臺灣臺中地方法院民事判決 101年度建字第71號原 告 賴正鎰訴訟代理人 林錦隆律師被 告 賴耿光訴訟代理人 蕭顯榮律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）兩造於民國81年11月10日簽訂「合建大樓契約書」（下稱系爭合建契約，見原證1），由原告提供資金，被告提供坐落臺中市○○區○○○段73-1、73-2、73-273、79-8、79-10地號等5筆土地（下稱系爭土地），共同在上開土地上合建鋼骨結構地下5層及地上高度至少120公尺以上之國際級水準精密建築大樓（分辦公、住宅、商場使用，下稱系爭合建大樓）乙棟，並依約定之比例分配合建房屋及基地。原告於訂約後即委請世界上最知名之貝聿銘建築師事務所設計、規劃積極履約。惟因訂約時之法令，申請系爭合建大樓之建造執照不需辦理環境評估，但於訂約後，法令變更必須辦理環境評估，另為配合美國貝聿銘建築師事務所設計作業時間等事由，兩造歷經四次協商同意延長分屋協議之時程，其中於84年9月28日合建分屋協議會議（見原證2）時，約定因地主考慮圖面需要時間，原約定之「分屋協議」由雙方擇期另議。另原合建契約書內容若有不合時宜之處，考慮可經雙方同意後修訂之。為避免因政府法令變更，影響合建土地之容積率，被告於分屋協議未完成時，先行出具土地使用同意書，供原告向臺中市政府申請取得合建案之建造執照（參臺中市政府85年中工建建字第0560號建造執照申請檔案）。惟於取得建造執照後，適逢不動產市場景氣變壞，又歷經九二一大地震，兩造再依原合建契約第七條就合建案之時程「以依景氣狀況另外協調之」之約定，暫緩合建之時程，直至90年11月29日兩造再簽訂第五次協議書（見原證3），依該第五次協議書約定，原告同意被告將土地出租作停車場使用，期限2年（即自90年12月10日起至92年12月9日止）。租賃期間原搭建之安全圍籬不予拆除，且禁止搭蓋違建或經營其他行業，租賃期滿須將土地依現狀返還，如欲續約，須經雙方協議始得續約，租賃合約以不影響主管機關核發建照為原則。被告亦依第5次協議書約定將合建土地出租與停車場業者張校瑛。詎被告於92年12月9日之2年期限屆滿後，本應將系爭土地交還原告以履行合建契約，竟違反第五次協議書之約定，將土地續租與他人經營停車場，拒絕返還，原告為求合建契約之順利履行，屢經催告被告交付合建之土地均無結果，並於98年11月2日以建造執照起造人即原告之履行輔助人鄉林國際事業股份有限公司（下稱鄉林國際公司）之名義函請被告停止將土地出租與停車場業者之行為；於100年5月23日以台中淡溝郵局第389號存證信函催告被告應儘速協商開工及訂立分屋協等相關事宜，並將工程基地於收文後7日內回復原狀返還原告；於100年7月5日、100年9月9日以郵局存證信函要求被告交付系爭合建工地，並通知預定於100年9月底開工。惟被告自第5次協議書期限屆滿之即日（即92年12月10日）起即應將土地返還原告供建築使用；於100年10月31日、100年11月14日、100年12月8日以郵局存證信函請被告務必於100年11月11日、100年11月24日、100年12月20日至原告辦公處所處理分屋協議等合建契約之後續履約事宜，惟被告至今仍將系爭土地出租與停車場業者，致事實上無法辦理開工事宜，亦仍未與原告進行分屋協議協商，顯見其毫無履約誠意。而依系爭合建契約之本旨，「進行分屋協議之協商」乃被告所負契約履行所必要之附隨協力義務，系爭合建契約第
五、六、八條均約定，「經雙方同意」之分屋協議作為契約履行必要之點。雖分屋協議需經雙方同意始得成立，及兩造曾於85年5月間合意變更系爭合建契約以分屋協議作為建造執照申請前提之約定，同意由原告單方先行申請建造執照，惟為求該合建案之圓滿履行，被告仍不得以此免除其積極進行協商之協力義務。其屢次無故拒絕協商，顯係蓄意拖延其協力義務之履行，就其債務不履行所生損害，自應依民法第227條第1項之規定，負損害賠償責任。被告反於100年11月29日出具存證信函以原告未依合建契約第七條之約定期限，定期30日催告，並主張解除系爭合建契約。而兩造合建時程，已因景氣狀況變壞另協商同意擇期分屋協議；另因被告違約將土地轉租停車場業者，致無法履約，足證兩造未繼續履行後續合建事宜，核屬可歸責於被告之事由，被告片面解約，自屬於法不合，不生效力。且被告於100年9月24日以郵局第002441號存證信函所為關於原告未於期限內履行合建契約第二、四、六、八條，及84年9月28日協議內容，應負遲延責任，並催告原告應履行契約第七條之約定，期滿欲解除契約等主張均非事實。原告早於100年5月23日前已依系爭合建契約第二條訂定之分配原則，備妥供雙方協商之分屋協議資料，卻遭被告屢次拒絕協商，始無法達成合意，無不遵守系爭約定之情事。系爭合建契約迄今未能順利履行，實乃被告自92年租約期滿以來，拒不提供返還系爭土地為合建目的使用，致合建工程無法開工，自無所謂施工費用之發生，原告亦無違反負有支付工程與所需建築費用義務。又原告依誠信履約，亦依被告指示方式，欲與被告進行協商，被告卻迄今仍將系爭土地出租他人使用，拒不與原告進行分屋協議協商，顯見其毫無履約誠意，本件即可歸責於被告拒不返還系爭土地及不與原告進行分屋契約協議協商所致，自應就原告因其遲延給付所生之損害，負賠償之責，並依約返還系爭土地，惟考量訴訟經濟，爰均先就損害賠償及交付土地部分各為一部請求，請求內容如下：
