臺灣臺中地方法院民事判決 101年度建字第61號原 告 有力裝潢工程企業有限公司法定代理人 陳宇助訴訟代理人 陳里己律師複 代理人 黃興木律師
王錦昌律師被 告 興亞營造工程股份有限公司法定代理人 卓燦然訴訟代理人 游琦俊律師訴訟代理人 王龍溪
謝豐吉陳上銘上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國102年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國100年1月26日訂定工程合約書（下稱系爭工程契
約），約定由被告將彰師大寶山校區教學大樓新建工程之油漆工程（下稱系爭工程）再承攬予原告施作，並約定承攬報酬為新臺幣（下同）1,319,793元。兩造嗣後分別於100年12月13日、101年1月5日追加系爭工程，追加之承攬報酬分別為326,550元、124,110元，有被告提出追加工程之報價單2紙可稽。準此，系爭工程之報酬共計177,453元（計算式：1,319,793元＋326,55 0元＋124,110元＝1,770,453元）。又關於給付工程款之部分，依系爭工程契約第5條之約定，即原告按每月工程進度比率計價至當月底所得之請款金額後，於次月5日前攜帶全額發票至系爭工地向被告請款者，被告應於次月20日至24日間給付工程報酬予原告。
㈡原告依上開請款約定，每月按工程進度比例向被告請求給付
工程款，被告先後僅支付945,462元，尚有824,991元未付（計算式：1,770,453元－945,462元＝824,991元），然系爭工程早已於101年1月10日完工，經原告發函向被告催告給付，詎被告不但拒絕給付未償之工程款外，亦拒絕承認前開追加之工程款，致原告權益受有損害。原告爰依民法第505條規定、系爭工程契約第4條之約定，請求被告給付未償之工程款824,991元。
㈢對被告抗辯之陳述：
⑴被告確實曾授權其工地主任謝豐吉同意追加原證二之「牆面裂縫修補工程」項目及其金額：
①原告承攬系爭工程並進入工地後，才發現全棟建築物之牆面
均有龜裂，必須事先進行裂縫修補後，方能進行油漆工程。然「牆面裂縫修補」項目不在兩造先前簽訂之系爭工程合約書範圍內，原告遂向被告公司之工地主任謝豐吉告知須追加「牆面裂縫修補」工程，謝豐吉向原告稱：「要報備被告公司」。經過數日後，被告公司之採購發包的陳經理（姓名不詳）以電話向原告稱：「將估價單傳給工地即可，現場工地主任謝豐吉會向被告公司呈報」等語，原告遂依其指示分別於101年12月13日、101年1月5日將追加工程之報價單傳真給被告公司之工地主任謝豐吉，謝豐吉審閱原證二之報價單後，隨即在該報價單簽署「依契約實做實算辦理，請於100.12.15（四）進場施作。謝豐吉」、「請務必於101.1.10前完成。謝豐吉」，並於原告傳真之翌日回傳予原告，而同意原告追加之「牆面裂縫修補工程」項目及其金額。
②從上可知，原告提出追加工程後，被告公司之工地主任係先
向原告告知須先報備被告公司，而非逕自答應原告。嗣經被告公司負責採購發包之陳經理指示原告直接將追加工程的報價單傳給謝豐吉，謝豐吉才於報價單上簽署「實做實算」及「指示原告應於期限內完成追加工程」等文字，而同意追加「牆面裂縫修補工程」之項目及金額。是以，倘若係謝豐吉無權代理被告同意原告追加之「牆面裂縫修補工程」，謝豐吉何須一開始先向原告告以「要報備被告公司」，嗣後才在原證二之報價單簽署「實做實算」及「指示原告應於期限內完成追加之工程」之文字？其理至明，足證被告確實授權其工地主任謝豐吉代理同意追加「牆面裂縫修補工程」，從而被告抗辯其未將增加報酬之權限委由工地人員即謝豐吉代理云云，顯為事後推諉之詞。
③次依證人謝豐吉、蔣英傑於法院102年3月4日開庭時的證述
內容，可知證人蔣英傑為謝豐吉之直屬長官，縱使蔣英傑事後被調派到台南成大工地，關於系爭工程之事項，謝豐吉還是會與蔣英傑討論，最後決定權是蔣英傑，如果系爭工程有什麼文件，還是要先經由蔣英傑同意或會辦，然後再由蔣英傑往上呈核。又鈞院訊問謝豐吉：「就系爭工程，是否曾經提過追加工程？」，證人謝豐吉回答：「有」，而不爭執原告曾經追加系爭工程。準此可知，當原告追加系爭工程時，謝豐吉理應會將追加系爭工程之文件交給蔣英傑，由蔣英傑簽核後再呈交被告。惟，當鈞院訊問證人蔣英傑：「本件油漆工程，在施作時有無追加過？」證人蔣英傑卻回答：「我記得好像沒有」，而與謝豐吉所陳之事實不符。
④承上，證人謝豐吉收到原告追加系爭工程之文件時，在沒有
交給蔣英傑審核的情況下，就自行於原證二之文件上簽署姓名，並要求原告應於何時進場施作及完工等字句，足見謝豐吉對於是否同意追加系爭工程一事，有決定權，益徵被告曾授權謝豐吉在不需經由蔣英傑同意的情況下，得自行決定追加系爭工程之內容。
