並提供圖說、施工規範、標單等招標文件、解決系爭工程糾紛及疑難問題、簽證系爭工程有關事項及會驗等一定之工作，被告俟工作完成，給付原告報酬，而屬承攬契約無誤，然監造服務部分，依系爭契約第2條第4項至第6項、第8條第1項、第15條第1項、第6 項約定，原告應指派具有專業知識技能者從事督導被告承包商工程之進行與品質控管等事務之處理，且約定原告於系爭工程監造時應遵守之監工人員之資格及人數等，足見兩造間有高度信任關係存在，故此監造契約應屬委任關係，基此，系爭契約包含規劃設計、監造服務，應為承攬與委任之混合契約。然因設計、監造得受之報酬請求權，仍有上開民法第127條第7款規定之適用，不因所簽訂契約之性質而有不同（最高法院著有91年度台上字第1960號裁判足參）。本件被告於98年11月18日以中護專總字第0000000000號函文通知原告核算之設計監造服務費用，復於98年12月21日以中護專總字第0000000000號函文通知原告儘速辦理上開費用結算事宜，並表示上開費用請求權時效為2 年等情，為兩造所不爭執，被告顯係就系爭工程設計及監造費，以其所認定之標準計算後通知原告，已屬對原告之規劃設計服務費、監造費之債權為承認之意思表示，依誠信原則，自應認被告已為承認而中斷時效之計算，而原告於100 年11月14日以存證信函通知被告依約給付系爭契約價金，且於6 個月內之101年5月14日提起本件訴訟（見本院卷第1 頁民事起訴狀上收文戳），計算期間之進行，並未逾2 年之時效。故被告以本件原告請求規劃設計服務費、監造費已罹於時效而消滅為抗辯，自非足取。
(二)查系爭契約第3條第1項就契約價金結算方式，即規劃設計服務費、監造費之計算，約定如兩造所不爭執事項㈡採建造費用百分比法。而原告主張其依系爭契約完成契約義務，故計算規劃設計費及監造費應以公告預算金額11,963,460元為計算基礎，分別為284,730元、283,534元云云，被告則認應以系爭工程決標價額8,600,000 元，扣除前揭保險費、稅捐後為8,144,491元，核計規劃設計服務費為193,839元，且因可歸責原告事由致系爭工程不完全給付，故以系爭工程部分驗收結算總額2,915,699元，扣除保險費、稅捐後為2,772,213元，核計監造費為65,701元等語。經查：
1.原告所規劃設計關於系爭工程耐震斜撐項目之設計圖說無法執行，而屬未依債之本旨提出給付，故為債務不履行：
①被告因向陽公司於系爭工程施作中，有履約進度落後等情
，而依政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定，將向陽公司刊登政府採購公報，向陽公司以原告為被告規劃設計有關系爭工程之阻尼器規格有疑義，致履約落後等情，於97年6 月20日向被告提出異議，嗣因不服被告之異議處理，復向行政院公共工程委員會提出申訴，經行政院公共工程委員會於98年2 月13日作成系爭判斷書，其理由載明：「四、本件申訴廠商（指向陽公司）因阻尼器規格疑義遲未進場施作，致履約進度落後，從而招標機關（指被告）依此事實作為刊登政府採購公報之停權依據，惟查：
㈠系爭阻尼器規範1.『阻尼器為速度型且需承受大於900KN之力量，設計位移正負5公分，且能減少20之地震能量。
』其功能需求及用字確實有模糊不精確之處，諸如何謂『地震能量』，規範或招標文件內均未定義，不但申訴廠商無所適從，且招標機關日後確認申訴廠商之施工是否符合規範需求時亦將遭致困難。㈡系爭阻尼器規範1.『…測試條件為結構體基本振動週期倒數的頻率施加2,000 次完全之正弦波形反覆載重…』，惟因一般地震持續時間很少超過1分鐘，且最大振幅之往復次數很少超過5次，則本件抗震阻尼器之疲勞測試要求達2,000 次，容有可議之處。㈢系爭阻尼器規範2.『為防止瞬間地震力造成阻尼器速度太快而無法發揮功效，阻尼器需在相對速度大於或等於100cm/s時依然能發揮運作，不能有阻尼力瞬間變大之現象。