1、原告請求被告依遲延給付之損害賠償責任應給付原告新臺幣（下同）1,974,518元部分：
依民法第216條之規定，並參照最高法院48年台上字第1934號判例要旨及45年度台上字第1268號、89年度台上字第678號、93年度台上字第1206號、94年度台上字第1505號判決要旨，本件原告為履行系爭合建契約，經由鄉林建設股份有限公司代鄉林國際事業股份有限公司（即原告之履行輔助人，為預定於本合建案完成後，承接經營辦公、商場、飯店等事業之公司，下稱鄉林國際公司，現已更名為建勛國際股份有限公司）出面委託國際知名建築師貝聿銘建築師事務所進行設計、規劃，且以鄉林建設公司名義聲請取得建造執照，為被告所明知，且經被告出具同意書，及雙方83年4月8日第二次協議書及84年8月5日第三次協議書可按。鄉林國際公司為原告之履行輔助人，自87年3月起陸續代原告支出上開相關設計、營運、管理費用達288,099,764元，其中支付貝聿銘建築師事務所費用為170,474,832元。雖依系爭合建契約第四條約定，本契約所需建築費用應由乙方即原告負擔，鄉林國際公司已於86年4月間向原告催討，惟本件工程迄今無法開工，乃可歸責於被告無理由拒不返還系爭土地，又藉言推遲分屋協議協商之故，實無可歸責於原告，原告因履約對鄉林建設公司負有上開設計、營建、管理費用之債務，於被告遲延給付期間衍生龐大孳息，自屬原告因被告遲延給付所致生之財產損害，應由被告負擔損害賠償責任。以一般人社會生活經驗為判斷標準，被告遲延給付之行為，與原告因遲延所受費用之孳息損害間，自具有相當因果關係，被告依法自應負擔給付遲延之損害賠償責任，始屬衡平。惟原告仍期待被告誠意履約，僅就因被告遲延所生損害部分，請求損害賠償責任，為訴訟經濟，並先為一部請求，則以臺灣銀行定存利率每年為百分之1.355計算，自原告100年5月23日以臺中淡溝郵局第389號存證信函催告被告應儘速協商開工及訂立分屋協議與返還工程基地等相關事宜，被告既於100年5月24日收受上開催告，則自該存證信函送達被告之翌日即同年5月25日起算，至101年3月31日止，計312日之遲延損害為1,974,518元（計算式：170,474,832元×1.355%×312÷365=1,974,518元），被告自應依契約給付遲延之法律關係賠償之。
2、原告請求被告依系爭合建契約及第五次協議書約定交付系爭合建土地中之坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○○○○號土地予原告部分：
依兩造於90年11月29日第五次協議書之約定，被告應於原告同意被告將系爭土地出租作停車場使用之2年期限屆滿之日之翌日即92年12月10日起，將系爭土地交還原告，以便履約，爰再依系爭合建契約，請求被告將系爭土地交與原告，惟考量訴訟經濟，先一部請求，即請求被告應將坐落臺中市○區○○段○○○○○○○○○○○號土地1筆交還原告。
3、聲明：
（1）被告應給付原告1,974,518元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（2）被告應將坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○○○○號土地1筆交付原告。
（3）願供擔保請准宣告假執行。
（二）對被告抗辯之陳述：
1、原告於81年11月10日訂約後，即以鉅資委請世界上最知名之貝聿銘建築師事務所設計系爭合建大樓之工程，直至84年9月28日仍因被告考慮圖面無法協議成立分屋協議，兩造乃約定分屋協議擇期另議。原告考量當時營建法規對於超高大樓之設計及容積率之限制日趨嚴苛，如不及時送件申請建照，日後若受容積率之限制，系爭土地將不能興建120公尺以上之超高大樓，不符兩造合建契約，乃在分屋協議未完成，即無法確定被告分得房屋前，經被告同意出具土地使用權同意書，以原告擔任負責人之鄉林公司名義先行申請建造執照，確保兩造關於容積率之法律上利益，爭取適用較有利於兩造之舊建築法規，意在確保雙方利益，並無排除被告為起造人之意。且依系爭合建契約第八條約定，雙方得各自指定起造人申請建照，無須以本人名義申請建照，則被告出具土地使用權同意書同意原告單方申請建照時，原告指定建設經驗豐富之國內大型建設公司鄉林公司申請建照，未違反系爭合建契約，被告以此作為拒絕與原告進行分屋協議之藉口，顯不足採。且合建契約屬具相對性之債權契約，非物權契約，縱原告以第三人名義申請建照，只要於建物完後，使被告依系爭合建契約取得應有部分之建物所有權，原告即無債務不履行，更無違約情事。況本件延遲開工之主因係被告違反兩造於90年11月29日之協議，自92年12月10日逾期將系爭土地出租予停車場業者迄今未返還所致，顯非可歸責於原告。至兩造於82年3月31日、83年4月8日、84年8月5日及84年9月28日多次將分屋協議期限延後，於85年5月間同意於分屋協議前先由原告單方申請建照，取得建照後適景氣惡化，乃再於90年11月29日依系爭合建契約第七條約定「興建時程...可以依景氣狀況另外協調之。」協議暫緩開工，原告並同意被告將系爭土地暫時提供出租作平面停車場使用至92年12月9日止，詎上開期限屆至後，被告仍拒絕返還系爭土地，造成合建工程無法開工，則合建工程無依系爭合建契約第七條約定之興建時程辦理，全應歸責於被告，被告解約即無理由。
