臺灣臺中地方法院民事判決 101年度建字第70號原 告 陳福益營造股份有限公司法定代理人 劉林素禎訴訟代理人 廖淑華律師被 告 行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局法定代理人 楊文科訴訟代理人 陳奕勳律師
李育錚律師林欣屏律師上開當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求：被告應給付原告新臺幣（下同）4524萬9247元，及自99年5月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於訴訟進行中變更訴之聲明為：被告應給付原告4523萬9094元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，應予准許。
二、被告雖主張依兩造承攬契約第22條第1項規定，兩造就履行系爭契約上產生爭議時，自應先行協調，協調未果，始得提起民事訴訟程序，以節省社會成本，避免浪費司法資源。原告未就起訴請求事項加以協調，即提起民事訴訟，已違上開約定。尤其本件涉及工期展延、費用支出必要性等複雜問題，依公共工程履約爭議解決之程序慣例，通常係送請行政院公共工程委員會（下稱工程會）進行調解始具公信力，被告原則上亦會接受工程會作成之調解建議，以助減少訴訟之負擔，本件原告於起訴後始請求進行調解，已與起訴調解先行程序之慣例不符云云。惟依兩造於97年2月26日簽訂之工程採購契約（下稱系爭契約）第22條第1項有關爭議處理之規定，係明文為：「機關（即被告）與廠商（即原告）因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，『得』以下列方式處理之：⒈依採購法第85條之1規定向採購申訴審議委員會申請調解。…⒋提起民事訴訟。⒌依其他法律申（聲）請調解。…」等語，故並未採調解或仲裁先行程序，故原告提起本件訴訟，本院自應進行實質審理，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠兩造於97年2月26日簽訂系爭契約，由原告承攬被告之「中
部科學工業園區后里園區（○○○區○○○○○道工程」（下稱系爭工程），契約內容包括主體工程、臺電中施處及臺電臺中營業處三部分，總工程款合計新台幣5億9270萬元。
原告就系爭工程於97年3月6日申報開工。惟因工程進行中，遇有臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）公用電力設施無法配合遷移、他標工程承商無法配合種植系爭工程道路用地範圍內之環保林等不可歸責於原告之施工障礙事由，致系爭工程進度延宕，原告乃依系爭工程契約條款，於97年11月20日、97年12月19日、97年12月20日、98年1月1日、98年6月19日、98年7月28日及98年8月25日，向監造單位臺灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）及被告申請辦理工期展延（見原證3至原證9），被告及世曦公司均未異議。詎原告突於98年9月7日接獲被告寄發之中營字第0000000000號函及所附之系爭工程變更設計檢討會會議紀錄1份（見原證10），始知被告及世曦公司早於97年8月間已知悉有原告申請展延工期之上開事由，並明瞭上開事由必嚴重影響系爭工程進度，竟未與原告商討，而暗中多次開會討論研議變更追減工程，至98年8月6日開會決議將部分原以路堤方式施作之路段改以橋樑方式施工，道路下方之臺電地下管路改以附掛橋樑之方式施工，且被告未經與原告議價之程序，逕將工程變更部分之路段併同前後銜接部分（即系爭工程1K+765至2K+180部分）予以追減施作，改以另案發包方式由廠商承作，擅自不將系爭工程1K+765至2K+180部分工地交予原告承作，致原告未能依系爭工程契約完成系爭工程，顯係因可歸責於被告之事由，致原告給付不能。原告為恐不利工程進行，僅就未變更部分仍繼續依約施作。嗣原告於98年10月1日竟又接獲世曦公司來函，表示被告就原告所申請之辦理工期展延等節同意備查展延（見原證11、12），展延後完工日期為99年5月4日，顯係為配合變更追減部分之另案發包工程而同意延展。原告亦依約於99年5月4日完成系爭工程，並於同日向世曦公司及被告申辦竣工（見原證13），經世曦公司現場勘驗確已施作完成無訛，於99年5月7日函請被告同意備查（見原證14），並結算系爭工程實際施作金額為3億9432 萬7127元。依此計算，系爭工程1K+765至2K+180部分予以追減施作金額為1億9837萬2873元（見原證15、16），已完全改變原合約之設計精神及理念，致原告嚴重損失，並已違誠信原則。本件被告就變更追減契約內容已達原契約總金額33.47%，堪認已屬契約之部分終止。且被告無端追減契約內容，不將系爭工程工地交予原告施作，屬因可歸責於被告之事由，致原告給付不能，則被告自應依民法第226條第1項、第511條規定，賠償或補償原告因變更追減而生之損害或損失如下：
⒈鋼筋材料購買費用2149萬3299元：原告專為履行系爭工程而
依系爭工程契約第8條第1項之規定購買各式鋼筋，自屬被告變更追減契約之損害。又系爭工程於96年8月編列預算時，依行政院主計處發布之相關物價指數資料，營造工程物價鋼筋指數（下稱鋼筋指數）為123.92，於97年2月發包決標時鋼筋指數為173.39（即系爭工程鋼筋指數基期），後因國際鋼鐵價格呈現不正常之巨幅波動，系爭工程於97年3月開工時，鋼筋指數已飆至187.65，至97年6月達最高峰221.00，至97年7月鋼筋物價始漸下降回穩（見原證17、18）。系爭工程編列之鋼筋需用數量總計約4250噸（見原證19），即依系爭工程契約之單價分析表【契約】之記載，主體工程編列鋼筋數量1050公噸、臺電中施處編列之鋼筋數量1050公噸及1100公噸，另臺電臺中營業處編列之鋼筋數量1050公噸（見原證49），總計系爭工程編列之鋼筋數量4250公噸。鋼筋材料價格就主體工程部分為每公斤14.655元（見原證20、49），就臺電中施處部分為每公斤14.641元（見原證21、49）、臺電臺中營業處部分為每公斤14.498元（見原證22、49）。
至原告簽訂系爭工程契約後訂購鋼筋材料時，鋼筋物價已飆升至每公斤約31元。徵之兩造簽訂系爭工程契約時之鋼筋物價已明顯偏高，但為配合系爭工程之推動及恐鋼筋物價持續飆漲，原告仍陸續採購鋼筋材料計4048.77噸（見原證23至原證29），並與鋼筋材料供應商簽訂供料契約，以供應系爭工程需用數量，並已預付全額鋼筋材料款（見原證30至原證34），作為履行採購契約之保證。況原告採購之鋼筋有特殊規格，專門係為系爭工程之履行而採購及加工，尚難用作其他目的使用。現因被告變更追減系爭工程，致鋼筋巨額減量施作，實際僅施作鋼筋2244.34噸（其後已依被告之說明，更正為2245.187公噸），尚餘1803.583噸，自屬被告變更追減契約之損害。以原告得標後陸續採購鋼筋材料計4048.77噸（見原證23至29），平均單價每公斤26.728元，扣除系爭工程實際鋼筋施作數量之「數量結算總表」224萬5187公斤，並同意被告計算之已購未施作之鋼筋尚餘180萬3583公斤，計支出4820萬6166元（計算式：26.728×0000000=000000
00.42）。為求公平，爰扣除依系爭契約所定鋼筋單價每公斤14.811元，如已採購未施作之鋼筋有施作，應僅得向被告請求給付2671萬2868元（計算式：14.811×0000000=000000