』惟查上開規範所定『阻尼器需在相對速度大於或等於100cm/s 』之數值，據地震工程專家表示係連國家地震實驗室亦無法做到之數值，是故申訴廠商主張有無法履約之情事，尚非無據。五、…本件阻尼器規格存有文字不明確、規範不合理等情事，申訴廠商因該阻尼器規格疑義無法獲得設計單位之有效釐清而致履約進度落後，尚難認屬可歸責於申訴廠商，招標機關執此事由認定申訴廠商履約進度落後，於法已有不合。」等語，並據此理由將被告原異議處理結果撤銷，業經本院依職權向行政院公共工程委員會調取系爭判斷書相關資料核閱屬實，並審酌行政院公共工程委員會設置之採購申訴審議委員會，其委員係由具法律或採購相關專門知識之公正人士擔任（政府採購法第86條第1項及採購申訴審議委員會組織準則第5條參照），且前述判斷理由已詳述本件阻尼器規格存有文字不明確、規範不合理等情事，原告在申訴審議案件中為被告代理人，自應就相關爭議部分已提出說明或意見，並無剝奪原告陳述說明之機會。又上開阻尼器規範經認定屬無法執行乙節，係經行政院公共工程委員會之專業委員，會同兩造、向陽公司之人員，經專業審議判斷後所為認定，本院審認其內容亦認屬合理、可信，是原告依系爭契約所提出之系爭工程耐震斜撐項目之設計圖說，因阻尼器規格存有文字不明確、規範不合理等情事而屬無法執行，即臻明確。
②又查，向陽公司因與被告間因系爭工程給付工程款事件，
曾對被告向本院提起另案訴訟（即本院97年度建字第45號），原告亦於該訴訟事件中列為參加人等情，為兩造所不爭執；而該案經審理結果，亦援引系爭判斷書，認該事件之參加人（即本件原告）就系爭工程耐震斜撐項目有關阻尼器規範之設計圖說有文字不明確、規範不合理等情事，而致向陽公司就系爭工程耐震斜撐項目無法履行；且另案判決因向陽公司、被告均未上訴而確定等情，業經本院依職權調取本院97年度建字第45號民事事件卷宗核閱無誤。
從而，本件訴訟兩造既分別為本院另案97年度建字第45號民事事件之當事人及參加人，依民事訴訟法第400、401條及第63條規定，自均受該確定終局判決之既判力所拘束。
至原告雖辯稱：被告於另案訴訟時，拒絕原告上訴，被告既拒絕原告提供訴訟輔助，則原告不受另案判決之拘束云云，惟按參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為；但其行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力，民事訴訟法第61條定有明文。次按從參加人本於自己法律上之利害關係，得獨立為其所輔助之當事人提起上訴，只須該當事人未有反對陳述，則其因輔助當事人而提起之上訴，即應認為有效（最高法院20年上字第1301號判例意旨參照）。是原告得依其於另案訴訟之參加人身分，本於自己法律上之利害關係，獨立為其所輔助之被告提起上訴，然原告於另案訴訟並未為之，亦未見原告提出證據證明被告有何為反對陳述之情形，則原告所稱其不受另案判決效力之拘束云云，即屬無據。
③再者，原告因從事與工程有關之技術服務事項，其服務品
質之良窳與工程品質息息相關，為確保、提高工程品質及維護公共安全，故原告依其執業技師之專業技術人員身分，就其負責辦理之系爭工程規劃設計服務業務，於執行業務所製作之設計圖樣、圖說等，應儘量明確、合理，而使承攬系爭工程之施作廠商即向陽公司得依其設計圖說執行工程項目。而原告既提出系爭工程之設計圖說交付被告，作為系爭工程之招標文件，依一般工程經驗而言，被告既非專業規劃設計工程單位，且既已委請原告負責規劃設計系爭工程施作之招標文件等事宜，則被告實已認為原告所出具之設計圖說均屬明確、合理、可執行，故縱使原告提出之設計圖說等件係經送審予被告確認，然被告並無系爭工程設計圖說關於阻尼器規範等專業知識，即無可能發現原告提出系爭工程設計圖說有上開錯誤瑕疵。是以原告指稱其所提出設計圖說均經送審，符合法律規定云云，尚難認可採。
④至原告雖提出3 家阻尼器廠商表示有符合原告設計之阻尼
器產品之函覆（即原證14，見本院卷第154至159頁），惟觀之上開函覆內容，均僅表明可提供原告圖說及規範之工程材料，而未提出渠等產品規格、價目或其他詳細內容，無從僅以上開函覆內容而為原告有利之認定。況原告於行政院公共工程委員會申訴審議案件中以被告代理人身分，且於本院另案訴訟中以參加人身分均提出上開證據資料，業經系爭判斷書、另案判決均不採納，審認如前，原告自應受另案判決效力之拘束。
⑤據上，原告並未依系爭契約約定提出合於規範、可執行之