2、觀之原告於83年8月27日即以鄉林公司之名義先行申請建造執照；於85年5月16日申請取得建照（建照核發日85年5月22日）前，即由建造執照申請人鄉林公司提供「81年11月10日簽訂定之合建契約書」之設計圖說共計47張，交予被告，該簽收書上已明確表示設計圖說係由鄉林公司以起造人名義提出並交付被告；85年5月22日取得申請之建造執照後，於85年11月29日將申請建造執照所核准之設計圖說共計44張，再交由被告簽收，該簽收書亦已明載起造人為鄉林公司；於90年11月29日兩造達成第五次協議，由原告同意被告將系爭土地暫時提供出租作平面停車場使用，期限2年，惟該協議書第3條亦明載：「本土地租賃合約之履行將以不影響原主管機關核發之建造執照為原則。」；被告曾於98年5月27日親簽寄信請求原告，考量被告先行出具土地使用權同意書「配合原告掛號申請建照」之善意，免除被告於85年5月10日向原告借貸150萬元之借款利息，並將本金減縮為100萬元，併入原先第一期履約保證金；被告於100年5月30日、100年7月13日為回覆原告於100年5月23日以臺中淡溝郵局第389號存證信函催告被告應儘速協商開工及訂立分屋協等相關事宜，並將工程基地於收文後7日內回復原狀返還原告之請求，函覆要求原告提出分屋協議內容，或由原告擇期至被告住所協商，另開工事宜則要求原告依法處理，並未主張被告所申請之建造執照係未經被告同意。在在可證原告係經被告事先同意，始以被告出具之土地使用權同意書，以鄉林公司先行申請建造執照。且原告於收受被告85年11月14日存證信函後，除於85年11月19日以臺中英才郵局第4603號存證信函回覆指駁被告主張外，此後被告未曾再為爭執。兩造並依90年11月29日第五次協議暫將合建土地出租供停車場使用，明確約定以不得影響原主管機關核發之建造執照為原則。甚者，被告復於98年5月27日之信函表示感謝原告暫緩合建時程，並以其配合先行掛號申請建照為由，要求原告免計其前借款之利息，及酌減借款本金為100萬元。嗣經原告催告履行分屋協議，被告亦分別於100年5月30日、100年7月13日以存證信函要求原告提出分屋協議之內容。則被告上開作為均足以證明原告絕非未經被告同意，擅自以鄉林公司名義申請建造執照。原告於85年5月22日以鄉林公司名義申請取得建造執照後，隨即於85年12月28日將核准之設計圖說共計44張交付被告簽收，並於簽收書上載明「此致鄉林建設事業股份有限公司」之字樣，益證被告自始同意以鄉林公司之名義申請建造執照。被告更自承於85年11月14日以郵局存證信函請求臺中市政府撤銷以鄉林公司之名義所申請之建照，豈可事後辯稱其不知或不同意上情。
3、原告從未主張被告另於85年5月間再交付土地使用權同意書，鈞院向臺中市政府調閱系爭建造執照申請案中所附之土地使用權同意書所載日期「84年10月1日」，應係於83年8月27日向臺中市政府送件申請建造執照時，所附之土地使用權同意書漏未載明日期，嗣臺中市政府審查時發現，於84年10月1日通知原告補正，原告承辦人員洪勝義於同日前往補正所致。且被告交付上開土地使用權同意書之確切時間因事隔已久，原告已不復記憶，惟應係於83年8月27日原告送件申請前，則被告於交付土地使用權同意書前，已同意先行以鄉林公司之名義為起造人，尚難以土地使用權同意書日期記載為「84年10月1日」，與申請建造執照之送件日期為「83年8月27日」有所差異，即推定原告未經被告同意。且因兩造對建照執照之申請有無經被告同意存有爭執，兩造前並同意暫緩合建時程，被告復將系爭土地出租於他人，迄今拒絕依約交付，致被告至今未請求原告交付第三期之保證金，原告亦未交付第三期保證金，惟尚難以兩造均未履行該第三期保證金之約定，即推定原告未經被告同意以鄉林公司名義申請建造執照。至被告於85年11月14日以臺中支局第1143號存證信函催告原告及臺中市政府撤銷建照，同時催告原告給付建照核發後之第三期履約保證金；嗣於86年1月21日申請臺中市政府建築管理課變更新印鑑；再於86年7月5日以臺中郵局第1057號存證信函通知原告禁止使用其餘4張土地使用權同意書一節，原告於收受被告寄發之85年11月14日存證信函後即以85年11月19日臺中英才郵局第4603號存證信函覆函被告，反駁被告主張與事實不符，先行以鄉林公司名義申請建照，係為確保雙方關於合建土地容積率之法律上利益，並無違約。被告既事後反悔，又請求原告應給付建照核發後之第三期履約保證金即互有矛盾。且被告於收受原告上開函覆後即未曾再爭執，兩造並依90年11月29日第五次協議暫將系爭合建土地出租供停車場使用，明確約定以不得影響原主管機關核發之建造執照為原則。嗣被告於98年5月27日來函感謝原告暫緩合建時程，並以其配合先行掛號申請建照為由，要求原告免除其向原告僅貸150萬元之利息，並酌減本金為100萬元。