00.81），則原告因被告追減工程，致原告已採購而未施作之鋼筋損失2149萬3299元（計算式：00000000-00000000，原應為00000000，惟原告誤算為2149萬3299元）。
⒉人事管理、機具材料租金等費用1169萬4199元：系爭工程內
容包括主體工程、臺電中施處及臺電臺中營業處三部分，系爭工程契約將人事管理、機具材料租金等費用編列在「承包商利潤」部分，依系爭工程契約「總表【契約】」之記載，主體工程編列之承包商利潤1701萬504元、臺電中施處編列之承包商利潤1880萬1169元、臺電臺中營業處編列之承包商利111萬6676元（見原證36），總計系爭工程編列之承包商利潤3692萬8349元，亦即系爭工程原編列之人事管理、機具材料租金等費用為3692萬8349元。系爭工程因配合變更追減部分之另案發包工程而展延190天，致展延期間須另安排人員待命、另租借機具材料，增生額外管理費用等，以系爭工程契約原訂完工期限為600天，原編列管理費3692萬8349元（見原證36），展延190天之人事管理、機具材料租金等費用總計為1169萬3977元（計算式：00000000÷600×190=00000000，元以下四捨五入），係原告專為履行系爭工程契約而支出此上開費用，應認屬被告變更追減系爭工程契約所生之損害。雖原告實際支出金額為1229萬6645元，已逾上開金額，願僅請求更正前之1169萬4199元之人事管理、機具材料租金等費用之損失。
⒊減少預期利潤1082萬9933元：原告以5億9270萬元標得系爭
工程，預期可獲得利潤3692萬8349元（包含主體工程、臺電中施處及臺電臺中營處3部分）（見原證37），已如前⒉所述。惟原告起始備標評估系爭工程之投標總價係衡量各種工程項目後所得之總體考量，於得標開工後所投入之工程人力配置、協力廠商之準備、物料租借與購置及施工機具之動員等，方以系爭工程契約原訂總金額之規模進行準備（含履約保證金之提供），則因被告變更追減契約，致原告所失利益1082萬9933元（計算式：如原證38，結算結果減少利潤共為0000000＋0000000＋369681= 00000000）。
⒋故原告因被告變更追減系爭工程契約一部分所生損害計4401
萬7431元（計算式：00000000+00000000+00000000=00000000）。
㈡又系爭工程非採用統包方式，有系爭工程招標公告及系爭工
程契約第3條規定可稽。系爭工程契約關於主體工程部分編列之土方餘方近運處理1萬5901立方公尺（見原證39），編列之土方堆置場設施、水土保持其他必要之零星工程費用54萬2789元（見原證40），因系爭工程契約關於臺電中施處部分漏列土方開挖、回填及餘方近運等相關工項，經追加補列餘方近運處理3萬5788.11立方公尺（見原證41），此新增餘方近運處理數量堆置於經被告另行指定之區堿，卻未相對增列土方堆置場設施及水土保持等相關費用，經向被告反應要求，雖未獲被告同意增列該費用，惟依系爭工程契約第3條及契約公平原則，被告自應依系爭工程契約主體工程部分之比例，給付此部分之土方堆置場設施、水土保持其他必要之零星工程費122萬1663元（計算式：542789÷15901×35788.11=0000000），故原告依系爭契約第3條、民法第179條之規定，請求被告賠償其不當得利之122萬1663元。則總計原告所受上開損害計4523萬9094元（計算式：00000000+0000000=00000000）。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈被告自承變更設計契約成立之日為99年6月11日，距系爭工
程竣工日99年5月4日已逾1月，原告既已履約完成，如何變更設計追減工程？且依系爭工程契約第20條第1項前段、第5項之規定，可知系爭工程如欲辦理變更，必須由被告通知原告，原告於接獲通知後，方提出變更之相關文件給被告，經被告審核通過，雙方合意作成書面紀錄並簽名或蓋章，始能成立。原告雖有出席被證2及被證3之會議。惟參照被證2之中部科學工業園區管理局97年8月6日上午10時會議紀錄之結論，未就是否辦理追減工程乙事加以討論；參照被證3之中部科學工業園區管理局98年8月13日上午10時許會議紀錄之決議事項，仍未就是否辦理追減工程乙事有所討論。則被告固有於97年8月6日及98年8月13日召開二次會議，該二次會議中僅討論箱涵施作方式改採橋樑方式跨越旱溝之可能性，二次會議自始至終不僅未論及辦理變更工程，亦未論及追減工程，會後亦未再與原告有所溝通，被告據此遽認已與原告商討解決方案，即辦理變更追減工程云云，顯無理由。雖被告曾於98年8月6日上午9時許，召開變更設計檢討會，該次會議並未通知原告出席，且該次會議關鍵性決定「本局原則同意依臺灣世曦公司建議改採以預力橋樑方式施作並將該部分另案發包」（見原證10第2頁六、結論⑵），益證被告確未與原告溝通討論，即逕自決議將部分原以路堤方式施作之路段，改以橋樑方式施工，道路下方之臺電地下管路改以附掛橋樑之方式施工，且未經與原告議價程序，逕將工程變更部分之路段併同前後銜接部分（即系爭工程1K+765至2K+180部分）予以追減施作，改以另案發包方式由其他廠商承作，擅自不將該部分交予原告承作，顯屬可歸責於被告之事由，致原告給付不能。又系爭工程早已99年5月4日申報竣工，被告竟於竣工後之99年6月11日，方辦理變更設計，時間邏輯上已有疑義，更違反契約內容。況被證4乃招標機關決標簽約之文件，簽約日期為99年7月13日，無從認定兩造有合意辦理變更設計之證明，反可證明被告一開始即單方決定要將此部分工程終止，改另案發包，益證98年8月6日會議內容，原告確未與被告合意變更，被告亦未依系爭工程契約第20條第1項前段、第5項之規定辦理，係其片面所為，未經與原告開會討論，原告確無與被告磋商變更餘地。至原告固於被證4被告機關之投標廠商投標如下之文件上蓋章，惟此為辦理本件工程竣工結算工程款，應被告要求下，配合被告作業流程不得不之作法，無從遽認原告同意辦理變更設計，及同意追減部分工程項目及工程款。另觀諸被證5之招標公告，公告日為99年6月15日，係在系爭工程竣工後，原告認被告抽出高達33.47%之工程，已造成原告嚴重損失，完全改變原系爭工程契約設計精神及理念，被告已明顯違約，原告焉會同意並再次競標。
⒉系爭工程契約或政府採購法並無變更設計金額逾若干元時，
須重新招標之規定，況被告於99年6月15日重新公開招標之標案名稱為「中部科學工業園區后里園區（○○○區○○○○○道Stalk+900旱溝跨越橋樑工程」，徵之系爭工程名稱為「中部科學工業園區后里園區（○○○區○○○○○道工程」，足見新標案之履約標的範圍本係包含於系爭工程之履約標的範圍內，倘有施工方法應更改之必要，只須辦理變更設計即可，要無重新發包之必要，被告竟不依系爭工程契約第20條規定通知原告辦理變更，卻逕以另案發包方式辦理，顯係惡意追減工程，以便將部分工作交由其他廠商承攬，顯違反誠信原則，原告自無可能同意或合意。被證4第1頁僅有被告蓋章，並無原告簽名或蓋章，該文件標題為「招標機關決標簽約如下」，並無變更設計字樣，已難認係兩造合意變更之書面紀錄。雖被證4上載有「決標標的名稱及數量摘要為：中部科學工業園區后里園區（○○○區○○○○○道第一次變更設計」等字樣，然綜觀整份文件內容，及其附件乃「第一次追加減工程【契約】總表」，堪認被證4僅係系爭工程申報竣工後之結算金額彙總表，非兩造合意變更之書面紀錄。至被證4後附之「詳細價目表」上雖蓋有原告大、小章，僅係為辦理系爭工程竣工後工程款之追加減結算程序，非同意變更設計或合意終止系爭工程契約，亦為被告及監造單位所明知，如原告拒不蓋章，原告於請領系爭工程工程款時，必遭被告刁難，應有民法第86條但書規定之適用，認原告應不受該意思表示之拘束，亦即原告並無合意終止部分契約，確係被告片面終止部分契約。