臺灣臺中地方法院民事判決 101年度建字第52號原 告 建瀝實業有限公司法定代理人 唐志建訴訟代理人 陳世煌律師
黃俊昇律師被 告 盈隆營造有限公司法定代理人 王文隆訴訟代理人 施瑞章律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102 年1 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸佰零伍萬壹仟貳佰柒拾陸元，及自民國一０一年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣陸佰零伍萬壹仟貳佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）被告承攬訴外人南仁湖育樂股份有限公司（下稱南仁湖公司）之「南仁湖探索體驗園區開發案（停車場工程）」後，於民國100 年12月30日將其中之臺中市烏日高鐵站停車場之ＡＣ鋪設工程（連工帶料）（下稱系爭ＡＣ鋪設工程）委由原告施作，原告業於101 年1 月17日鋪設完成，實際施作數量計13,098平方公尺，依兩造簽訂之原證一工程承攬單（本院卷第8-9 頁）第3 條、第5 條約定，每平方公尺以新臺幣（下同）440 元計價，共計5,763,120 元，另加計5 ％營業稅款288,156 元，合計被告應給付原告工程款（含稅）6,051,276 元。詎原告依系爭承攬單第6條約定，於同年2 月13日向被告請款，竟遭被告以財務困難、無法付款為由，而遲延至今，屢經催討，被告仍未給付。為此，爰依承攬之法律關係及系爭ＡＣ鋪設工程合約，提起本件訴訟。
（三）並聲明
１、被告應給付原告6,051,276元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：（按均為101 年8 月9 日言詞辯論期日當日及以後始提出）
（一）鈞院雖曾送達公函命被告提出答辯書狀或聲明證據，否則將生失權效果。惟被告公司負責人王文隆年已73歲，未受有教育，又患有腦梗塞（腦中風）、心肌梗塞等重疾，現又因重度糖尿病、高血壓持續治療，加以雙眼因增生性糖尿病視網膜病變及白內障，幾近失明而無視力，故公司業務早於7 年前即由兒子經管，期間因經營遇有財務危機而遷離公司所在，王文隆亦不知此情，直至近日知悉後始委任訴訟代理人應訴，倘逕認被告未及時提出答辯即生民事訴訟法第276 條第1 項之失權效果，則豈非因被告公司負責人未受充分教育，人已老病，而使原告取得不當得利，而有民事訴訟法第276 條第1 項第4 款顯失公平之情。至於被告於之前寄發原證4 之律師函予原告，只是欲與原告就系爭ＡＣ鋪設工程之瑕疵修補及付款期限等達成共識，以避免訟爭。
（二）系爭ＡＣ鋪設工程存有瑕疵，且尚未驗收通過：
１、原告所施作之系爭ＡＣ鋪設工程因鋪設之瀝青混擬土平整性嚴重不足，使停車場平面呈現凹凸不平、龜裂等情形，逢雨即積水5 至10公分不等，此由原證二之施工現場照片亦可證之，影響系爭停車場之使用功能及價值甚鉅，使遊客不願意將車輛停入停車場，不利業主營運。從而，原告所鋪設之瀝青混擬土平面即存有不適於通常使用之瑕疵，依民法第492 條規定及最高法院100 年台上字第848 號、
83 年 台上字第900 號及94年台上字第11 26 號民事判決要旨，被告自得請求修補或解除契約或減少報酬。
２、因系爭停車場地面存有上開瑕疵，致南仁湖公司拒絕驗收被告承攬之「南仁湖探索體驗園區開發案（停車場工程）」工程，使被告無法請領工程款，損失不貲，更於計價結算時，就系爭ＡＣ鋪設工程主張扣款4,724,586 元，另又扣款營業損失及逾期違約金部分，均屬可歸責於原告之事由所肇致，依民法第495 條第1 項、第227 條規定，及最高法院77年台上字第1991號、77年台上字第2399號、95年台上字第1664號民事判決要旨，被告尚得向原告請求賠償4,724,586 元之損害，並與原告之承攬報酬予以抵銷。
３、關於南仁湖公司101 年12月（被告書狀誤為11月）14日（