經原告催告履行分屋協議，被告亦分別於100年5月30日、100年7月13日來函要求原告提出分屋協議之內容，均足以證明原告絕無未經被告同意，即擅自以鄉林公司之名義申請建造執照。而被告為專業醫師，智識高於一般人，於訂立系爭合建契約後，積極主張合建契約之權利，復於90年11月29日主動要求協議，內容條款確經兩造同意後簽立，無任何不明確之約定，其事後主張原告突襲而訂立該協議書，顯違經驗法則。依建築法第55條之規定，起造人領得建造執照或雜項執照後，如有變更起造人者，應即申報該管主管建築機關備查案。另建築起造人變更之申請，除本於法律行為外，為使雙方權利義務之行使明確劃分，應由原申請核准領照建造該建築物之起造人與新起造人共同為之。建築物起造人變更，如無涉及他起造人部分，得由申請變更部分之原起造人與新起造人共同申請。有內政部74年8月31日台內營字第328899號函可參。可知於建造執照核發後，自得申請變更起造人，被告以此為由，拒絕履行分屋協議等情，於法不合，顯係被告拒絕履約所致。
4、被告自83年間出具土地使用權同意書，同意先由原告指定由原告擔任負責人之鄉林公司作為起造人起至本件訴訟止，兩造間雖就分屋協議無法達成共識，然被告於此期間多次寄發之存證信函從未否認，或就以鄉林公司作為起造人之事實，提出異議，更未因鄉林公司擔任起造人而撤回或撤銷土地使用權同意書。況因被告將系爭土地出租他人供作停車場使用，未依約返還合建之系爭土地，原告屢經催告未果，更於98年11月2日以建造執照起造人即原告之履行輔助人鄉林公司名義出具信函催請被告停止將土地出租與停車場業者，被告於收受該催告函後，並未對建造執照起造人名義提出異議，並於100年5月30日、100年7月13日以存證信函要求原告提出分屋協議內容，或由原告擇期至被告住所協商分屋協議事宜；再於100年9月24日、100年10月25日先後2次出具存證信函，以原告未依系爭合建契約第七條之約定期限內開工，定期催告30日內動土開工，否則解除契約時，亦僅主張訂約迄今19年未見原告依約履行建築完成，從未爭執其先出具土地使用同意書由原告先行指定鄉林公司為起造人之事實。足證被告自始同意先由原告先指定第三人鄉林公司擔任起造人，再依分屋協議履約。嗣因被告貪圖停車場租賃收入，不願遵守兩造90年11月29日協議，於92年12月10日租賃期滿後返還系爭土地所致。而系爭合建契約第八條既約定雙方得各自指定起造人申請建照，毋須以本人名義申請建照，不論原告或被告以第三人名義申請建照，只要能於建物完成後，使他方依系爭合建契約取得應有部分之建物所有權，即無債務不履行可言。換言之，起造人鄉林公司僅係為原告之履行輔助人，自始即應依系爭合建契約履行，自無違約。況系爭合建工程延遲開工之主因在於被告違反兩造於90年11月29日之協議，迄今仍將系爭土地出租予停車場業者，顯見被告一直拒絕與原告協議分屋，實係因被告貪圖系爭土地出租收入，故分屋協議遲未達成，顯非可歸責於原告，被告即無權解除系爭合建契約。
5、本件係以被告提供土地，原告負責興建之合作模式，故被告依系爭合建契約第五條約定有出具系爭土地使用權同意書及有關證件供原告申請建照使用之義務，被告確已出具系爭土地使用同意書，供原告向臺中市政府申請建照獲准，並將系爭土地交付原告開始興建並搭建安全圍籬，則原告基於系爭合建契約，自取得系爭土地使用同意書及開始興建時起，對系爭土地具有契約上之管領權限及事實上之管領力，且被告僅提供土地，未參與實際興建工程之施作，故於系爭合建契約興建期間，系爭土地係由原告「直接占有」且「有權占有」。後兩造雖協議暫緩興建工程，原告同意被告自90年12月10日起至92年12月9日止，將系爭土地出租予經營停車場之第三人，被告亦同意租賃合約不得影響主管機關核發合建標的建照為原則，且應於租賃期間屆滿後，將系爭土地現狀返還，供原告繼續興建合建工程，則自92年12月9日租賃屆滿時起，被告拒絕依系爭合建契約及第五次協議，將系爭土地返還原告繼續合建工程時，已侵害原告之有權占有，原告自得請求被告交付系爭土地。又兩造間之系爭合建契約係合作對等關係，原告本非被告之受僱人，就合建工程之興建並無「受被告指示」，或「聽從被告指示」之契約義務，原告實非民法第942條規定之占有輔助人。況最高法院86年度台上字第1049號判決亦明確指出：「受任人基於委任關係對於物有管領之力者，為直接占有人，而非占有輔助人」。倘受任人受託管領委託人之物，尚非占有輔助人，則合建契約之建商本於與地主對等合作關係，於合建期間取得土地使用權，更應屬直接占有人，僅非地主之占有輔助人。雖被告援引第五次協議書第4條約定云云，惟查，該第五次協議書第4條係約定：「租賃契約期間...建方不得無故要求地主終止租賃契約」，原告請求被告交付系爭土地時，該停車場租賃契約早已屆滿，自得本於占有人地位請求被告交付系爭土地。詎被告迄今仍未依系爭合建契約及第五次協議書內容履行交付系爭土地之義務，原告自得請求被告依上開契約約定交付系爭土地。
（三）聲明：
1、被告應給付原告1,974,518元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2、被告應將坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○○○○號土地1筆交付原告。