且上開新招標工程預算金額定為2億6086萬8716元遠高出被告就系爭工程追減部分1億9837萬2873元。再參原證10之「跨越旱溝施工說明」第13頁「方案比較」，採「預力橋樑」方式須辦理變更設計，工程費較高，採原設計工法單純，經費較省；第14頁「訂約方式」則就「限制性招標（原承包商）」與「另案發包」相互比較，其中「限制性招標」優點為「施工介面單純、動員迅速」，缺點則為「需展延工期約14個月…因工期展延承包管理費增多。然14個月即420天管理費2584萬9844元，可知由原告繼承施作優於另案發包甚多，益徵被告確實惡意追減部分工程，確有可歸責事由。另依系爭工程第7條第2項之規定，必須還在履約工期內，始有辦理契約變更問題，倘已履約完畢申報竣工，自無辦理變更契約可言，則被告稱竣工不代表結算完畢，於結算前均可變更設計云云，自無足取。被告僅於98年9月7日寄發會議紀錄予原告，該函僅載「檢送98年8月6日召開『有關本局中部科學工業園區后里園區（○○○區○○○○○道工程變更設計檢討會』會議紀錄1份，請查照。」等語別無其他書面或言詞通知原告變更契約，與系爭工程契約所訂變更契約規定之程序不符，堪認本件無契約存續期間變更契約之情，要無變更契約之適用。
⒊系爭工程進行中，先後遇有多項用地取得問題、與他標施工
介面問題、民眾陳情、須將部分填方區改以橋樑工程進行施工之變更設計問題等不可歸責於原告之施工障礙事由，造成工程進度延宕，原告依系爭工程契約第7條第3項之規定，於97年11月20日、97年12月19日、97年12月20日、98年1月1日、98年6月19日、98年7月28日及98年8月25日，向監造單位世曦公司及被告申請辦理工期展延（見原證3至原證9），所為已合於契約約定。施工規範第0100章第2.3.2節第⑹E項之約定係限於「工程暫停」或「責任歸屬追究」之情形，始有適用，且承商應負擔之費用亦限於「工程維護」、「工程災變預防所須之費用。本件係工程展延，非工程暫停或責任歸屬追究，非請求工程維護或工程災變預防費用，自無該條之適用。縱認系爭工程展延190日不包括變更設計因素在內，其餘展延工程之因素亦均非可歸責於原告之事由，矧被告未能將系爭工程所須追減部分之工地交予原告施作之情，已屬因可歸責於被告之事由，致原告給付不能。次依系爭工程契約第7條第3項、施工規範第0100章第1.1.1節第（11）項及第2.3.2節第⑹E項約定均顯係免除或減輕被告責任，加重承攬人即原告責任，且對原告有重大不利益。被告又為經濟上強者，對被告所預定之契約條款，原告並無磋商變更餘地，依民法第247條之1第1、2、4款之規定，此部分條款約定應為無效。
⒋被告刪除系爭工程1K+765至2K+180部分工地之主要工作，使
刪除後契約工作數量或金額大幅減少逾30%，並將刪除工作重新發包交由他人施作，已完全改變原合約之設計精神及理念。又合約規定之變更追減乃工程合約履行時，為配合現場實況與設計圖面有出入，或原設計有考慮不週之處，必須刪減部分工作，因通常變更追減之程度不至於過大，則合約規定應優先適用，原告當不可任意提出索賠。惟本件變更後工作數量或金額已逾一定之比例，被告將刪除之工作另行發包交由他人施作，已超越合約變更條款規範原意，減帳幅度甚大，已非原告投標時可得預見，倘仍不准原告依民法第511條之規定主張被告係片面終止，並請求損害賠償，顯非公平。參照80年度商仲麟聲愛字第141號仲裁判斷，本件追減幅度高達33.47%，逾仲裁判斷案例減帳幅度13%近2倍，更應構成契約一部終止。揆諸上開仲裁判斷，被告自應賠償原告購買鋼筋材料之費用、人事管理、機具材料租金等費用，及所減少之預期利潤。
⒌依原證23至原證29上載原告訂購鋼筋之送貨地點均為后里工
地，可證確係為系爭工程所為採購。原證25、28、29之買賣合約上均明確載有「加工」或「加工費」之字樣，足認原告所購買之鋼筋不僅是材料，是特別加工過之材料。系爭工程於97年3月6日開工，以原證23至原證29原告購買鋼筋之日期分別為97年2月29日（約定交貨期限自97年3月1日起至97年7月31日止）、97年3月19日、97年4月8日、97年4月9日、97年4月10日、98年5月11日，可見系爭工程已開工，原告已於工地現場施工，自可得知須採購何種規格之鋼筋。以原告得標後陸續採購鋼筋材料計4048.77噸（見原證23至原證29），平均單價每公斤26.728元，扣除系爭工程實際鋼筋施作數量之「數量結算總表」224萬5187公斤，並同意被告計算之已購未施作之鋼筋尚餘180萬3583公斤，計支出4820萬6166元（計算式：26.728×0000000=00000000.424，元以下四捨五入）。為求公平，爰扣除依系爭契約所定鋼筋單價每公斤
14.811元，如已採購未施作之鋼筋有施作，應僅得向被告請求給付2671萬2868元，則原告因被告追減工程致原告已採購而未施作之鋼筋損失2149萬3299元。
⒍原告給付之人事費用均係支付99年5月4日前之薪資，僅係因
領款日期在後，非系爭工程完工後仍持續給付薪資。觀之原證46-2背面「壹.七.3 」「14-16m長鋼軌樁租金（租期三個月計）、單位：支」之記載，可知系爭工程契約編列之鋼軌樁及型鋼之租金費確係以「每支每3個月租金」為計價基準。而「單價分析表」係系爭工程契約之部分內容，自得拘束兩造。原告於系爭工程開工後即承租鋼軌樁供系爭工程使用，並預付系爭工程履約期間所有租金，於無法預見遭被告大幅追減工程下，被告就原告已支出之鋼軌樁等租金費用，自負有損害賠償責任。依系爭工程契約原訂履約期限應至98年10月26日（見原證12），因原告申請展延，被告同意備查，展延後完工日期為99年5月4日（見原證11），計展延190日（即98年10月27日至31日止計5日、98年11月計30日、98 年12月計31日、99年1月計31日、99年2月計28日、99年3月計31日、99年4月計30日、99年5月1日至4日計4日）。則系爭工程為配合變更追減部分另案發包工程共展延190日，致原告須在展延期間另安排人員待命，另租借機具材料增生額外管理費用如下：工程師人事費用計358萬2008元（見原證44、44-1）、外聘人力雜工計95萬4448元（見原證45、45-1）、鋼軌樁及型鋼支撐租金94萬7838元（見原證46、46-1至46-4）、開挖機（怪手）等機具租金663萬7248元（見原證
47、46-1至47-2）、電話費、水費、電費、影印機租金等雜支17萬5103元（見原證48、48-1至48-4），計1229萬6645元。參酌80年度商仲業麟字第140號仲裁判斷，認廠商得依民法第511條請求損害賠償，賠償項目包括臨時工程費、管理費、利潤、工地安衛費; 土方開挖、折舊損失等，原告爰併依民法第226條及第511條之規定，請求被告應給付人事管理、機具材料租金等費用1229萬6645元，請法院擇一為原告有利之認定。但因系爭契約編列之管理費3692萬8349元，依比例計算原訂履約600日，則展延190日之人事管理、機具材料租金等費用為1169萬3977元，雖原告就此部分實際支出金額遠超過系爭契約依比例計算之管理費用，原告同意僅以系爭契約所定金額，按比例請求即同意僅請求1169萬4199元。
⒎原告原始備標評估系爭工程之投標總價係衡量各種工程項目
後所得之總體考量，故於得標開工後所投入之工程人力配置、協力廠商之準備、物料租借與購置及施工機具之動員等，皆以系爭工程契約原訂總價規模進行準備（含履約保證金之提供），惟因被告片面終止部分系爭工程契約，無端追減大量契約內容，不將工地交予原告施作，致原告嚴重損失。基於誠信及公平原則，參酌80年度商仲業麟字第140號仲裁判斷要旨，被告自應依民法第226條及第511條之規定，賠償原告原預期標得系爭工程可獲得利潤3692萬9049元，扣除實際僅獲得利潤2609萬9116元之減少預期利潤之所失利益1082萬9933元。