⑤證人謝豐吉證稱伊是在100年4月才正式成為工地負責人云云
。準此，於證人謝豐吉成為系爭工程之負責人之後，關於追加系爭工程部分，證人謝豐吉確實具有決定權。是以，原告分別於100年12月13日、101年1月5日追加系爭工程時，證人謝豐吉即行簽署同意，並要求原告於指定日期內進場施作或完成，參最高法院86年度台上字第1933號判決要旨，自應對被告發生效力，被告應依民法第169條規定負授權人之責任。另關於被告有無同意原告追加系爭工程部分，證人謝豐吉先陳稱被告不同意追加，事後才又改口伊不知道被告有無同意、伊不知道被告如何處理等語，而有前後證述不一致之處。然，縱不論被告有無同意追加系爭工程之部分，倘若證人謝豐吉自始就認為伊無權決定是否同意追加系爭工程，則謝豐吉理應不該在原證二之估價單上簽署姓名，並要求原告應於何時進場施作及應於何時完工等字。是以，綜合謝豐吉證稱伊於100年4月份就成為系爭工程之負責人，以及謝豐吉於原證二之估價單簽名並要求原告入場施作等情以觀，足證被告已授權謝豐吉得自行決定是否同意原告追加系爭工程無訛。
⑵原告已完成追加之工程項目，原告自得向被告請求給付追加之工程款：
①原告於施作油漆工程前，發現全棟建築物之牆面均有龜裂，
必須事先進行裂縫修補後，方能進行油漆工程，已如前述。準此可知，原告於進行油漆工程前，必須先將牆面之裂縫予以修補後，才能開始進行油漆工程。
②被告公司既不否認原告已施作油漆工程完畢（被告僅抗辯油
漆工程有瑕疵），足證原證二之追加工程確實於施作油漆工程前已施作完畢，否則原告無法在滿是龜裂之牆面施作油漆。更何況，倘若原告未依約定完成原證二之追加工程，被告勢必會發函催告原告儘速履行，以避免延宕系爭油漆工程進度。惟關於追加工程進度，均未見被告向原告發函表示意見，從而被告另抗辯原告未履行原證二之追加工程云云，顯不實在。
⑶被告確有同意原告延至101年2月17日再修補系爭油漆工程瑕疵：
①被告辯稱其以101年2月9日被證（二）-2之存證信函通知原
告進場修繕，並稱原告已於101年2月10日簽收，則原告應依簽認之「工程切結書」之期限，即被告通知後2日（102年2月12日）進場修繕，並應於12日曆天內（101年2月24日）完成瑕疵。惟被告在明知上開「工程切結書」之期限規定的情況下，卻以上開存證信函通知原告應於101年2月10日前進場修繕，而非原告收到通知後2日（102年2月12日）進場修繕；被告並以上開存證信函通知原告應於101年2月15日前完成修繕工程，而非12日曆天內（101年2月24日）完成修繕工程，足見被告通知原告之存證信函內容，均與上開工程切結書所規定之期限不符，被告顯已違反上開「工程切結書」之期限規定，作為其通知原告「應進場修繕之期限」及「應完成修繕工程之期限」，致原告無法依上開存證信函通知之期限內進場修繕，被告顯違反誠信原則。
②又被告發函通知原告應於101年2月15日前修補系爭油漆工程
之瑕疵，然原告因故無法如期進行修補，經原告與被告公司之蔣英傑副理協商後，蔣英傑同意原告得延至101年2月17日再進場修補油漆瑕疵，上情有通話明細可證（證物六）。又原告派遣4名師父於101年2月17日至系爭工程修補油漆瑕疵時，被告公司未但不阻止原告之人進場修補，還命其自行僱工之人先行離開，足證被告確實同意原告延後修補瑕疵，且無意向原告主張系爭工程合約關於「逾期修繕之違約責任」，而准許原告之4名油漆師父入內修補。
③被告雖抗辯原告派遣4名師父於101年2月17日進入系爭工程
時，因為兩造間之系爭工程合約尚在有效期間，所以被告才沒有拒絕原告之4名師父進入系爭工程云云。惟系爭油漆工程業於101年1月10日完工後，原告人員已無再進入系爭工程之必要，倘若原告人員再進入系爭工程時，就是為了修補油漆瑕疵，且被告亦知道原告派遣4名師父進入系爭工程，就是要修補油漆瑕疵，若被告仍有意向原告請求「逾期修繕之違約責任」，應會拒絕原告之人員入場施作，並命其自行僱工之人獨立完成修繕工作，以避免日後法律關係趨於複雜，方符合常情。是以，被告非但不阻止原告人員進入修補瑕疵，還命自行雇工之人先行離開，卻於臨訟時才主張係因兩造間之系爭工程合約仍屬有效的情況下，才沒有拒絕原告人員入內施工，係為脫免給付工程款之卸責之詞，顯不可採。
④查原告曾派遣4人於101年2月17日前往系爭工程修補瑕疵一
事，為被告所不爭執。惟當 鈞院於102年3月4日開庭時訊問證人謝豐吉關於101年2月17日原告是否有到系爭工程進行瑕疵修補工作時，證人謝豐吉卻佯稱：「沒有」，其證述顯與被告主張之事實不符，益徵證人謝豐吉之證詞多有避重就輕或與事實不符之處，自難採信。
⑷系爭工程瑕疵經原告進行修補後，業已修繕完畢，被告事後向原告主張「代雇工工資加2倍之違約金」，即無理由：