3、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯要旨：
（一）兩造於81年11月10日訂立系爭合建契約，約定被告提供其所有坐落臺中市○區○○○段73-1、73-2、73-273、79-8、79-10地號等共5筆土地，合計3,194平方公尺，實際面積以所有權狀記載為憑。由原告出資興建鋼骨結構地下5層及地上高度至少120公尺以上之國際級水準精密建築大樓一棟（分辦公、住宅、商場使用）。嗣84年9月28日協議本大樓得申請為觀光飯店（見84年9月28日會議記錄）。惟原告自訂約起至今已20年，迄未依約定內容申請建造執照及興建辦公室、住宅、商場之大樓，亦未興建觀光飯店，竟於100年間向臺灣臺中地方法院檢察署告訴被告竊佔系爭土地，經檢察官予以被告不起訴處分（見100年度偵字第17210號不起訴處分書）。惟依系爭合建契約第八條之約定，原告於建造執照申請前，應先將設計配置圖說交由被告認可，經雙方同意簽章後，就其分配房屋部分，各自指定房屋起造人名義，共同具名申請建造執照。原告卻違反契約第八條之約定，未將設計圖說交由被告認可，經被告簽章，卻擅自以被告先應其要求，於83年5月間交付之空白土地使用同意書，而單方片面以第三人鄉林公司名義申請建造執照。而不動產所有權之取得，有原始建築，直接取得所有權及移轉所有權登記，以債權取得所有權二種類。按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。建築法第25條前段定有明文。建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監工人申請使用執照，建築法第70條前段亦定有明文。顯見依建築法第25條、第30條之規定，就興建房屋而言，以起造人名義申領建造執照，建築完成依同法第70條申領使用執照，其起造人即原始取得該興建房屋之所有權，無庸他人行為，得直接支配房屋。次按建造人應為建物所有權第一次登記。土地登記規則第27條第2款定有明文。申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，同規則第79條第1項亦定有明文。且依系爭合建契約第八條約定，被告就其分配房屋部份，應指以房屋起造人名義申請建造執照，即被告分得房屋之部分，以被告或被告指定之起造人申請建造執照。則依上開建築法及土地登記規則，被告取得之房屋屬以被告名義申請建造執照，房屋建築完竣後，原始建築而得為所有物第一次登記，直接取得所分配房屋之物權所有權。如原告違反系爭合建契約第八條約定，將全部房屋以原告名義申領建造執照。被告尚可以債之關係，請求原告將被告分得部分之房屋，辦理所有權移轉登記予被告。惟如以第三人名義申請建造執照，則由該第三人原始取得所有權之物權。被告因與該第三人無任何權利義務關係，無法依債權請求權，請求該第三人將被告應分得部分之房屋所有權移轉登記與被告。惟原告竟以被告交付之空白土地使用同意書，於83年8月26日將系爭合建土地5筆連同契約外之土地共9筆土地，以訴外人鄉林公司為起造人名義，向臺中市政府申領鄉林摩天大樓新建工程建造之起造執照，致被告應取得原始建築直接取得所分配房屋所有權落空，破壞雙方分配房屋原始取得之基礎，致兩造一再協商均無法達成協議分配房屋，係屬可歸責於原告之事由，被告據此解約，於法有據。
（二）系爭合建契約，固屬債權契約，惟依第八條之約定，兩造就其分配房屋部分，各自指定房屋起造人名義，且應共同具名申請建造執照，顯見就被告分得部分之房屋應由被告指定起造人名義並共同具名申領建造執照，俾便被告確保所分得部分之原始取得，並無礙於系爭合建契約之本質為債權契約。被告否認同意原告就被告分得部分之房屋以第三人鄉林公司為起造人申領執照，亦否認同意由原告或第三人單獨申領建造執照之事實。蓋系爭契約訂立後，雖被告曾應原告之請求，先行給付5張空白土地使用同意書，以備申請建造執照之用，並非即同意原告得違反系爭合建契約第八條之約定，就被告分得房屋部分，以第三人鄉林建設公司名義為起造人申領台中市政府工務局（85）年中工建建字第0560號建造執照。原告所提被告名義之85年5月10日借據（見原證19），縱屬無誤，其請求權亦因已逾民法第125條規定之15年請求權時效，罹於時效而消滅，且兩造間該借貸關係實與系爭合建契約全然無涉。且因原告係第三人鄉林公司之負責人，其由鄉林公司交付兩造訂立81年11月10日合建契約之設計圖說47張、設計圖說44張予被告簽收觀看（見原證20），僅表示被告確已簽收觀看該等設計圖說，並同意不影印、不外流，以免影響兩造權益，其記載內容上全未表明起造人名義，亦未表示被告同意原告排除系爭合建契約第八條之意涵，被告即非同意由該交付設計圖之第三人鄉林公司名義為被告分得部分房屋之起造人。嗣被告發現原告以鄉林公司名義為起造人申請建造執照，隨即於85年11月14日以臺中50支郵局第1143號存證信函指責，並函請臺中市政府工務局撤銷85年中工建建字第0560號建造執照；旋於86年1月21日申請臺中市政府工務局建築管理課自即日起變更新印鑑，並檢附新印鑑證明，請配合辦理；又於86年7月5日以台中郵局第1057號存證信函禁止原告使用前交付之剩餘空白土地使用同意書，並表示應將該空白土地使用同意書返還被告。