⒏系爭工程契約關於臺電中施處部分漏列「土方堆置場設施水
土保持其他必要之零星工程」之相關工項，經原告於決算時，向被告口頭表示請求補列，遭被告拒絕。惟由系爭工程契約關於主體工程部分有編列「土方餘方近運處理」及「土方堆置場設施水土保持其他必要之零星工程」等工項，足見編列「土方餘方近運處理」之工項時，必然須同時編列「土方堆置場設施水土保持其他必要之零星工程」之工項。如被告仍主張臺電中施處部分工程之「土方堆置場設施水土保持其他必要之零星工程」之費用已包含或分攤在原工程之計價項目，請其明確指出究編列在何工項中，否則即屬漏列。又依原證39之記載「臺.二.3」「餘方近運處理」之單價每立方公尺22元，契約編列之數量為1萬5901立方公尺；依原證40之記載「壹、二、20」「土方堆置場設施水土保持其他必要之零星工程」之計價單位為1式，契約編列單價54萬2789元，可知契約編列餘方近運處理1萬5901立方公尺時之土方堆置場設施水土保持其他必要之零星工程費用為54萬2789元，即每立方公尺餘方近運處理之土方堆置場設施水土保持其他必要之零星工程費用為34.136元，配編列之「土方堆置場設施水土保持其他必要之零星工程」之費用1式，自仍應以每立方公尺餘方近運處理之土方堆置場設施水土保持其他必要之零星工程費用34.136元計算基準，認定臺電中施處「土方堆置場設施水土保持其他必要之零星工程」1式之費用122萬1663元（計算式：34.136×35788.11=0000000，元以下四捨五入）。又基於工程之完整性及一致性，此部分「土方堆置場設施水土保持其他必要之零星工程」之工項原告已先行施作，被告未支付任何費用即獲此利益，原告除依系爭契約第3條之約定，併得依民法第179條第1項之規定，請求被告給付，並請鈞院擇一為對原告有利之認定。
⒐系爭工程包括主體工程、臺電中施處及臺電臺中營業處3部
分，其中主體工程係指全部馬路之工程（包括路上之植栽等），而馬路下所須埋設之管線部分，須另施作涵洞，即細分為臺電中施處及臺電臺中營業處2部分，因此，上開3工程係平均分佈在系爭工程之每1處，遭被告不當追減部分亦包含主體工程、臺電中施處及臺電臺中營業處3部分。又關於臺電臺中營業處部分之契約，原即未編列鋼筋，故本件遭被告不當追減部分之工程需用鋼筋項目者，僅有主體工程及臺電中施處之部分。再從被告所提第一次追減工程明細表之記載，「鋼筋及彎紮」部分追減之金額共計達00000000元，而系爭契約所編列之鋼筋及彎紮部分共為00000000元，追減之金額占原編列金額之46%，確實已嚴重造成原告之損失。
㈢聲明：⒈被告應給付原告4523萬9094元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依系爭契約第20條第5項之規定，系爭契約之內容若經雙方
合意變更，並作成書面，雙方間法律關係即應以變更後之契約為依據。原告明知雙方係以書面合意變更追減部分工程項目及工程款，竟仍主張變更追減屬契約部分終止，請求被告賠償其損失即無理由。又依民法第226條第1項、第511條、政府採購法第64條之規定，及參照最高法院90年度臺上字第1751號判決要旨，可知上開法律規定係適用於定作人片面終止契約時，定作人應賠償或補償承攬人因終止所受損失之規定，如係合意終止契約，承攬人自不得請求損害賠償。而兩造間復無原告於雙方合意變更或終止契約時，得請求補償或賠償損失之特別約定。如系爭工程穿越旱溝段（即1K＋765至2K＋180）之追減經雙方合意，原告自不得再依上開規定請求賠償或補償。
㈡系爭工程連絡道穿越旱溝段部分原定以單孔排水箱涵方式，
惟因考量臺中縣政府未能配合進行旱溝整治工作，排水箱涵可能對旱溝之水流造成阻礙，豪大雨時可能造成當地淹水，故被告早於97年8月6日召集臺中縣政府相關單位、系爭工程監造單位，及原告共同出席協調會議，經討論後，被告決議就上開箱涵之施工方式應加以檢討，此為原告所明知（見被證2）。臺中縣政府並表示將優先簽辦阻礙水流之部分，被告於會議中亦請系爭工程設計單位即世曦公司同時檢討穿越旱溝段（即1K+765~2K+10段）施工方式。嗣被告以97年9 月2日中營字第0000000000號函促請臺中縣政府辦理改善（見被證9），以使系爭工程得按原設計繼續進行，仍未見臺中縣政府辦理相關施工改善。後被告於98年8月13日再邀原告出席協調會，討論後，被告決議請設計公司將上開箱涵之施作方式改採橋樑方式跨越旱溝之可能性（見被證3）。被告始決定將原穿越旱溝段部分改以橋樑方式施作，並進行評估及準備作業。又因辦理橋樑工程發包作業需經事前之作業程序，如向農委會水土保持局重新申請並檢具水土保持計畫補充資料等，被告需與工程設計單位內部討論施作之可行性及所需經費，故於98年8月6日始正式決議將系爭工程穿越旱段部分改採橋樑方式施作並另行發包，且於同日發開會通知單予原告，請原告於98年8月13日出席協調會議（見被證10 ），以告知系爭工程穿越旱溝段改以橋樑方式施作，原告於當日有派員參加，惟未見有任何異議表示，可見原告非於98年9月7日始知悉改以橋樑方式施作。且因橋樑工程總金額2億6086萬8716元，屬政府採購法之巨額採購（見被證5），應以公開招標方式辦理採購，不得逕洽原訂約廠商即原告辦理之，被告始依法另行發包，非被告擅自不將該穿越旱溝段部分工程交予原告承作。況被告亦將旱溝跨越橋樑之工程以公開招標方式重新發包，若原告符合投標資格，亦可透過競標而得標新發包工程。則本件係兩造以書面合意變更系爭契約內容，追減系爭工程部分施作內容，並配合追減工程款，非被告終止部分契約，亦無因雙方合意追減工程，致原告受有損害可言。嗣兩造與監造單位討論而決議將上開排水箱涵改以橋樑方式跨越旱溝後，於99年6月11日與原告成立第一次變更設計契約，合意變更追減系爭契約原約定之施工項目，追減工程合計2億3164萬2522元。而雙方合意追減工程款之上開數額，均係按系爭契約原約定之單價及追減施作之數量為計算基礎，且追減之工程款亦經原告之同意，固無議價之問題，原告質疑未經議價程序即變更追減工程款，實對契約法理有所誤解。
㈢依原告分別於97年12月19日（見原證4）、97年12月30日（
見原證5）、98年1月1日（見原證6）發函予系爭工程監造單位辦理工期展延之內容，可證原告至少於97年12月19日即知悉穿越旱溝段之部分，因地方民意強烈要求，改以橋樑工程進行施工。則兩造於99年6月11日辦理第一次變更設計時，原告顯有充足時間決定是否成立第一次變更設計契約。次依兩造於98年8月13日協調會議簽到簿，可知原告有派人到場共同決議改採橋樑方式施工（見被證3），則系爭工程穿越旱溝段部分改採橋樑方式施作，業經原告同意。又系爭工程第一次變更設計契約於99年6月11日成立（見被證13，原告於99年6月11日投標，並於當日完成議價，則第一次變更設計契約成立日為99年6月11日，99年7月13日僅為被告於文件上用印之日期。），因追減穿越旱溝段之施作而減少之工程明細表，為第一次變更設計契約之一部分，並經監造單位及原告用印，原告並逐頁蓋印騎縫章。則原告主張第一次變更設計契約不足證明兩造已合意追減穿越旱溝段之施作云云，即非可採。縱原告認其於被證4之變更設計契約上用印僅係為辦理工程竣工後工程款之追加減結算程序，非同意變更設計或合意終止云云，亦僅屬原告內心想法，被告無從得知，依民法第86條之規定，原告仍應受其單獨虛偽意思表示即合意終止契約或同意變更設計之意思表示所拘束。則系爭工程契約之債之本旨既經兩造合意變更（見被證4），即非被告片面濫用行使終止權，原告之工作內容、範圍及工程款報酬，既均經原告同意而減少，豈有債務不履行問題。矧兩造成立第一次變更設計契約後，原告未向被告表示任何異議或保留，被告實無從知悉原告內心無欲為其意思表示所拘束之意。原告自應舉證證明被告知悉原告內心無欲為其意思表示所拘束之事實。至系爭契約第7條第2項之約定，僅係約定工程之項目或數量如有變更時，兩造得另行議定工期，無從推認必須於履約工期，始得辦理契約變更，倘已履約完畢申報竣工，自無辦理變更契約之意。