①原告於2月17日完成修繕工程後，隨即連繫被告之蔣副理辦
理驗收，當時蔣副理不在系爭工程現場。原告連絡被告公司之謝豐吉主任，當時謝豐吉以「人在台中另一個工地」為由，拒絕前來進行驗收，原告只能多次以電話連絡被告之蔣副理，藉以連繫驗收事宜，有原證六之通話明細可稽。惟被告之蔣副理亦予以推諉而拒絕驗收。當時被告雖有2名工程師張韋祥、曾啟勝在系案工程現場，惟原告委請上開2人驗收修繕工程時，亦遭上開2人以「無法作決定」為由，拒絕辦理驗收，從而被告已違反誠信原則在先。是以，被告辯稱原告於2月17日完成修繕工程後，應找謝豐吉、張韋祥、曾啟勝進行驗收云云，係事後推諉責任之詞。
②本件被告已同意原告於101年2月17日進行修繕油漆瑕疵，且
原告當日亦已完成修補完畢，已符合101年2月24日前完成瑕疵修繕之期限規定，業如前述。則被告顯無再另行雇工修補上開油漆瑕疵之必要。倘若經被告驗收後仍存有瑕疵者，被告公司應通知原告，並指明瑕疵之項目後，限期原告修繕完成；原告若逾期未完成修補者，被告方得另行僱工，並依約定向原告主張「代雇工工資加2倍之違約金」。惟自原告於101年2月17日修補完工後，均未再收到被告之瑕疵修繕通知，則被告抗辯原告於修補後尚存有瑕疵一節，依法應負舉證責任。
③另被告辯稱被告於101年2月18日至2月29日每日仍另使他人
（詠生行）代原告完成其未完成缺失部分云云，倘被告所稱之上情為真實，則被告應於101年2月18日就與第三人詠生行訂定承攬契約。惟依被告提出其與詠生行訂定之「工程合約書」，其簽約日期卻為101年2月25日，且合約內容中之「工程期限」係記載：「開工期限：本工程應於簽約後之日起即配合工地進度正式開工」，其開工日期與被告101年10月26日民事準備狀（二）所主張之工作期間明顯不符合，足見被證五之「工程合約書」、被證（二）-3「報工單」、「照片」、101年11月29日民事準備狀（三）之被證一「工程估驗請款明細單」均為被告臨訟製作之文書，益徵被告抗辯其仍雇工代原告修補系爭油漆瑕疵，並支出250,000元工資一節，係不實在。
④另依被證二之工程切結書之內容，即原告未於期限內完工者
，原告同意被告沒收後續剩餘合約價金。準此可知，倘若原告未於期限內完成瑕疵修繕工程，係被告得主張沒收尚未給付之工程款，而非「追加之工程項目及其金額」因而失效。是以，被告主張原告未於期限內完成瑕疵修繕工程，致原證二之「追加工程項目」因而失效云云，係屬無稽。
⑤據上，原告多次前往系爭工地辦理「初驗」、「複驗」，並
於102年2月17日派遣4名油漆師父前往系爭工地修補瑕疵，有原證七即102年2月17日錄音檔可證。且逐樓依照被告以膠帶作記號之處修補瑕疵，上情亦有原證四之照片26紙及原證五之錄影光碟為憑。是原告已於上開「工程切結書」規定之期限內完成瑕疵修繕工程，即無違反規定，亦無違反兩造間之工程合約書之約定。則被告即無另行雇工之必要，自不得向原告請求「代雇工工資加2倍之違約金」，從而被告主張代雇工費用500,000元（250,000元乘以2倍）、罰款280,000元，共計780,000元，得自系爭工程款中主張抵銷一事，即不生抵銷之效力。
⑥再者，被告稱其得以請求「減少原告報酬」及「損害賠償」
為由，主張抵銷原告未領工程款374,251元。惟，上開減少報酬及損害賠償之金額，既未經兩造協商，亦未經判決確定，從而，被告以「不確定」之金額主張抵銷原告未領之工程款一事，亦顯有未恰。
⑸末查，關於被告主張「原告施作系爭工程之油漆缺失共計有
149項，佔全部缺失約25%，已屬重大缺失」部分，按系爭工程合約書後附之「合約明細表」，可知原告承攬系爭工程之油漆項目，為「牆面批白土」、「牆面刷環保水泥漆」、「踢腳刷10cm高Epoxy漆一底二度」、「平頂批白土」、「平頂磨平批黑土」、「平頂刷環保水泥漆」、「車道預鑄緣石表面刷黃色警示漆」等項目。惟被證一指出系爭油漆工程之缺失，其中關於「空間編號：608-1門框太粗、擋泥板顏色需重漆」、「空間編號：313、314內門框重新上漆」、「空間編號：313牆壁邊條油漆重上」、「空間編號：327窗框污染」、「空間編號：B121吸音棉污染、門有刮傷、門油漆污染」、「空間編號：B122吸音棉污染、門有刮傷、門油漆污染」、「空間編號：公共空間3樓，梯間機房門外地板間隙過大、塑膠地板蹺起，應補強」等瑕疵，既非上開兩造約定之系爭油漆工程之項目，則被告指稱原告有修復上開瑕疵之義務，顯非事實，原告否認之。
㈣聲明：⑴被告應給付原告824,991元，及自本起訴狀繕本送
達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告未曾同意追加原證二之「牆面裂縫修補工程」項目及其金額：