且原告僅交付第一期保證金予被告，其餘系爭合建契約第三條約定原告應交付被告第二、三期之履約保證金均未履行，且因原告違反系爭合建契約第八條約定，故原告尚未履行第二期及第三期之建造執照核發時交付保證金之義務，顯見被告並未同意原告以第三人鄉林建設公司為系爭合約建造執照名義人之事。原告稱被告迄未否認上開事實或就鄉林公司為起造人之事實，未提出異議云云，因原告就其主張被告同意就被告分得部分之房屋，以第三人鄉林公司為起造人申領建造執照及得由原告或第三人單獨申領建造執照之事實，未能舉證以實其說，徒以預先取得被告之空白土地使用同意書，逕認被告同意原告得不按系爭合建契約第八條約定內容，且片面申領第三人為起造人名義之建造執照，顯不足採。
（三）系爭大樓興建雖無確定期限，經被告於100年9月24日以郵局第002441號存證信函催告原告於文到30日內，依契約第二條、第四條、第六條、第八條內容履行；於100年10月25日再依郵局第2755號存證信函，就興建觀光飯店部分延長上開第002441號存證信函，催告原告於文到30日內，依系爭合建契約第二條、第四條、第六條、第八條及84年9月28日協議內容興建觀光飯店履行。原告於接獲上開第002441號及第2755號存證信函後，逾期均未履行，依民法第229條第2項之規定，自受催告時起負遲延責任。被告於原告應負遲延責任後，於100年11月29日已以第001955號存證信函定相當期限即文到30日內，催告原告依系爭合建契約第七條約定之內容履行，並表明如逾期仍未履行系爭合建契約第七條之約定，將不再另行通知，以本催告函為解除雙方於81年11月10日簽定之合建契約及84年9月28日協議之意思表示，並依系爭合建契約第二十條沒收原告依第三條交付被告之履約保証金及保證票據面額之金額暨年息9%之利息之附有停止條件之解除契約意思表示，原告並於100年11月30日收受該存證信函，惟逾期亦置之不理。則原告於81年11月10日與被告訂立系爭合建契約後，迄今已20年一直藉口拖延興建約定之大樓或觀光飯店，經被告於100年間以第002441號及第2755號存證信函限期催告履行，逾期均置之不理，依民法第229條第2項之規定，原告應負遲延責任。嗣被告又以第001955號存證函限期原告履行，並表明如逾期仍未履行，不再另行通知，以該催告函為解除系爭合建契約之意思表示。原告逾期依然置之不理，停止條件已成就，系爭合建契約即已合法解除。
（四）依系爭合建契約第二十五條約定：「本契約如甲乙雙方未能於約定150天內依建築工程設計而達成協議，本契約失其效力。」，本件自兩造簽訂系爭合建契約後已逾150天仍未能依建築工程設計達成協議，系爭合建契約即已失效，則原告本件請求，即無理由。而原告擅自以被告先行交付之空白土地使用同意書，申領訴外人即第三人鄉林公司名義之建造執照，與系爭合建契約之約定不符，係屬可歸責於原告之事由。且系爭合建契約，係約定由被告提供系爭土地5筆，由原告出資興建大樓（包括觀光飯店），即使依系爭合建契約第四條之約定，被告俱無給付任何有關建築所需費用及有關建築房屋工程之任何責任。所需建築費用，包括圖說設計費、請領執照費、所有材料費、工資、監工費、管理費、手續費及其他所有雜項費用等均由原告負責支付，與被告無關。況系爭合建契約已經被告合法解除，原告依履行契約之法律關係，請求被告負擔設計費等費用及損害賠償，即無理由。實則，兩造自81年11月10日訂立系爭合建契約至原告告訴被告竊佔罪時已19年，仍未見原告開工及完成全部工程，且因原告擅自以第三人鄉林公司名義為起造人申領建造執照，致無法就分配房屋之樓層、位置之具體方法達成協議。被告除於83年5月間前應原告要求交付空白土地使用同意書予原告外，否認另於85年5月間出具空白土地使用證明書予原告。觀之原告於87年11月8日出具保證書與被告，保證未在合建大樓分屋協議達成協議前，絕不實際動工興建，顯見原告並無積極興建大樓，反一再要求被告延展約定之分屋協議時間至84年9月30日（見三次協議書），因此被告仍未交付系爭土地與原告。惟被告每年均應繳納641,817.4元之鉅額地價稅，計19年繳納12,194,530.6元地價稅。原告既無興建系爭大樓意願，復無興建事實，被告乃基於誠實信用原則，徵得原告同意，在系爭土地上設立平面停車場，收取部分利益，彌補部分損失，有兩造於90年11月29日之協議書影本可稽，顯見系爭大樓之未興建，全因可歸責於原告之事由。且上開協議書第1條已明白表明訂立之目的，至協議書前段引言與被告要求原告同意將系爭土地出租供停車場之協議目的無關，難認被告已合意該引言之表示。雖上開協議書第3項載有「本土地租賃合約之履行將以不影響原主管機關核發之建造照為原則」字樣，惟上開協議書重在原告同意被告設置停車場出租營利，與系爭合建契約建造執照無關，非為建造執照所為協議，亦非商討系爭合建契約第八條之問題。原告竟違約以突襲方式以第三人鄉林公司名義申領之建造執照記載於不相干之同意設置停車場之協議書上，猶難據為認定兩造另有合意或被告同意原告就被告分得房屋部分，願以第三人鄉林公司名義申領建造執照。至所謂「不影響原主管機關核發之建造執照為原則」字樣，亦無礙於系爭合建契約第八條之約定。