㈣原告提出購買鋼筋材料單據是否全然為用於系爭工程而購買
，尚無從得知，又尚可使用於其他工程，並非專用於系爭工程之特殊材料，難謂原告有損失。如原告認無法用於其他工程，應提出證明加工後未使用之特殊規格鋼筋數量為何。且鋼筋材料仍可用於其他工程，本身仍具經濟價值，自應再扣除鋼筋本身之市場價值。原告並未說明何以契約約定單價與實際購買鋼筋單價差額作為計算損害之基礎。況系爭工程鋼筋結算數量應為224萬5187公斤，如以原告主張已購鋼筋數量404萬8770公斤，則未使用於系爭工程鋼筋數量應為180萬3583公斤。況鋼筋加工前，需視工地現場開工並實際丈量，確認尺寸、規格為何，始能進行特殊規格加工。系爭工程旱溝段既無施作，原告如何實際丈量尺寸而進行加工？原告提出之單據均為鋼筋「材料」之購買單據，非鋼筋材料之「加工」單據，不足以證明其採購有特殊規格之鋼筋數量為何。原告僅憑原證25、28、29之買賣合約上載有「含加工」或「加工費」之字樣，不足證明其購買鋼筋已經特殊規格加工。蓋就型號3#鋼筋而言，比較原證25之3#鋼筋（含加工）單價3萬7800元、原證26之3#鋼筋（不含加工）單價3萬800元、原證27之3#鋼筋（不含加工）3萬1100元，何以記載「含加工」即經過特殊尺寸載切之鋼筋單價，與其他鋼筋原料相同，卻未能反映加工費用？遑論，依系爭工程施工規範第01000章第2.3.2節第（12）項第C點（見被證12）之規定，如原告購買鋼筋為經特殊尺寸加工應通知監造單位進行規格及材料檢驗，並應有留存加工後之鋼筋照片，原告未能提出上開資料，自難信其為真。
㈤系爭工程無編列管理費（見原證36、37），原告以系爭工程
（包含主體工程、臺電中施處及臺電臺中營業處）之契約總表（見原證37）第肆項「承包商利潤」之加總計算，作為推算人事管理、機具材料租金等費用支出之基礎，顯屬無稽。且系爭工程經被告同意展延190天，係因被證8所載各事由，包括高壓電力桿線遷建、向軍方借地修築便道、遷移無主墳墓作業、辦理環保林遷移作業及颱風等因素，與系爭工程穿越旱溝段另案發包之因素無關。且追減工程部分辦理公開招標日期為99年5月27日（見被證5第2頁「原公告日」欄），係於系爭工程已完工即99年5月4日後，豈有變更追減另案發包工程，致系爭工程工期展延之可能。系爭工程工期展延與追減旱溝段工程完全無因果關係，何以致原告增加支出工程師人事費用、外聘人力費用，即不得認係因追減工程所受損失。況依系爭工程施工規範第0100章第2.3.2節第⑹E項約定，系爭工程展延期間之工程維護費用、風險負擔及應變措施之費用，均已約定由原告負擔。且雙方實際辦理結算計價之依據，係按系爭工程之詳細價目表各項目所列之單價及數量為基準，數量以詳細價目表所列之單位為計算基準。至「單價分析表」僅係針對詳細價目表各項單價之組成所為之說明，系爭工程（主體工程）詳細價目表「壹、七、3鋼筋樁14-16m」之單位為「M」，即係按「公尺」結算數量，並非按「月」結算數量。
㈥系爭契約總表第肆項雖有編列承包商利潤3692萬8349元，尚
不代表原告承攬系爭工程，客觀上確定可獲得之利潤。該編列「承包商利潤」項目之性質屬承攬報酬之一部，不得逕認係原告可預期獲得之淨利。系爭工程旱溝段部分既經追減，原告自無進行該部分工作，自不得依民法第490條第1項之規定請求給付追減部分之「承包商利潤」。況「承包商利潤」之編列係依照系爭工程之直接工程費、工程品質管制費及工程綜合保險之7%計算，系爭工程旱溝段既經追減而減少直接工程費、工程品質管制費及工程綜合保險費，則「承包商利」項目自應按比例減少。且依系爭契約3條2項約定，被告僅就系爭契約明列之履約項目負給付報酬之義務，原告承攬系爭工程所支出之成本費用，部分須由原告自行負擔，若能盡量節省施工成本，可獲得利益即較多，要非得認系爭契約已編列承包商利潤數額即為原告可預期獲得之利益。參酌最高法院101年度台上字第214號判決要旨，原告應舉證證明其「依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事」可得預期之利益數額為何？且原告因系爭工程追減而減少支出旱溝段施工之成本，為原告因系爭工程追減所受利益，原告於請求賠償因系爭工程追減所受損害之數額，自應扣除其因系爭工程追減所受之利益。
㈦系爭工程係因高壓電力線遷建等因素而展延工期，與旱溝段
另案發包無因果關係，已如前所述。則依系爭契約施工規範第01000章第2.3.2節第⑹E項約定，於系爭工程展延期間，原告應自行負擔工程維護之費用支出，不得再增加給付延展費用。次依系爭契約第3條第3項及施工規範第0100章第1.1.1節第（11）項之約定，被告僅就系爭契約詳細價目表所列費用項目負給付報酬之責，非原告進行系爭工程所有之必要支出均由被告負擔，故因系爭工程展延而增加支出成本之風險，應由原告負擔。原告請求展延費用包括工程師人事費用、外聘人力雜工、鋼軌樁及型鋼支撐租金、開挖機具租金、電話費、水費、電費、影印機租金等雜支費，均非系爭契約所明列之給付項目，依上開約定視為已包含或分攤在主要項目或雜項費用內，原告不得再請求被告增加給付此部分之費用。至原告提出單據已整理如附表1所示之答辯理由，即：⒈工程師人事費用（見原證44、44-1）：系爭工程於99年5月4
日完工後，原告卻仍持續給付原證44、44-1之工程師人事費用，該人員究否為系爭工程之專任工程師？係全職亦兼任系爭工程？何以無須扣除勞保費、健保費及勞退費？且原證44、44-1為原告自行製作資料，不得逕認係原告支出之證明，而工程師人事費用屬於已包含或分攤於主要項目或雜項費用項目內，原告不得再行請求。
⒉外聘人力雜工（見原證45、45-1）：系爭工程於99年5月4日
完工後，原告每日平均雜工人數仍高達6.78人次，原證45-1是否均為系爭工程所支出雜工費用，亦同時兼有其他程雜工支出，即有疑義。且98年10月至99年2月系爭工程雜工平均人數不足2人，99年3月至5月卻大幅增加為7人，就每月平均超出5人雜工支出，與施作系爭工程之必要性為何不明？觀之系爭契約之單價分析表中絕大部分費用項目均含「零星工料」，可知兩造已約定原告針對各項工作可請求之雜工費用，原告即不得再請求系爭契約未編列之雜工費用。矧系爭工程施工規範第0100章第2.3.2節第（15）項約定工地環境及整理費用已包含於合約總價內，原告事後不得再另行請求增加給付之雜工費用。
⒊鋼軌樁及型鋼支撐租金（見原證46至原證46-4）：系爭契約
詳細價目表編列之鋼軌樁費用計算非以時間為單位，係以公尺為單位（見原證46-2），原告不得因使用鋼軌樁時間增加而請求增加給付鋼軌樁費用。且系爭工程施工技術規範第02316章第4.2.4項規定：「構造物開挖之單價已包括所需之一切人工、材料、機具、設備、動力、運輸及其他為完成本工作所必需之費用在內。」。鋼軌樁係用於支撐開挖之兩側，其相關費用屬系爭工程進行開挖而需支出之費用，系爭契約詳細價目表既已約定鋼軌樁費用係按公尺乘上約定之單價為計算，與使用鋼軌樁時間之長短無關，故原告僅能依系爭契約詳細價目表約定之計價方式請求給付鋼軌樁費用，不得請求超出約定範圍以外之費用。
⒋開挖機等機具租金（見原證47至原證47-2）：系爭契約詳細