設計圖說，確有未依債之本旨提出給付之債務不履行情事，洵堪認定。
2.依系爭契約第13條第1項第5款約定，因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大者，被告得依書面通知原告終止或解除契約，且不補償原告因此所生之損失。查原告未能依債之本旨，提出可執行之系爭工程耐震斜撐項目之設計圖說，顯已構成債務不履行，已如前述，致向陽公司履約進度落後，延宕期間長達近2 年，影響系爭工程之施作完工甚鉅，被告與向陽公司間並因履約爭議（含阻尼器規範之設計圖說部分），先後經向陽公司對被告提起行政院公共工程委員會申訴審議案件、本院另案訴訟案件，可見本件因可歸責於原告之情事，致延誤履約期限甚鉅，則被告依前揭約定，於98年4月8日發函通知原告終止兩造間之系爭契約，自屬有據。又原告自承有收受上開函文（見本院卷第126 頁），且表示被告復於98年11月18日發函通知原告結算之系爭契約價金等，為兩造不爭執之事實，足認系爭契約已經被告合法行使終止權，而發生終止之效力。
3.原告請求被告給付規劃服務設計費193,839元、監造費65,701元部分，為有理由，逾此部分之請求，則無理由：
①設計規劃服務費部分：
依系爭合約第2 條約定，原告就規劃設計服務費部分之工作，為系爭工程委託設計建造採購甄選建議需求說明書、協辦系爭工程招標、開標、協定工程契約手續，並提供圖說、施工規範、標單等招標文件、解決系爭工程糾紛及疑難問題、簽證系爭工程有關事項及會驗等。是不論工程結算金額若干，原告規劃設計部分之工作必依本件系爭契約內容，不可能減少。復依系爭契約第3條第3項約定：「建造費用決標價低於底價之百分之80者，建造費用得以底價之百分之80代之。」本件系爭工程建造費用之公告預算金額為11,963,460 元，決標金額則為8,600,000元，決標金額並未低於上開公告預算金額底價百分之80，故系爭工程之建造費用應以決標金額為據。基此，被告以系爭工程發包予向陽公司決標價8,600,000 元，依系爭契約第3條第2項約定，扣減營造工程財產損失險（保險費）23,107元、營造綜合保險第三人及雇主意外責任險（保險費）22,878元、稅捐（營業稅）409,524元後，為8,144,491元（計算式：8,600,000－23,107－22,878－409,524＝8,144,491），被告抗辯應以此金額作為系爭契約約定之建造費用計算基準，合於兩造系爭契約之文義解釋與公平精神，應為可採。故而，原告得請求之規劃設計服務費應為193,839元（計算式：8,144,491×2.38 %＝193,839）。
②監造費部分：
查原告依系爭契約第2 條約定，負有監督承攬廠商依工程契約切實執行完竣、鑑定工程材料品質、鑑定不實、承攬廠商偷工減料或施工品質欠佳之相關法律上一切責任、監督承攬廠商及其他設備廠商依設計詳圖施工且在施工期間應派技術人員常駐工地監造等監造服務義務，並於系爭契約15條約定監造應遵守事項等情，均足見監造費部分係與實際完成之工程相涉。本件原告所交付予被告之系爭工程耐震斜撐項目關於阻尼器規範之設計圖說，有前揭無法執行之情事，原告未能依債之本旨提出設計圖說，業已構成債務不履行，被告依系爭契約第13條第1項第5款約定，終止兩造間之系爭契約，要屬合法，業如前述，則系爭契約之終止係因可歸責於原告之事由，致系爭工程之耐震斜撐項目因此並未全部完工，被告本無義務給付系爭工程全部完工之監造費予原告。又依系爭契約第4條第1項約定，契約價金之給付條件：「契約依下列規定辦理付款：結構補強暨復原修繕工程完工經驗收完畢及一切應辦手續完結後，按實際結算一次付清。」是系爭工程須待完工，且經被告驗收完畢審核通過後，被告始有義務依實際結算金額給付監造費予原告。原告監工至系爭工程部分完工並驗收，既已提出系爭工程「已施作部分及完工部分驗收結算表」（見本院卷第66至67頁），被告辯以原告請求之監造費部分，應以結算表所載完工驗收部分之結算總價2,915,699元，扣除營造工程財產損失險（保險費）0 元、營造綜合保險第三人及雇主意外責任險（保險費）0 元、稅捐（營業稅）143,486元後，以2,772,213元作為實際建造費用（計算式：2,915,699－143,486＝2,772,213 ），並據此計算出原告得請求之監造費65,701 元（計算式：2,772,213×2.37%＝65,701 ），自合於系爭契約之公平解釋，而可加採取。