⑴原告主張系爭工程計有追加承攬報酬二項分別為326,550元
及124,110元。惟依原告與被告簽訂系爭油漆工程合約書第八條工程變更（二）清楚記載「所有有關本工程項目數量及單價之追加，須經本公司書面核准後載明於雙方合約內始生效力。」，應視為原告簽約時已清楚被告並未將增加報酬之權限委由工地人員代理，原告以民法第103條第1項及第169條前段為請求權基礎，主張增加承攬報酬部分，對被告自始即不生效力。
⑵就原告主張被告工地主任謝豐吉同意原告辦理原證二之「牆
面裂縫修補工程」乙事，被告承認謝豐吉於原告報價單簽有「依契約實做實算辦理，請於100.12.15(四)進場施作」、「請務必於1.10前完成」等情，縱認前項承諾不受雙方契約第八條工程變更第（二）款「所有有關本工程項目數量及單價之追加，須經本公司書面核准後載明於雙方合約內始生效力」約束，亦因原告未於前項期限內（原告遲至101年2月17日始進場修繕5小時）修復完成而失效。且此部分原告主張增加報酬原告未履行部分可查被告101年10月22日準備狀（一）證二原告101年1月19日簽立工程切結書即可知其真正。
再者此部分被告已另使他人代原告為之。
⑶又被告人員謝豐吉主任、蔣英傑副理亦於102年3月4日當庭
作證，兩人均未被授權辦理工程追加，與前開條文規定相符，原告於簽約時亦已清楚閱覽並同意簽署，原告孰可事後以謝員簽署即視為被告已同意之意見表示。再者前條契約第八條第2項之意旨即在避免承攬人於契約簽訂後，再逕自增加施作部分以要求追加款項，原告就被告否認以書面核准此部分追加並載明於爭系工程合約書內乙節，迄今未能舉證以實其說，故原告既無踐行本條款之書面正式規定，依上開合約書面要式規定，原告要求被告給付所謂之追加款項，尚不生效力。退而言之，原告要求之追加部分均屬原告依工程合約書應施作之部分，原告簽約已明瞭，何來追加，原告以上未具請求權之追加款項326,550元及124,110元主張應予捨棄。
㈡被告並未同意原告延至101年2月17日再修補系爭油漆工程瑕疵：
⑴原告主張與被告之蔣副理連繫後已同意原告延至101年2月17
日再為修補工程等，經與被告蔣副理查證，原告所言與事實不符，明顯為原告為逃避逾期罰款責任推卸之詞。再者，10月17日原告4人工人進場被告未阻止，被告僅係希望能將缺失儘早完成，原告視為被告同意延後修繕工程之表示，似為率斷。
⑵次查，被告於101年2月9日之存證信函，係因被告於101年2
月2日以被證（一）-3工地催告書要求原告進場，並於101年2月7日改善完成缺失改善，延至101年2月8日原告仍未進場，被告遂再以存證信函再次要求原告依被證（一）-2工程切結書承諾時間完成缺失修繕，待被告另使他人為之後，原告始於101年2月17日使人進場修繕半日，原告準備七狀所指存證信函為第一次通知有違事實。再依102年3月4日原告要求庭詢證人被告工地副理蔣英傑提供之證詞，顯示原告所提原告負責人陳宇助先生101年2月15、16、17日三天的電話聯絡均未見蔣員所有之電話號碼，則原告主張延遲至101年2月17日進場係經蔣員同意乙事，顯與事實不符，不足採信。繼而原告主張完成修繕後有通知蔣員及謝豐吉主任乙事，經查原告所提陳宇助101年2月17日電話連繫紀錄亦無謝員電話號碼，此部分於102年3月4日謝員作證時辯明，是原告延遲進場及未完成修繕之事實已至為明顯。
㈢系爭工程瑕疵未經原告於期限內進行修補，被告得向原告主張「代雇工工資加2倍之違約金」，並抵扣工程款：
⑴系爭工程被告於100年10月9日向學校申報竣工，學校則開立
149項原告施作缺失，明顯原告並未依約完成其工作，被告自得依工地切結書、工程合約規定及民法第493條規定，要求原告於期限內修補之。是被告依系爭工程契約書第13條及101年1月19日原告簽發之工程切結書，於101年2月2日以興彰師備字第0000000-0號工地備忘錄正式通知原告進場改善或重作系爭工程缺失部分，依工程切結書原告承諾最遲於被告通知後12日曆天內完成即101年2月14日前完成，惟原告自被告通知之日101年2月2日至101年2月9日均未進場修繕，被告遂於101年2月9日再次以清水南社郵局第159號存證信函如證（二）-2函告原告於101年2月15日前修繕完成，該函原告已於101年2月10日收受。原告遲於101年2月17日始派人工作
5 小時進行小部分修繕，惟已逾原承諾時程且仍未完成全部缺失工作，被告於101年2月18日至2月29日每日仍另使他人（詠生行）代原告完成其未完成缺失部分。
⑵依照兩造所訂系爭合約書第13條違約情事之規定，本系爭工
程原告明顯未於被告書面通知之日完成系爭工程修繕工作，被告自得依契約規定另使他人為之。再依證四之「規範書」