價目表編列之「基地及路堤填築」費用之計算，非以時間為單位，而以施作之數量即立方公尺為單位（見原證47-2），原告不得因使用怪手、水車、貨車之時間增加，請求增加給付基地及路堤填築費用。況原告應證明因工期展延而租賃之機械數量及費用。至原證47僅為原告自行製作之統計表、原證47-1為行政院公共工程委員會調查之開挖機平均價格，均非原告實際支出之單據證明，不足以為證據。且依工程慣例，系爭工程為興建道路工程，為何須同時使用6台大型挖機具？若同時使用6台大型開挖機具，為何只須搭配2台貨車運送開挖之土石方？原告實應提出使用機械數量之證明。另開挖機具並無常駐工地之必要性，依工程慣例，承包商通常會將開挖工項彙整於同一時間，再行通知開挖機具運到工區一併完成，開挖機具無需每月常駐工地。又開挖機具既得以按日計算租金，無常駐工地每日使用之必要，自無以月租方式租賃開挖機具之必要。原告請求包括6個月之開挖機具等機械之租賃費用，應自行舉證證明該6個月每天均有使用開挖機具等機械之必要性。
⒌電話費、水費、電費、影印機租金等雜支（見原證48至原證
48-4）：雙方既以於系爭契約施工規範第01000章第2.3.2節第14項約定，動力、照明、通訊及用水等費用均包含於合約總價內，原告不得另行請求增加給付水電費及通訊費用，原告應自行承擔此部分之支出。
㈧原告所提原證41認應追加補列餘方近運處理3萬5788.11立方
公尺部分，未經監造單位或被告用印，難認其真正，原告應舉證以實其說。而依系爭契約第3條第2項之約定，被告僅有義務就系爭契約詳細價目表所列之費用項目，負給付報酬之義務，非任何施作系爭工程之必要支出均由被告負擔。次依系爭契約第3條第3項及施工規範第0100章第1.1.1節第（11）項之約定，兩造實已約定報酬給付之範圍限於系爭契約價目表上所列之項目，契約價目表未明列之項目，即非原告得請求之報酬。縱被告補列臺電中施處工程之餘方近運處理等費用，為經被告特別同意而增加給付之報酬，不得逕認原告得請求給付系爭價目表未列之費用項目。本件系爭契約成立時，就臺電中施處之詳細價目表部分無編列土方堆置場及水土保持費用項，為兩造所不爭執，原告明知無編列，仍同意承攬施作系爭工程，有經兩造用印之詳細價目表可稽（見被證6），自不得事後片面請求增加給付土方堆置場及水土保持費用。況兩造已約定原告進行開挖、回填所需之一切必要費用，均已包含於構造物開挖及回填之單價內，自不得再重複請求。又原告請求122萬1663元，係單純依數學公式所為計算，未說明其計算公式所代表之意義，亦完全無檢附實支單據，難認原告實際上有支出122萬1663元之土方推置場設施、水土保持其他必要之零星工程費。
㈨按「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上
廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」、「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：六、在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額百分之五十者。」，政府採購法第18條第4項及第22條第1項第6款分別定有明文。系爭工程因有新增工程之必要，且需增加原詳細價目表所無編列之費用項目，被告因而依上開政府採購法之規定辦理限制性招標，邀原告辦理議價。而系爭工程新增工程部分之底價原定為0000000元，原告投標之金額為0000000元，經議價後金額減為0000000元，原告即依政府採購法第52條第1項第1款宣布原告得標，故0000000元部分，僅指系爭工程中「新增工程」部分，並加計原合約項目之追加部分00000000元，及合意追減原契約金額000000000元，兩造合意淨追減之工程款為000000000元。則兩造既合意追減其中「肆承包商利潤（壹＋貳＋參）×7%」之費用，故原告自不得再請求增加此項費用。
㈩聲明：：⒈原告之訴駁回；⒉若受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告承攬被告之所招標之系爭工程，兩造並於97年2月26 日
簽訂系爭契約，系爭工程內容包括主體工程、臺電中施處及臺電臺中營業處三部分，總工程款合計新台幣5億9270萬元。
㈡原告就系爭工程於97年3月6日申報開工。
㈢兩造約定系爭工程工期為600日曆天，原定完工日為98年10
月26日，後因發生下列事由，經被告同意展延工期190日曆天，展延後完工日為99年5月4日。
⒈系爭工程2K+549~2K+585段因高壓電力桿線遷建，至97年12月10日始得進場施工。
⒉系爭工程2K+300~2K+450段因施工需封閉后里鄉（改制後○
○里區○○○路○○巷，經后里鄉公所（改制後為后里區公所）要求須向軍方借地，並修築便道供居民臨時通行，至97年
10 月14日始得進場施工。⒊系爭工程1K+708~1K+750段因有9座無主墳墓，至98年6月3日始辦畢遷葬作業。
⒋系爭工程2K+300~2K+400段、2K+600~2K+960段因環保林植栽
影響施工之進行，至97年9月1日起始由廠商配合施工進度陸續辦理環保林之遷移作業。
⒌颱風因素。
㈣原告申請展延工期之因素，除上列5項外，尚包括須將部分
填方區改以橋樑工程進行施工變更設計因素（見原證4至原證7），且原告係早於97年12月19日、97年12月30日、98年1月1日、98年6月19日，以此為由向被告提出申請。
㈤系爭工程為施作聯絡道路之工程，其中1K+765~2K+180段須
橫越一旱溝（圳寮路邊），而橫越旱溝之結果將阻礙水流，使部分水道束縮，雨季來臨時恐將造成當地淹水。臺中縣政府（改制後為臺中市政府）對上開問題，以96年11月26日府工水字第0000000000號函，向被告表示將視年度預算研議辦理整治工程。惟事後臺中縣政府並未辦理相關施工改善（見被證9）。被告因而邀集原告及臺中縣政府於97年8月6日召開協調會（見被證2），依協調會議之結論，臺中縣政府表示將優先簽辦阻礙水流之部分，被告於會議中亦請系爭工程設計單位（即臺灣世曦工程顧問股份有限公司，下稱世曦公司）同時檢討穿越旱溝段（即1K+765~2K+180段）之施工方式。
㈥被告有於98年8月6日發開會通知予原告，請其於98年8月13
日出席協調會，原告有派員出席該會議，會議結論係記載聯絡道穿越旱溝改採橋樑方式跨越旱溝可能性。
㈦被告有於98年8月6日針對系爭工程穿越旱溝段改以橋樑方式
施作乙事召開變更設計檢討會，該次會議結論係記載被告同意依世曦公司建議，改採以預力橋樑方式施作，並將該部分另案發包。
㈧被告於99年5月27日針對中部科學工業園區后里園區（○○
○區○○○○○道sta1K+900旱溝跨越橋樑工程公告公開招標，於99年6月15日更正公開招標公告，預算金額為2億6086萬8716元，屬政府採購法之巨額採購（見被證5）。
㈨兩造有於99年7月15日辦理「西部科學工業園區后里園區（○○○區○○○○○道工程第一次變更設計」。
㈩原告就被告提出之證物形式上真正均不爭執。
原證44、原證45、原證46、原證47、原證48係原告自行製作
之統計表，係為便於核對其後所附證物及單據之金額而製作，性質上屬於「附表」，但為便於查閱及核對，方以「原證」方式編列。
四、兩造協議之爭點：㈠兩造有無合意追減作系爭工程穿越旱溝段（即1K+765~2K+18
0段）？若無，原告得請求賠償或補償因追減系爭工程穿越旱溝段之數額為何？㈡被告就變更追減之契約內容已達原契約總金額之33.47%，是
否已屬契約部分終止？㈢被告將工程變更部分之路段併同前後銜接部分（即系爭工程
1K+765至2K+180部分）予以追減施作，改以另案發包方式由他廠商承作，不將系爭工程1K+765至2K+180部分工地交予原告承作，致原告未能依系爭工程契約完成系爭工程，是否係因可歸責於被告之事由，致原告給付不能？㈣原告得否請求增加給付因系爭工程工期展延而增加支出之展