③從而，原告請求被告應按系爭工程公告預算金額，計算原
告得請求規劃設計費、監造費，與系爭契約約定不符，顯屬無據。被告以前揭計算方式，認原告請求被告給付規劃服務設計費193,839 元、監造費65,701元部分，應為可採。
(三)依系爭契約第9條第3項第9款約定：「廠商（即原告）所繳納之履約保證金及其孳息所得部分或全部不予發還之情形：
9 、其他因可歸責於廠商之事由，致機關（即被告）遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」本件原告所交付予被告之系爭工程耐震斜撐項目關於阻尼器規範之設計圖說，有前揭無法執行之情事，原告未能依債之本旨提出設計圖說，業已構成債務不履行，又被告於本訴中業已抗辯係因可歸責於原告之事由，致其受有損害（詳如後述），故將履約保證金沒收充作損害賠償金額，本院就被告各項違約金、損害賠償請求審認如後，認本件係合於上開契約所稱之情形，則原告請求被告應返還履約保證金30,000元，為無理由，不應准許。
(四)被告辯以原告主張之規劃設計服務費、監造費、履約保證金之請求，應扣除被告重新委託他人所增加之設計服務費247,700元、被告遭向陽公司求償而遭受額外支出損害25,392 元、違約金77,373元，依序抵銷後，原告請求系爭契約價金及履約保證金，顯無理由等語。本院審酌如下：
1.被告重新委託他人所增加之設計服務費247,700元部分：依系爭契約第13條第1 項後段約定：「契約經終止或解除者，機關（即被告）得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由廠商（即原告）負擔。」（見本院卷第33頁）。查本件原告所交付予被告之系爭工程耐震斜撐項目關於阻尼器規範之設計圖說，有前揭無法執行而不合契約要求之債務不履行情事，致系爭工程耐震斜撐項目未完工，且向陽公司履約進度落後，延宕長達近2 年，影響系爭工程之施作完工甚鉅，是被告依系爭契約第13條第1項第5款約定終止契約，業如前述，被告再依同條項後段規定，重新發包由其他廠商繼續完成其工作，是其自得依該條款之規定，請求原告負擔所增加之費用。又被告將系爭工程上開未完工部分之設計監造服務部分，重新以決標金額247,700 元發包給訴外人許清宜建築師事務所等情，為被告所不爭執，並有招標之定期彙送資料附卷可稽（見本院卷第92頁），是被告依系爭契約第13條第1 項後段約定，請求原告給付因系爭契約終止後，被告委託許清宜建築師事務所設計監造所增加之247,700元費用，自屬有據。
2.被告遭向陽公司求償而遭受額外支出損害25,392元部分：依系爭契約第11條第6項第1款約定：「廠商（即原告）規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關（即被告）遭受下列損害者，應負賠償責任：1.機關之額外支出。」（見本院卷第31頁）。查本件原告所交付予被告之系爭工程耐震斜撐項目關於阻尼器規範之設計圖說，有前揭無法執行等情，自屬原告有規劃設計錯誤之情形甚明。又因原告該部分規劃設計錯誤，致向陽公司就耐震斜撐項目未能完全履行與被告間之工程採購契約，被告因此與向陽公司衍生給付工程款之另案訴訟，經本院另案判決被告應給付陽公司有關系爭工程耐震斜撐項目所進行之鋼筋掃描及檢驗費共計23,760元，及自97年4月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等情，有另案判決1 份（見本院卷第81至90頁）在卷可證，並經本院依職權調取另案卷宗核閱無訛，自堪信實。另被告已於98年9月3日給付向陽公司鋼筋掃描及檢驗費23,760元及法定遲延利息，利息計算自97年4 月15日起至98年9月3日共16月20日，與向陽公司約定以每日3元計息（計算式：23,760×0.05÷365＝3），並依法扣除不可歸責於被告之4日利息，故利息部分共計1,632元（計算式：23,760×0.05×16/12＋3×16＝1,632），上開計算方式及給付日期均未據原告爭執，堪予認定。是以被告依系爭契約第11條第6項第1款約定，請求原告給付額外支出之23,760元、利息1,632 元，共計25,392元，應為可採。