八、罰款、4.「凡缺點補修無法按期完成而由甲方代僱工時，其工資由工程款中以2倍扣回」；及規範書內牆粉刷第21點「若有補修工程無法按期完成而由本公司代雇工時，其工資加倍扣回」；第39點罰則第 (4)「凡缺點補修無清按期完成而由甲方代雇工時，其工資由工程款中加倍扣回」。則依前述雙方約定系爭工程瑕疵修補被告代雇工費用250,000元乘以2倍後，扣抵金額計500,000元，再依同前證四限期完工切結書原告同意如逾完工竣工，每延誤一天之懲罰性違約金按工程總價千分之三但不得低於20,000元給付被告，原告承諾於被告2月2日通知12日曆天內於2月15日前完成，惟全部油漆工程延至2月29日方全部完成，原告共遲延14日，應計逾期罰款280,000元，合計原告應自工程款中扣抵780,000元。原告與被告系爭工程合約總價為1,319,793元（含稅），被告已支付945,462元（含稅），剩餘工程尾款為373,731元（含稅），明顯不足支付上述扣抵金額780,000元（含稅）。
⑶原告雖主張被告依契約而生之代雇工費用250,000元、罰款
280,000元加計代雇工懲罰性費用250,000元共計780,000元，因被告工地副理蔣英傑於原告已逾工程切結書承諾日期後101年2月17日派遣4名工人進場時未阻止而不生抵銷原告工程款之效力乙事，經查被告人員蔣英傑並未同意原告101年2月17日再為修補工程。此部分原告如有爭執，請原告舉證蔣英傑確有同意表示之證據。
⑷另查，系爭工程契約第25條雙方已明定本契約為承攬契約，
被告為定作人、原告為承攬人，按民法第490條、第492條規定，截至現在雙方契約仍為有效，期間原告依約進入系爭工程施做，被告自不得拒絕，惟原告如有違反契約或民法規定承攬人應盡義務部分，被告自然自得依契約或民法要求原告更正或修補或減少報酬。綜上，本件原告未依系爭工程合約書及工程切結書規定如期如質完成系爭工程之修補作業，被告自得依契約及民法第495條規定以因可完全歸責原告之事由致發生瑕疵且未於被告所定期限內修補完成為由，請求減少報酬並請求損害賠償，被告得以請求減少原告報酬及損害賠償為由主張抵銷原告未領工程款374,251元㈤並答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，請准被
告以現金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於100年1月26日訂立系爭工程合約，原告承包被告彰師
大寶山校區之教學大樓新建工程之系爭工程，約定承攬報酬1,319,793元，並以實作實算計算。
㈡被告已給付原告承攬報酬945,462元。
㈢兩造約定工期為工地通知3天內，原告應進場施作，並應於45日內完成。
㈣兩造簽立如被證二所示工程切結書，約定原告應與被告通知
瑕疵修補後2日內進場修繕，並於通知後12日曆天修繕完成。
㈤兩造不爭執就系爭工程，於100年12月20日估驗，不包括追
加部分之施作數量及承攬報酬如本院卷2第69頁、70頁所記載。
四、得心證之理由：㈠本件原告主張兩造訂立系爭契約，由原告承攬施作系爭工程
，被告就系爭工程已給付原告承攬報酬945,462元等事實，業據原告提出系爭工程契約為證，且為被告所不爭執，堪信為真正。原告另主張兩造就系爭工程分別於100年12月13日追加工程326,550元、101年1月5日追加工程124,110元，且其所施作部分業已施作完畢，並無施作瑕疵等語。然被告否認有何追加工程情形，並抗辯原告就系爭工程有部分未依約施作及原告之施作有瑕疵，且為抵銷之抗辯。是本件所應審究者，即：⑴系爭工程有無嗣後追加工程情形？⑵原告就系爭工程是否業已施作完畢？⑶原告之施作有無瑕疵且未補正？㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。再按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。本件被告既否認兩造就系爭工程有追加工程情事，則原告就此有利於己之事實，自應負舉證責任。查，原告主張因進場後發現系爭建物牆面有裂縫需填填補，故就修補裂縫部分而為追加工程等語，固據原告提出報價單2份為證，觀諸該報價單上雖有被告之工地負責人謝豐吉之簽名，然依該報價單上謝豐吉係記載：「依契約實做實算辦理，請於100 12/15（四）進場施作」、「請務必於100/12/10前完成」等語（見本院卷卷一第36、37頁），即載明應依系爭工程契約進行施作及請款，均無任何同意原告就該部分追加之記載，又依兩造所不爭執之系爭工程合約之合約書備註第4條記載：「牆面有細微裂痕、氣孔之處，乙方（即原告）應以白土修補整平，相關費用已含合約單價內。」