另被告於98年5月27日致函原告（見被證22），係表明被告既已應原告之要求於83年5月間先行出具5張空白土地使用同意書，供申領建造執照，應為善意配合其要求，並據為請求原告免除前150萬元貸款利息及縮減本金為100萬元，餘50萬元併入原告履約保證金之理由，並無排除系爭合建契約第八條約定，亦無同意以鄉林公司名義申領建造執照之內涵，即無同意就被告分得部分房屋，願以第三人鄉林公司名義申領建造執照之表示；原告提出之85年11月19日臺中英才郵局第4603號存証信函（見原證23）僅為其片面之辯解，不足為被告就分得部分房屋，同意以第三人鄉林公司名義申領建造執照之根據。本件被告一再遷就原告之要求，於原告無法興建系爭大樓之情況下，並未解除契約。詎原告乃告訴被告竊佔，幸經臺中地檢署檢察官予以不起訴處分，被告幾經考慮，原告既無興建系爭大樓意願，歷19年迄未興建，如不解決系爭合建契約關係，將再引起原告藉故為無端之訟爭，乃依民法第229條第2項、第254條之規定，及參照最高法院86年台上字第2012號判例意旨，解除系爭合建契約，為法之所許。系爭合建契約既經合法解除，原告本件之請求即無理由。
（五）按對於物有事實上管領之力者，為占有人。民法第940條定有明文。又占有，因占有人喪失其對於物之事實上管領力而消滅。民法第964條亦定有明文。本件原告雖基於占有請求被告交付系爭土地云云。惟查，民法第942條所規定，受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人。最高法院91年台上字第1388號判例意旨略以：「民法第942條所謂受他人指示之輔助占有人，僅該他人為占有人之規定，重在輔助占有人對物之管有係受他人之指示而為，至是否受他人之指示，則應就自為指示之他人與受指示者間之內部關係加以觀之並證明。」。準此，觀之本件系爭合建契約內容，土地所有權人提供土地與建商合建房屋，土地所有權人為占有人，建商為輔助占有人。原告主張依兩造於90年11月29日訂立之協議書，將系爭土地交由被告出租他人為停車場營業，基於占有請求被告交付系爭土地云云。因該協議書第四條已訂明：「租賃契約期間，除非原合建契約有商討之必要或其他牽涉土地交易或過戶等事宜，建方不得無故要求地主終止租賃契約」，則原告不得無故要求被告終止該停車場租賃契約。且姑不論原告僅係系爭土地之輔助占有人地位，本件被告既係以占有人身分，將系爭土地出租他人經營停車場，原告自不得以占有人請求權，請求被告交還系爭土地。
（六）聲明：
1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、法院之判斷：
（一）查兩造所分別主張及抗辯之下列事實，經核有如下所示之各項證據附卷可憑，應堪信為真實，且得據以作為本件判斷之依據，合先敘明：
1、兩造於81年11月10日簽訂「合建大樓契約書」（下稱系爭合建契約，詳卷一第23至35頁），約定由原告提供資金，被告提供其所有坐落臺中市○○區○○○段73-1、73-2、73-273、79-8、79-10地號等5筆土地（下稱系爭合建土地；並詳卷一第164頁之土地登記第二類謄本），共同在上開土地上合建鋼骨結構地下5層及地上高度至少120公尺以上之國際級水準精密建築大樓（分辦公、住宅、商場使用，下稱系爭合建大樓）乙棟，並依約定之比例分配合建房屋及基地。
2、系爭合建契約第二條約定「大樓房屋及土地分配情形：一、房屋分配：甲（即被告，下同）乙（即原告，下同）雙方同意在政府法令許可範圍內盡量善加利用，房屋建蔽率達政府法令允許之限度內設計拉高。建築完成後，地下第一層和地上樓層部分，甲方分取建坪面積共陸仟坪及地下停車位捌拾位（為機械式，其停車位之建物持分坪數為捌佰坪，若坪數不足時，乙方以停車位補足所差坪數予甲方），其坪數均含本棟大樓相關之公共設施在內，其餘建坪面積及車位均屬乙方分取。地下第一層和地上樓層分配予甲方部分，以設計完整之樓層上下相連接依比例垂直平均分配坪數予甲方...。本大樓之商場部分，甲乙雙方分配比例如下：地下第一層，甲方45％，乙方55％；地上第一、二、三層：甲方50％，乙方50％；地上第四、五、六層：甲方40％，乙方60％；地上第六層若為規劃為商場使用，即以原方式分配；地上第七層以上若規劃為商場使用，分配方式另議之。二、土地分配按甲乙雙方各取得本大樓建物面積之比例，依相關地政法令之規定分配持分本基地面積。」（詳卷一第23至24頁）。
3、系爭合建契約第四條約定「甲方除提供本契約所載之基地供興建外，於建照圖說範圍內，不負任何建築費用及有關建築房屋工程之任何責任。於建照圖說範圍內之全部工程（如建築房屋、水電及瓦斯之接通、公共設施之興建等）均由乙方負責施工。所需建築費用（包含圖說設計費、請領執照費、所有材料費、工資、監工費、管理費、規費、手續費及其他所有雜項費用等）由乙方負責支付，與甲方無關。」；第五條約定「甲方應於分屋協議完成時出具本土地之使用同意書及有關證件交與乙方供申請建造執照使用，嗣後若需甲方補具證明文件等情事，甲方不得藉故拖延或拒絕。」；第六條約定「本建築物之規劃設計圖說須經甲乙雙方同意後辦理建造執照申請。」（詳卷一第26頁）。