101 ）南仁湖字00000000號函部分：⑴由上開函文並不否認被證二之工程款計算表記載之「被告
承攬南仁湖公司柏油鋪面工程（4,724,586 ）若未修繕，此項工程金額須扣除」等語，及南仁湖公司101 年3 月6日（101 ）南仁湖字000000000 號函附估驗明細表（本院卷第168 頁背面）項次7 之估驗數量與原告主張之13,098平方公尺相符，可證系爭ＡＣ鋪設工程確為南仁湖公司發包予被告、被告再發包予原告所施作。故該函文稱無法得知系爭ＡＣ鋪設工程是否為該公司委託被告公司之範圍云云，前後矛盾不一，顯係蓄意避就之詞。
⑵依南仁湖公司101 年3 月6 日（101 ）南仁湖字00000000
0 號函附估驗明細表（本院卷第168 頁背面）右上方記載「AC積水面積過大」「不積水才會全計價，積水問題處理完才可計價」等語、項次7 備註欄亦記載積水，及被證二備註欄之記載，足見系爭ＡＣ鋪設工程確有瑕疵，且尚未驗收通過。
⑶該函文所稱被告與南仁湖公司於101 年2 月29日辦理終止
合約後之結算、計價及驗收云云，與事實不符。蓋該日會議僅係就被告承攬工程施作部分，召開「工程計價會議」，並未進行驗收，此由該函文所附101 年2 月29日會議記錄附件「計價會議簽到表」及「會議紀錄」記載：結論內容係工程估驗計價依據，並未涉工程驗收事項等語，即可佐證。且由南仁湖公司101 年3 月6 日（101 ）南仁湖字000000000 號函所謂驗收結算結果均僅係工程估驗明細表，亦可證被告所承攬之停車場工程（含原告施作之柏油鋪面工程），並未經南仁湖公司辦理驗收。
⑷縱上開101年2月29日計價會議有涉及驗收結算，原告承攬工程亦存有被扣款4,724,586元之品質瑕疵至明。
４、系爭停車場工程係經建築師設計，可證並無工程設計瑕疵問題。
５、就系爭ＡＣ鋪設工程瑕疵部分，聲請傳喚工地主任即證人賴俊安到庭作證。
（三）原告於被告催告其修復系爭ＡＣ鋪設工程之瑕疵後，雖曾修補2 次，惟逢雨仍嚴重積水，未有任何改善，茲再以
101 年8 月9 日民事答辯狀之送達，催告原告於2 個月內除去系爭ＡＣ鋪設工程之瑕疵，於原告修補瑕疵完成並經被告及南仁湖公司驗收工程前，爰依民法第264 條第1 項及最高法院94年台上字第93號民事判決要旨，行使同時履行抗辯權，拒絕給付原告系爭ＡＣ鋪設工程之工程款。
（四）系爭ＡＣ鋪設工程尚未驗收乙節，為兩造所不爭執。則原告請求驗收完成後10％之工程保留款，即與兩造工程承攬單第8 條約定不符，應予駁回。再者，所謂工程保留款，係定做人於工程承攬人施作一定工程進度，計價放款時，為確保工程完工，及施作品質並無瑕疵，符合契約要求，所預留一定比例之工程款，待工程施作完成並經驗收施作品質後，始予給付。倘工程未經完工或有品質瑕疵，即無請求定做人逕予給付之權。本件原告所承攬之柏油鋪設工程並未完工，亦存有品質瑕疵未經修繕，又未經被告及南仁湖公司驗收通過，依法自無請求給付保留款之餘地。
（五）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、得心證之理由：
（一）原告主張被告承攬訴外人南仁湖公司之「南仁湖探索體驗園區開發案（停車場工程）」後，於100 年12月30日將其中之臺中市烏日高鐵站停車場之ＡＣ鋪設工程（連工帶料）（即系爭ＡＣ鋪設工程）委由原告施作，原告業於101年1 月17日鋪設完成，實際施作數量計13,098平方公尺，依兩造簽訂之原證一工程承攬單（本院卷第8-9 頁）第3條、第5 條約定，每平方公尺以440 元計價，共計5,763,
120 元，另加計5 ％營業稅款288,156 元，合計被告應給付原告工程款（含稅）6,051,276 元。詎原告依系爭承攬單第6 條約定，於同年2 月13日向被告請款，被告迄未給付等情，為被告所不爭執，並有原證一之工程承攬單、瀝青混凝土廠出料紀錄表、發貨單、現場照片、請款單、被告與南仁湖公司之工程契約附卷可稽（本院卷第8-89、13
2 至145-1 頁），堪信實在。