等語（見本院卷卷一第13頁），即載明系爭工程包括油漆前之牆面裂縫修補，且相關報酬已列入各項工程單價計算明確，且觀諸102年12月13日報價單所記載追加之工項，均係牆面裂縫補修油漆、油漆材料、批土材料，顯係系爭工程合約之合約書備註第4條記載原告應施作之項目，即原告依系爭工程合約本應施作部分，原告主張此部分非屬系爭工程合約約定施作項目而為追加工程等語，尚屬無據。另101年1月5日報價單所記載追加項目為：「污染修補」、「天花修補」、「防水牆面破壞」，惟查，系爭工程合約之合約書備註第4條約定：「乙方（即原告）於施工過程中，對於其它建材須避免污損並予適當之保護，該保護措施之工料費用，已含於合約各明細單價中，不另列明細計價。」、第7項約定：「所有因乙方（即原告）施工造成之污損，乙方應負復原或新置之責。」，並系爭工程合約附件之規範書第8條第2項係記載：「門扇封邊上下或門框上緣，經發現未油漆者，每樘（分門扇、門框）各罰200元，並應以補漆」、同條第3項約定為「油漆時若因保護措施不周而將門窗、五金、電氣裝備及類似之附屬物污漬，每處處罰100元，並應清潔乾淨，若無法清除乾淨者應賠償之。」即系爭工程關於門扇封邊及門框上緣之油漆，均為原告依系爭工程合約應施作範圍，另如因油漆施作造成建物或相關設備污損，原告亦應負清潔回復原狀之責，且就避免污損之相關保護措施費用，均已為兩造訂立系爭工程契約時合意列入各明細單價中計算，而不再另立保護措施費用項目甚明，是參諸原告所提出101年1月5日報價單所記載追加項目，核屬原告依系爭工程契約應負之修補義務，原告主張此部分為追加工程等語，仍屬無據。此外，原告並未舉證證明系爭追加工程為系爭工程合約約定以外之項目，是原告基於承攬之法律關係，請求追加工程之承攬報酬等語，為無理由。
㈢原告主張彰師大寶山校區教學大樓新建工程正驗缺失紀錄表
關於「空間編號608-1：門框太粗、檔泥版顏色需重漆」、「空間編號313.314：內門框重新上漆」、「空間編號313：牆壁邊條油漆重上」、「空間編號327：窗框污染」、「空間編號B121：吸音棉污染、門有刮傷、門油漆污染」、「空間編號B122：吸音棉污染、門有刮傷、門油漆污染」、「空間編號公共空間3樓：梯間機房門外地板間隙過大、塑膠地板蹺起，應補強」等項目，並非系爭工程合約約定原告應施作之項目，原告就系爭工程業已施作完畢等語，被告則抗辯原告施作系爭工程共計有149項瑕疵，且原告就「空間名稱RF：女兒牆角補抹土」、「空間編號702、704、602：地面牆角補土、門邊補土」、「空間編號614：油漆未施作」、「空間編號407：牆面門框補土」、「空間編號424：牆面門框補土」、「空間編號316：水泥未重新粉刷」、「空間編號B126：門框補土油漆、門邊批土油漆」、「空間編號B211：門邊開關批土油漆」、「空間編號B214：門邊及門邊插座批土油漆作」、「空間編號B227：窗戶上方批土油漆」、「空間名稱各樓層梯間：天花板批土油漆及鋼梯角落收尾」、「空間名稱5F、6F：梯間天花板批土油漆」、「公共空間部分，空間名稱5、6樓：梯間天花板批土油漆」等項目均未施作等語。經查：
⑴系爭工程關於門扇封邊及門框上緣之油漆，為原告依系爭工
程合約應施作範圍，另原告如因油漆施作造成建物或相關設備污損，原告依系爭工程合約合約書備註亦應負清潔回復原狀之責，業已如前述，觀諸上開原告主張不應由其施作部分，其中關於「空間編號608-1：門框太粗、檔泥版顏色需重漆」、「空間編號313.314：內門框重新上漆」、「空間編號313：牆壁邊條油漆重上」等項目，均係基於「空間編號
313.314：牆壁有裂縫，油漆不均」（見本院卷卷一第116頁背面）之瑕疵而來，即屬原告就牆壁裂縫未予補土即行施作所需重新修補範圍；另「空間編號327：窗框污染」、「空間編號B121：吸音棉污染、門有刮傷、門油漆污染」、「空間編號B122：吸音棉污染、門有刮傷、門油漆污染」等項目，亦係吸音棉及門因遭油漆污染所需為之修繕工程，揭諸上開說明，為原告基於系爭工程合約所應為之修繕行為；又關於「空間編號公共空間3樓：梯間機房門外地板間隙過大、塑膠地板蹺起，應補強」項目，依正驗缺失記錄表所示其實際記載之缺失項目為：「空間編號公共空間3樓：梯間機房門外地板間隙過大、塑膠地板蹺起，應補強、批土油漆」是關於梯間機房門外地板間隙過大、塑膠地板蹺起部分，應係被告自己施作之瑕疵，而就批土油漆部分，則為原告施作之瑕疵。且依兩造所不爭執之工程切結書內容記載「…，依承攬合約內容：㈠全區正式驗收校方使用單位列舉之油漆工程全部缺失，乙方（即原告）需於甲方（即被告）通知後2日內進場修繕…」等語，已明確記載關於油漆部分之缺失為原告應負修繕責任，並為原告書立系爭工程切結書為據，如原告認上開項目均非其應施作或修繕範圍，何以書立工程切結書當時並未為任何反對之意見，益徵彰師大驗收時所列載油漆缺失項目確屬原告所應負修補義務之範圍，是原告此部分主張，委無足採。