延費用？若可，數額為何？㈤原告得否請求增加給付土方堆置場設施及水土保持相關費用
？若可，數額為何？
五、本院之判斷：茲就兩造協議之爭點析論如后：㈠就爭點㈠部分：
⒈系爭契約第20條契約變更及轉讓之條款，其第1項規定：「
機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46 條第1項之規定。」，其第5項規定：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」，有兩造所提之系爭契約可憑。原告雖主張其於98年9月7日始接獲被告寄發之中營字第0000000000號函及所附之系爭工程變更設計檢討會會議紀錄1份，始知被告及世曦公司早於97年8月間已知悉有原告申請展延工期之上開事由，並明瞭上開事由必嚴重影響系爭工程進度，竟未與原告商討，而暗中多次開會討論研議變更追減工程，至98年8月6日開會決議將部分原以路堤方式施作之路段改以橋樑方式施工，道路下方之臺電地下管路改以附掛橋樑之方式施工等情，則為被告所否認，並以前詞辯稱。查依被告所提97年8月6日由被告所召集之有關○○里鄉○○○○○路邊）配合本局分流」協調會之會議紀錄（詳被證2）可知，當日之結論⒉已提及：「有關當地村長及村民質疑本局未來施做之排水箱涵，可能影響旱溝水流部份，請本局設計單位（台灣世曦）檢討聯絡道工程穿越旱溝段施工方式，並以維持既有渠道排水功能方案後報本局憑辦」等語，並有原告所派代之共3人出席，為原告所不爭執，則原告最早於97年8月6日開會時，應已知悉系爭工程之施作，可能影響旱溝排水之功能甚明，否則被告何須通知原告出席？此亦可從原告於97年12月19日、97年12月30日、98年1月1日、98年6月19日，以「STA.1K＋876 ~ STA.1K＋930因地方民意強烈要求不可縮小原溝渠滯洪區恐釀水災，而須將部份填方區改以橋樑工程進行施工，變更設計中」等語，通知監造單位世曦公司，並副知被告有關申請工期展延之函文（如原證4-原證7）可稽，又依被告所提98年8月13日由被告所召開之「本局聯絡道工程配○○里鄉○○○○○路邊）整治協調會」之會議紀錄，其決議事項㈡已記明：「本局聯絡道穿越旱溝原依臺中縣政府核定以10M（寬）*4M（高）單孔排水箱涵方式，因臺中縣政府未能配合進行旱溝整治工作，且地方民眾擔心本局冒然施做排水箱涵，將可能造成地方淹水，故本局將請設計公司以降低影響既有渠道兩側之低地滯洪區方式，改採橋樑方式跨越旱溝可能性」等語，出席代表並有原告公司指派之1人出席，則依該會議紀錄可知，已明確提出將「改採橋樑方式跨越旱溝可能性」，依會議紀錄顯示，並未見原告代表有提出反對之情形，足證就本件原告所承攬系爭合約可能變更之情形，原告應早已於收受被告於98年9月7日之函文前即已知悉。況依原告坦承已收受，由被告於98年9月7日所發文，有關98年8月6日由原告所召開之「有關本局中部科學工業園區后里園區（○○○區○○○○○道工程變更設計檢討會」會議紀錄內，亦已明確提及：「本局原則同意依台灣世曦公司建議改採以預力橋樑方式施作並將該部份另案發包，可降低對旱溝排水影響及保有橋下附近流水及滯洪空間，另台電等相關管路亦可改採附掛橋樑方式辦理」等語，亦未見原告於收受後有任何反對之意思，足見原告已默示同意被告變理契約變更及另案發包方式處理，此可從被告所提被證13，被告於99年6月11日所提出之標單，就系爭工程主要工程、臺電代辦部分－中區施工處及臺電代辦部分－中區營業處3部分，均同意辦理追減，所提出之標單同意追減（原合約項目、單價）部分各為00000000元、000000 000元及0000000元，並蓋有原告公司及負責人之印文可憑，參照上述兩造系爭契約第20條第5項規定，系爭契約之變更，既須兩造之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者之規定，足證被告主張原告確已與被告合意變更契約之詞，自足採信。
⒉按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。復按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解；又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，最高法院17年上字第1118號、19年上字第28號判例意旨參照。原告雖主張其於第一次變更設計文件上蓋章，係為辦理系爭工程竣工結算工程款，應被告要求下，配合被告作業流程不得不之作法，無從遽認其同意辦理變更設計，及同意追減部分工程項目及工程款，且如其拒不蓋章，於請領系爭工程工程款時，必遭被告刁難，應有民法第86條但書規定之適用，認其應不受該意思表示之拘束，亦即其並無合意終止部分契約，確係被告片面終止部分契約等語，則為被告所否認。查本件原告既於前述被告召集之會議時均對契約可能變更一事未表異議，於收受被告於98年9月7日所發文，有關98年8月6日由原告所召開之有關「本局原則同意依台灣世曦公司建議改採以預力橋樑方式施作並將該部份另案發包」等語，亦未表示不同意意見，並於99年6月11日之「投標廠商投標如下（以下各項由投標廠商填寫並簽署後投標）」之文件上蓋章，其上已明確印有原告就原合約項目、單價之追減金額，參以依被告所提之議價/決標紀錄顯示，該日招標方式為限制性招標－議價，僅有原告一家參與，則原告就其所提文件，自無誤認之理，則原告所提文件，其契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，自足認定原告有與被告為契約變更之合意甚明，參以系爭契約第22條既定有爭議處理之規定，並為原告所明知，如原告認於領款時可能受有刁難，自可憑該規定處理，故其主張係應被告要求下，配合被告作業流程不得不之作法，無從遽認其同意辦理變更設計，及同意追減部分工程項目及工程款等語，顯不足採信。又令原告確有擔心遭受被告刁難情形，內心有所保留而為意思表示，惟原告既未證明此情形為被告所明知，則原告主張其依民法第86條但書規定不受拘束等情，亦無可採信。
⒊綜上所述，兩造間確有變更契約，追減系爭工程穿越旱溝段之合意至明。
㈡就爭點㈡部分：
⒈按契約之合意終止與因法定終止權之行使而終止者不同，效
果亦異，除有特別約定外，並不當然適用或準用民法關於契約終止之規定；且而民法第511條僅就定作人單方終止契約之情形，規定其應就承攬人因終止契約所生損害，負賠償責任，如係雙方合意終止契約，承攬人如何能依該條規定而為請求，不無疑義，最高法院98年度台上字第856號及91年度台上字第1751號判決可資參照。查本件兩造既合意變更契約，就原合約項目減縮部分，既已合意終止，顯與原告所主張被告就變更追減之契約內容已達原契約總金額之33.47%，屬契約部分終止之情形不同，則原告主張被告應依民法第511條規定，賠償或補償原告因變更追減而生之損害或損失，即均無理由。
⒉至原告主張依系爭工程第7條第2項之規定，必須還在履約工
期內，始有辦理契約變更問題，倘已履約完畢申報竣工，自無辦理變更契約等情，惟查，系爭合約第7條係有關履約期限之規定，其第2項規定：「契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之。」，顯係規定有關契約變更造成工期增減之問題，核與契約變更有無期限限制之情形不同，故原告上開解釋並不可採。
㈢就爭點㈢部分：
⒈查系爭工程變更設計之原因，係因改制前之臺中縣政府未能