（二）被告雖不同意原告之請求，並以前揭情詞置辯，但按民事訴訟法第267 條第1 項規定：「被告於收受訴狀後，如認有答辯必要，應於十日內提出答辯狀於法院，並以繕本或影本直接通知原告；如已指定言詞辯論期日者，至遲應於該期日五日前為之。」，第268 條規定：「審判長如認言詞辯論之準備尚未充足，得定期間命當事人依第265 條至第267 條之規定，提出記載完全之準備書狀或答辯狀，並得命其就特定事項詳為表明或聲明所用之證據。」，第26
8 條之2 規定：「當事人未依第二百六十七條、第二百六十八條及前條第三項之規定提出書狀或聲明證據者，法院得依聲請或依職權命該當事人以書狀說明其理由。當事人未依前項規定說明者，法院得準用第二百七十六條之規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之。」，第276 條規定：
「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第三款事由應釋明之。」。經查，原告於101 年3 月15日提起本件訴訟時，業已就所主張之事實，於起訴狀中詳附所憑證據（參本院卷第8-89頁之原證一至原證三），經本院將起訴狀繕本送達被告，同時通知被告應於文到10內提出答辯狀，並註明本件採書狀先行，另檢附民事訴訟法第265 條、第267 條、第268 條之2、第276 條之條文內容供參，復載明應遵期提出書狀或聲明證據，否則將生失權效果，業經被告於101 年4 月2 日親自收受，有本院函稿及送達證書在卷可佐（參本院卷第93-94 頁），但經逾1 月之久，仍未見被告提出答辯狀，本院乃於101 年5 月21日，依民事訴訟法第268 條之2第1項規定，裁定被告應於該裁定送達之日起5 日內，提出書狀說明逾期未提出答辯狀之理由，並於101 年5 月24日由被告親收送達之（參本院卷第97、100 頁）。惟迄至101年7 月15日，本院仍未接獲被告補正，遂定期於101 年8月9 日上午9 時50分行言詞辯論，而被告於該次期日開始之前，仍未提出任何答辯狀或就未能遵期提出書狀乙節加以說明，則有本院案卷可資參佐（參本院卷第1-106 頁）。揆諸前揭說明，本院自得準用民事訴訟法第276 條規定，令被告生失權效果。對此，被告雖以答辯意旨（一），謂被告有民事訴訟法第276 條第1 項第4 款之除外事由云云，但查，被告既自陳其法定代理人王文隆因年邁、重病，於7 年前即將被告公司交由其子經管，且本院送達之起訴狀繕本、本院函稿、民事裁定，皆係由被告公司親收，足見被告公司實際負責人對於本院上開送達文件，難以諉稱不知，被告公司現又以超過7 年以上未實際經管被告公司之登記負責人王文隆之受教及健康狀況置辯，自不可取。本院前既已給予被告公司逾4 個月之期間提出答辯，準備期間顯然十分充裕，被告竟均置之不理，則本院依法令被告不得再為答辯主張，並無何顯失公平之處，被告主張有民事訴訟法第276 條第1 項第4 款之除外事由，所辯並不可採。
（三）據上所述，本院經準用民事訴訟法第276 條第1 項規定結果，本件被告自101 年8 月9 日言詞辯論期日起，既已不得再為任何主張，其於該次言詞辯論期日及之後所提各項答辯，自為法所不許，本院均毋須加以審酌。從而，原告本件請求，既據其提出與所述相符之原證一至原證三為證，確有所據，且被告又未合法提出任何答辯，自堪採信，應予准許。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。為民法第229 條第1 項、第2 項所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233 條第1 項、第203 條亦有明文。從而，原告本於承攬之法律關係及系爭ＡＣ鋪設工程合約，請求被告應給付原告6,051,276 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即101 年4 月3 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
民事第五庭 法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官 王綉玟