3.違約金部分：按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文。不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年台上字第3796號裁判要旨可參）。本件依兩造所訂系爭契約第10條第3項第1款約定：「廠商（即原告）受委託事項有下列情事之一者，機關（即被告）得視情節逕於酬金總額百分之10至20內扣罰，另對機關（即被告）因此所致之損害亦應負賠償之責：1.廠商（即原告）所規劃、設計工程圖說及施工預算書（含預算詳細表、單價分析、數量計算書）顯然錯誤及疏漏或數量計算錯誤超過百分之10以上。」（見本院卷第31頁），觀之內容用語顯屬懲罰性違約金，惟依前揭說明，法院仍得予以酌減。又按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而查，本件原告交付被告系爭工程耐震斜撐項目關於阻尼器規範有前揭無法執行之情形，且原告以其執業技師之專業技術人員身分，就其負責辦理之系爭工程規劃設計服務業務，於執行業務所製作之設計圖樣、圖說等，應儘量明確、合理，而使承攬系爭工程之施作廠商即向陽公司得依其設計圖說執行工程項目，然其所提出之前揭設計圖說卻有上開不明確且無法執行之情形，實屬原告規劃、設計工程圖說之顯然錯誤。又被告因原告上開規劃設計之錯誤，致其重新委託他人所增加之設計服務費247,
700 元，及遭向陽公司求償而遭受額外支出損害25,392元，合計為273,092 元，故被告雖有損失，然不致過大；本院復審酌原告因上開違約情事，已須賠償被告上開損害賠償金額，認本件以原告酬金總額百分之20核算違約金，實屬過高，應酌減為百分之10，始為適當。另依系爭契約第10條第3 項約定之原告酬金總額，應依系爭契約原本之約定，以系爭工程決標金額8,600,000 元，扣除①營造工程財產損失險（保險費）23,107元；②營造綜合保險第三人及雇主意外責任險（保險費）22,878 元；③稅捐（營業稅）409,524元後，以8,144,491 元作為計算基礎，而得請求之規劃設計服務費為193,839元（計算式：8,144,491×2.38%＝193,839）、監造費為193,024（計算式：8,144,491×2.37%＝193,024），共計為386,863元（計算式：193,839＋193,024＝386,863）。
是被告依系爭契約第10條第3項約定，請求原告給付38,686元（計算式：386,863×10%＝38,686），為有理由，應予准許，逾此金額之請求，為無理由，不應准許。
4.再按民法第334條第1項規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」又被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使（最高法院67年台上字第1647 號判例意旨可參)。本件原告依據系爭契約法律關係，請求被告給付規劃設計服務費193,839元、監造費65,
701 元部分，固屬有據，惟被告以原告有上開規劃設計錯誤，致生被告之損害，應扣重新委託他人所增加之設計服務費247,700 元、遭向陽公司求償而遭受額外支出損害25,392元、違約金38,686元部分，並主張依上開順序扣除未發還原告之履約保證金30,000元，及原告主張之規劃設計服務費193,839元、監造費65,701 元等語。經查，被告上開重新委託他人所增加之設計服務費247,700 元、遭向陽公司求償而遭受額外支出損害25,392元之損害賠償請求權，及違約金38,686元部分均適於抵銷，故依民法第337 條之規定，本件被告抵銷之行使，係屬適法，本院既認為被告既有上揭得請求原告給付之債權存在，而兩造互負債務之給付種類相同，且皆已屆清償期，則被告提出抵銷抗辯，尚無不合。