⑵被告抗辯原告施作系爭工程共有149項瑕疵，且其中「空間名稱RF：女兒牆角補抹土」、「空間編號702、704、602：
地面牆角補土、門邊補土」、「空間編號614：油漆未施作」、「空間編號407：牆面門框補土」、「空間編號424：牆面門框補土」、「空間編號316：水泥未重新粉刷」、「空間編號B126：門框補土油漆、門邊批土油漆」、「空間編號B211：門邊開關批土油漆」、「空間編號B214：門邊及門邊插座批土油漆作」、「空間編號B227：窗戶上方批土油漆」、「空間名稱各樓層梯間：天花板批土油漆及鋼梯角落收尾」、「空間名稱5F、6F：梯間天花板批土油漆」、「公共空間部分，空間名稱5、6樓：梯間天花板批土油漆」等項目均未施作等語。原告則否認有項目未施作之情形，並辯稱瑕疵業經被告同意延期，且原告已於101年2月17日瑕疵修補完畢等語。查，系爭工程經業主彰師大驗收結果，共有149項瑕疵，此有彰師大正驗缺失記錄表及工程切結書各1份在卷可憑，經核正驗缺失記錄表內容所載，關於系爭工程部分，確實有149項關於油漆或批土未施作及油漆污損之瑕疵存在。
且該正驗記錄表為業主彰師大與建築師與被告會驗由業主指明瑕疵之結果，並非被告所自行製作之瑕疵項目，並參諸原告所書立之前開工程切結書所示，堪認被告所辯上開正驗缺失記錄表所載關於系爭工程部分共有149項瑕疵等情為真正。復查，依正驗缺失記錄表所載，其中「空間名稱RF：女兒牆角補抹土」、「空間編號702、704、602：地面牆角補土、門邊補土」、「空間編號614：油漆未施作」、「空間編號407：牆面門框補土」、「空間編號424：牆面門框補土」、「空間編號316：水泥未重新粉刷」、「空間編號B126：
門框補土油漆、門邊批土油漆」、「空間編號B211：門邊開關批土油漆」、「空間編號B214：門邊及門邊插座批土油漆作」、「空間編號B227：窗戶上方批土油漆」、「空間名稱各樓層梯間：天花板批土油漆及鋼梯角落收尾」、「空間名稱5F、6F：梯間天花板批土油漆」、「公共空間部分，空間名稱5、6樓：梯間天花板批土油漆」等項目確有未施作之情形，原告所辯並無未施作項目等語，仍無足採。
㈢本件原告就系爭工程施作有瑕疵，已如前述，是應再審究者
，即原告是否業已修補瑕疵完畢，並原告有無遲延情形。原告主張被告同意原告延至102年2月17日進場修補瑕疵，並原告已於101年2月17日就施作瑕疵部分修補完畢等語。被告則否認有同意原告延至101年2月17日進場修補，及原告已修補完畢等語。經查：
⑴原告主張被告同意原告於101年2月17日始進場修補瑕疵等語
，並提出修繕光碟及照片為證，惟被告否認有同意原告延期修補瑕疵情形。查，證人蔣英傑於本院審理時結證稱：其為被告公司經理，系爭工程施作當時其惟被告公司主任，其係在系爭工程驗收前7、8個月才參與該工地，系爭工程驗收為業主彰師大，被告公司僅係協助驗收，其不是每次都參與，大部分是謝豐吉參與驗收，被告公司有將彰師大就系爭工程驗收發現之瑕疵轉寄或傳真給小包（即原告），要他們配合學校驗收時程，被告公司有通知原告進場進行瑕疵修補，但正確時間忘記了，原告於101年2月17日是否有派工人到彰師大進行系爭工程之瑕疵修繕，其不清楚，因為當時其已不在彰師大的工地，當時其在臺南成大工地，其離開彰師大工地後，彰師大工地現場執行者應該是謝豐吉，但如果工地有任何文件，依照現場作業流程，還是會經過其，其係謝豐吉的主管，所以其等於是會辦，當時其負責被告公司承攬彰師大及成大工程，所有相關文件資料，經過其簽核後還要往上層核，但通知廠商修補或進場期限部分，原則上其可以決定，其應該沒有答應原告延至101年2月17日進場修繕，因為每個案子都有時程，超過的話，就會有逾期罰款，原告主張跟其聯絡的電話號碼0000000000號，其沒有見過，也沒有使用過等語明確（見本院卷卷二第110頁背面至第112頁）；又證人謝豐吉於本院審理時結證稱：其97年3月到被告公司擔任工程員，於99年年底升主任，被告公司所承攬彰師大教學大樓工程，其有參與該工地工程，並於100年4月正式成為工地現場負責人，所有廠商進出工地施作，都是由其通知，廠商入場時間原則上由其決定就可以，其會跟其直屬長官蔣英傑討論，但最後決定權是蔣英傑，系爭工程施作完畢後，其有以備忘錄及存證信函通知原告公司進場修補瑕疵，但通知原告時間其不知道，101年2月17日原告公司是否有派員進行瑕疵修補，當天其不在工地現場，但據工務所及其他同仁告知應該是沒有，因為其於100年12月份調離該工地2個多月，當時其跑2個工地，其他還在彰師大工地的人不能作主，只有其和蔣英傑才能作主，其不清楚101年2月17日原告有無以電話通知其進行系爭工程瑕疵修補之驗收，其也沒有打電話給蔣英傑說原告公司希望於101年2月17日才進場修補，系爭工程之驗收，被告公司部分是由其及蔣英傑負責，原告所提出跟其聯絡的電話號碼0000000000號，不是公司給其的電話，其也沒有使用過，被告公司也沒有人有這支電話等語明確（見本院卷卷二第112頁至第114頁）。