配合進行旱溝整治工作，且地方民眾擔心被告冒然施做排水箱涵，將可能造成地方淹水，故被告乃請設計公司以降低影響既有渠道兩側之低地滯洪區方式，故改採以預力橋樑方式施作並將該部分另案發包，業如前述，顯非可歸責於被告，參以被告於99年5月27日針對中部科學工業園區后里園區（○○○區○○○○○道sta1K+900旱溝跨越橋樑工程公告公開招標，於99年6月15日更正公開招標公告，預算金額為2億6086萬8716元，屬政府採購法之巨額採購等情，業如前述兩造不爭執事項，則被告依法自應對外公開招標，而無從以契約變更方式，改由原告施作。況兩造合意變更契約後，被告於99年6月15日更正公開招標公告，則原告如考量整體施工性，確仍有施作之意願，自仍可參加投標，惟原告捨此不為，主張被告有民法第226條第1項可歸責事由，顯不足採信。
⒉又就原告所主張受有鋼筋材料購買費用2149萬3299元損失部
分，查原告係主張依系爭工程契約之單價分析表【契約】之記載，主體工程編列鋼筋數量1050公噸、臺電中施處編列之鋼筋數量1050公噸及1100公噸，另臺電臺中營業處編列之鋼筋數量1050公噸，共為4250公噸，而原告陸續採購鋼筋材料計4048.77噸，並與鋼筋材料供應商簽訂供料契約，以供應系爭工程需用數量，並已預付全額鋼筋材料款，作為履行採購契約之保證，且係專門係為系爭工程之履行而採購及加工，因被告變更追減系爭工程，致鋼筋巨額減量施作，實際僅施作鋼筋2244.34噸（其後已依被告之說明，更正為2245.18
7 公噸）等情，而被告亦坦承系爭工程之鋼筋結算數量應為2245.187公噸（見被證11），惟原告其後再主張關於臺電臺中營業處部分之契約，原即未編列鋼筋，故本件遭被告不當追減部分之工程需用鋼筋項目者，僅有主體工程及臺電中施處之部分等語，顯與原告前述之主張不同，況兩造之契約既僅屬一般之基地聯絡道工程，並非特殊之規格，且原告就系爭工程之旱溝段既完全無法施作，原告又有何實際丈量尺寸而進行加工之理，故原告所購買未用之鋼筋應仍可轉用於其他工程中，故原告主張其受有購買費用2149萬3299元損害部分，亦未舉證以實其說。
⒊就系爭契約經變更部分，原告主張被告應給付其減少之預期
利潤部分，其僅以原證38之變更結算明細總表為依據，並未提出其實際之損害為何。且承攬係以承攬人完成一定工作而向定作人請求給付報酬為原則，是除有特別規定者外，承攬人於工作未完成前，其報酬請求權尚且不發生，遑論能請求預期利益，而系爭契約經變更部分既屬雙方當事人合意所為，非被告即定作人任意為之，原告主張被告應將系爭契約經變更部分之預期利益損害部分，給付原告云云，亦不可採。
㈣就爭點㈣部分：
按系爭契約施工規範第01000章第2.3.2節第⑹E項規定（參被證12）：「無論任何原因造成工程暫停或工程責任歸屬追究時，承商均應對施工區內負擔工程維護、工程災變預防所需各項防護、風險負擔及應變措施之費用。」今系爭契約於工程進行中，其未經追減部分之完工日期，既經契約雙方當事人合意自原約定完工日展延至99年5月4日，即核給工期190天之展延工期，依前開契約附件之規定，原告除依約請求承攬報酬外，自不得另向被告請求此期間內所生之費用。
㈤就爭點㈤部分：
⒈查系爭契約第3條第1項規定：「契約價金：新台幣伍億玖仟
貳佰柒拾萬元整」，而依系爭契約施工規範第01000章第1.
1.1節第（11）項規定（參被證12）：「凡未列入單價分析表之工作及費用及工程慣例上為工地施工所必需之工作或物料，均為已包含或分攤在主要項目或雜項費用內」等語，足證系爭契約顯係採總價承包。原告雖主張本件系爭工程契約關於主體工程部分編列之土方餘方近運處理1萬5901立方公尺，並編列有土方堆置場設施、水土保持其他必要之零星工程費用54萬2789元，惟於系爭工程契約關於臺電中施處部分漏列土方開挖、回填及餘方近運等相關工項，經追加補列餘方近運處理3萬5788.11立方公尺，此新增餘方近運處理數量堆置於經被告另行指定之區堿，卻未相對增列土方堆置場設施及水土保持等相關費用等情，雖據提出原證41之表格，惟此為被告以該表格為原告私人所製作而否認。查依系爭契約之詳細價目表[契約]之台電中施處之壹、三、8部分，原即編列有餘方近運處理（近運堆置），運距2km項目，為6293立方公尺，而依被告所提第一次追加減工程[契約]明細表顯示，兩造就台電中施處就餘方近運處理（近運堆置），運距2km項目，其後再追加24747立方公尺，則加總之數量為31040立方公尺，顯與原告所主張之35788.11立方公尺之情形顯已有不同，故總數是否為原告主張之35788.11立方公尺顯已有疑問。參以原告亦坦承就主體工程部分編列之土方餘方近運處理1萬5901立方公尺，並編列有土方堆置場設施、水土保持其他必要之零星工程費用54萬2789元（參原證39、40），惟於系爭工程契約關於臺電中施處部分，卻僅編列有餘方近運處理（近運堆置），運距2km項目，惟就土方堆置場設施、水土保持其他必要之零星工程費用則漏未列入，且既為前述工地施工所必需之工作或物料，即應依前開規定認為均為已包含或分攤在主要項目或雜項費用內，而不得再向被告請求。況原告既就其後追加之之餘方近運處理24747立方公尺已辦理追加，衡情，如原告認土方堆置場設施、水土保持其他必要之零星工程費用確有必要，自應於上開第一次追加時，一併要求被告辦理追加，惟原告既未依此辦理並得被告同意，自不得於其後再行依系爭契約第3條規定主張。⒉按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條前段定有明文。查本件原告係基於兩造訂立之系爭契約而為被告承攬系爭工程，雖系爭契約嗣後已為契約變更，然系爭契約仍然存在，且兩造於契約變更時，應有就契約變更以外項目應由原告自行吸收，不另為請求之意思，則兩造間既訂有承攬契約，即非無法律上之原因，且與民法第179條之規定不符，原告自不得據此請求返還不當得利，其此部分請求亦無理由。
⒊按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247條之1定有明文。又按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則，最高法院96年度台上字第1246號判決意旨參照。準此，民法第247條之1所欲排除者，為定型化契約條款中不公平之「單方利益條款」。原告雖主張系爭契約第7條第3項、施工規範第0100章第1.1.1節第（11）項及第2.3.2節第⑹E項約定均顯係免除或減輕被告責任，加重承攬人即原告責任，且對原告有重大不利益，被告又為經濟上強者，對被告所預定之契約條款，原告並無磋商變更餘地，依民法第247條之1第1、2、4款之規定，此部分條款約定應為無效等語。惟查，該第7條第3項係規定工程延期之規定，參以前述原告所報工程延期之函文，亦經監造單位同意並報請被告准予延期，而就施工規範第0100章第1.1.1節第（11）項及第2.3.2節第⑹E項約定部分，核其規範制定之背景，乃政府機關就公共工程之施作均受制於預算執行等現實因素，除特殊情形外，難以就既定之工程款增加給付使然，故類此規定幾為各政府機關發包工程合約之通例，並普遍為業者所週知，於投標時無不將此特性評估在內，並無特別加重承攬人責任之情形，故上開規定尚難認為違反誠信或平等原則，原告就此所辯亦不足採信。
六、從而，原告依依民法第226條第1項、第511條、系爭契約第3條、民法第179條之規定，請求被告賠償上開損害計4523萬9094元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 5 月 27 日
民事第三庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 27 日
書記官