是原告雖可請求被告給付之款項為規劃設計服務費193,839元、監造費65,701元，惟被告得向原告請求委託他人所增加設計服務費247,700元、遭向陽公司求償而遭受額外支出損害25,392元、違約金38,686元，共計311,778 元，被告以上開數額範圍內，依民法第335條規定，主張與原告請求之規劃設計服務費193,839元、監造費65,701元抵銷，再扣除原告之履約保證金30,000元，為有理由。據此，本件請求抵銷之結果，被告已毋庸給付任何款項予原告。從而，原告主張被告應給付原告598,264 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即為無理由，應予駁回。原告本訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
(五)至原告請求依民法100 條、不當得利法律關係，請求被告應給付原告598,264 元部分，按附條件之法律行為當事人，於條件成否未定前，若有損害相對人因條件成就所應得利益之行為者，負損害賠償之責任；次按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第100條、第179條前段定有明文。本件兩造係因系爭契約所衍生履約爭議，並非民法第100 條規定附條件之法律行為，亦非無法律上之原因，且原告亦無說明或舉證本件法律關係有何符合民法10
0 條或民法不當得利相關規定之情形，是原告此部分主張，實屬無據。
二、反訴部分：
(一)依上所述，反訴原告請求反訴被告給付①反訴原告委託他人所增加設計服務費247,700 元、②反訴原告遭向陽公司求償而遭受額外支出損害25,392元、③違約金38,686元，共計311,778 元，扣除反訴被告得請求反訴原告給付之規劃設計服務費193,839元、監造費65,701 元，及反訴被告之履約保證金30,000元，共計289,540 元後，結算之餘額即22,238元，是反訴原告請求反訴被告給付22,238元，即有理由，應予准許。反訴原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
(二)綜上所述，反訴原告依據系爭契約法律關係，請求反訴被告給付22,238元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日即101年7月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此金額之請求，則無理由，應予駁回。
伍、本件本訴、反訴事證均已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法暨所提證據，經核與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，併予敘明。
陸、反訴原告勝訴部分為所命給付金額未逾50萬元之判決，應依民事訴訟法第389條第1項第5 款之規定，依職權宣告假執行，反訴原告就此所為願供擔保假執行之聲請，僅在促使法院發動職權，自毋庸為准駁之裁判；反訴被告雖無聲請願供擔保免為假執行，惟本院審酌兩造訴訟上之公平，仍認應依職權酌定相當之擔保金准許反訴被告免為假執行。至反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
柒、本件反訴原告雖未全部勝訴，惟其遭駁回部分係因法院審酌違約金應予酌減，依民事訴訟法第79條規定，本院認仍應由反訴被告負擔反訴全部之訴訟費用，方為妥適，末此敘明。
捌、本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 102 年 10 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 莊嘉蕙法 官 潘曉玫上正本係依照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 18 日
書記官 林育蘋