且經本院調取上開電話號碼申請人明細結果，該電話號碼之申請人並非證人蔣英傑或謝豐吉，原告亦未舉證證明該電話號碼為證人蔣英傑、謝豐吉或被告公司所使用，是原告此部分主張被告有同意原告延期至101年2月17日進場修補瑕疵等語，尚屬無據。
⑵然查，被告辯稱其於101年2月2日即有以備忘錄通知原告進
場修補瑕疵，後再於101年2月4日以催告書催告原告進場修補瑕疵等語，並提出備忘錄及催告書各1份為證，然查，依兩造所不爭執之系爭工程切結書所載，原告應於被告通知後2日內進場施作，並於12日日曆天修補瑕疵完畢，是原告應於被告通知進場修補後12日日曆天內完成瑕疵修補，經被告通知後逾12日仍未修補完畢始須負逾期責任，然依被告所提出之備忘錄及催告書僅足證明被告曾於上開時間有製作備忘錄及催告書，惟仍無從證明被告業已通知原告進場修補瑕疵，且被告並未舉證證明上開備忘錄及催告書業已分別於101年2月2日、4日送達原告，並證人謝豐吉於本院審理時亦結證稱其不知道何時通知原告進場施作等語明確（見本院卷卷二第113頁），是以本院無從遽以認定被告業已於101年2月2日、4日通知原告進場修補瑕疵，是被告抗辯原告應於101年2月15日前完成修補等語，並無足採。另參諸被告所提出清水南社郵局第16號存證信函，被告係於101年2月9日寄發該存證信函，縱認該存證信函於101年2月9日即送達原告，依系爭工程切結書之約定，原告於101年2月21日仍未進場完成瑕疵修補，始應負遲延責任，且觀之彰師大於101年1月16日驗收記錄所載，該驗收缺失部分被告應於101年2月29日前修繕完畢後再通知彰師大進行複驗（見本院卷卷二第187頁），是被告抗辯原告逾期完工，應負遲延責任，被告無給付其餘工程款義務等語，仍屬無據。
⑶又查，被告自陳其於101年2月18日即另委由第三人詠生行就
上開瑕疵部分為施作，惟原告修補瑕疵期限為101年2月21日，亦如前述，則被告於原告瑕疵修補期限前即委由第三人進行上開瑕疵修補，自難認原告有何施作逾期情形，又本件系爭工程業已完工，本院亦無從進行鑑定原告已施作及未施作範圍為何，然參諸兩造所不爭執系爭工程部分於100年12月20日之工程估驗請款明細表（見本院卷卷二第69、70頁）所載，原告於100年12月20日已施作項目及報酬為1,023,374元，扣除保留款103,947元及其他額外扣項23,936元，加計營業稅後，原告就已施作部分得請求之報酬應為945,462元（含稅）【計算式：1,023,374（估驗工程款）－103,947（保留款）－23,936（額外扣項）＋449,971（稅額）＝945,462】，復參諸彰師大於101年1月16日、20日、31日之正驗缺失紀錄表所載，上開原告未施作部分仍記載於缺失項目內，是無從認定原告業已就上開瑕疵修補完畢，又依系爭工程合約約第4條約定系爭工程之承攬報酬採實作實算計算，是扣除原告未施作部分後，原告得請求之報酬應為945,462元。此外，原告並未舉證證明其逾102年2月17日就上開瑕疵部分業已修補完畢經驗收，是原告主張除上開已施作部分報酬945,462元外，其餘部分原告亦已施作及修補瑕疵完畢等語，委無足採。
⑷從而，本件原告就系爭工程得請求承攬報酬應為945,462元
，又兩造不爭執被告就系爭工程業已給付原告承攬報酬945,462元，則原告主張被告尚有工程款未給付原告等語，為無理由。
㈣綜上所述，本件原告主張系爭工程原告得請求之承攬報酬為
1,319,793元，並兩造嗣後合意追加工程326,550元，系爭工程之工程款合計為1,770,453元，被告僅給付原告945,462元，尚有824,991元工程款未依約給付原告等語，為無理由。
從而，本件原告基於系爭工程合約及承攬之法律關係，請求被告給付承攬報酬合計824,991元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息等語，為無理由，應予駁回。
㈤原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 9 月 6 日
民事第一庭 法 官 戴博誠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 6 日
書記官 王麗麗