4、系爭合建契約第八條約定「乙方應於建造執照申請前，將合建房屋設計配置圖說先行交甲方認可，經雙方同意簽章後，就其分配房屋部分，各自指定房屋起造人名義，共同具名提出申請建造執照。甲方分得之房屋未經甲方簽章同意，乙方不得擅自變更設計。倘因受政府之法令而需要修改或變更設計時，亦應通知甲方與建築師會同辦理。若因故經雙方協議同意解除本契約時，乙方得將乙方之起造人變更為甲方或甲方之指定人，甲方應將保證金立即全數無息退還予乙方。」（詳卷一第27頁）。
5、系爭合建契約第二十五條約定「本契約如甲乙雙方未能於約定150天內依建築工程設計而達成協議，本契約失其效力...若雙方未達成分屋協議之前，倘因政府法令修改，必須提前申請建照時，乙方同意先行支付申請建照所須之建築設計相關費用，甲乙雙方共同具名先行申請建照，事後如分屋協議未能達成時，乙方同意將乙方之起造人變更給甲方或甲方之指定人，同時甲方同意依甲方所提供之基地面積比例支付乙方所支付的申請建照所須之建築相關設計費用...」（詳卷一第33頁）。
6、因兩造訂約時之法令，申請系爭合建大樓之建造執照不需辦理環境影響評估，但於訂約後，法令變更必須辦理環境影響評估，另為配合美國貝聿銘建築師事務所設計作業時間等事由，兩造歷經四次協商同意延長分屋協議之時程（詳卷一第94頁之83年4月8日第二次協議書、卷一第95頁之84年8月5日第三次協議書、卷一第36至37頁之84年9月28日第四次協議之會議紀錄）。其中兩造於84年9月28日第四次協議系爭合建大樓得申請為觀光飯店，且依該次會議紀錄所記載，該次會議決議事項為：「（一）瞭解本大樓申請觀光飯店後，商場部分是否可登記獨立產權。（二）一樓商場部分，地主分配比例是否可以較原合建契約書中約定之50％為少。（三）考慮一樓商場規劃，是否可增加面積。（四）本大樓之外形設計考慮風水問題。（五）地下層停車部分待圖面修正確定後分配之。（六）有關雙方分屋事宜，因地主考慮圖面需要時間，故雙方同意分屋協議事宜擇期另議。（七）原合建契約書內容若有不合時宜之處，考慮可經雙方同意後修訂之。」（詳卷一第36至37頁）。
7、因顧及建築技術規則等法令變更，影響系爭合建土地之容積率（本院按兩造於81年間成立系爭合建契約時，當時建築技術規則第27條係規定「建築物地面層超過五層或高度超過15公尺者，每增加一層或4公尺，其空地應增加10分之0.2，但增加空地在商業區達10分之3，在其他分區達10分之2後，不因建築物層數或高度增加而加空地」；該條規定嗣於86年4月9日經內政部（86）台內營字第0000000號令修正發布為「建築物地面層超過五層或高度超過15公尺者，每增加一層樓或4公尺，其空地應增加百分之2。不增加依前項及本編規定核計之建築基地允建地面層以上最大總樓地板面積及建築面積者，得增加建築物高度或層數，而免再依前項規定增加空地，但建築物高度不得超過本編第二章第三節之高度限制。住宅、集合住宅等類似用途建築物依前項規定設計者，其地面一層樓層高度，不得超過4.2公尺，其他各樓層高度均不得超過3.6公尺；設計挑空者，其挑空部分計入前項允建地面層以上最大總樓地板面積」），原告於83年5月間即先行要求被告出具土地使用權同意書5份（本院按被告固不爭執如卷一第266頁所示之系爭土地使用權同意書上關於「賴耿光」簽名及印文之真正，亦不爭執土地標示欄及土地所有權人欄之文字為被告所填寫，但被告爭執系爭土地使用權同意書上其它文字是被告簽名用印後才由他人記載其上，此詳卷一第236頁背面之言詞辯論筆錄；又兩造對於被告出具系爭土地使用權同意書時其上出具日期欄為空白，嗣經原告之履行輔助人鄉林建設公司承辦人洪勝義補填為「84年10月1日」等情，並無爭執，並據證人洪勝義於本院具結證述明確如卷二第71頁之言詞辯論筆錄所載），以利兩造在分屋協議完成前，先行供原告向臺中市政府申請取得系爭合建案之建造執照。
8、原告取得前述由被告出具之土地使用權同意書後，乃於83年8月26日就被告所有之系爭合建土地5筆連同系爭合建契約外之另4筆土地（即同段73-261、73-262、73-208、73-207等地號土地）共計9筆土地，以原告擔任負責人之訴外人鄉林建設事業股份有限公司為單獨起造人之名義，向臺中市政府工務局申請核發「鄉林摩天大樓新建工程」建造執照（詳卷二第13頁之建造執照申請書），嗣經臺中市政府工務局於85年5月22日核發（85）中工建建字第0560號建造執照（核准建造執照內容為：起造人：鄉林建設事業股份有限公司代表人賴正鎰。設計人：姚仁喜建築師事務所。構造種類：鋼骨造，地下6層地上56層，1棟1戶），並由訴外人鄉林建設事業有限公司承辦人洪勝義於85年5月23日領照在案（詳卷二第15至16頁之建造執照存根）。
9、原告取得系爭建造執照後，適逢不動產市場景氣變壞，又歷經九二一大地震，兩造再依系爭合建契約第七條就合建案之時程「以依景氣狀況另外協調之」之約定，暫緩系爭合建案之時程。直至90年11月29日兩造再簽訂第五次協議書（詳卷一第38頁之90年11月29日第五次協議書），依該第五次協議書約定，原告同意被告將系爭合建土地出租作停車場使用，期限2年（自90年12月10日起至92年12月9日止）。租賃期間原由原告搭建之安全圍籬不予拆除，且禁止搭蓋違建或經營其他行業，租賃期滿須將土地依現狀返還，如欲續約，須經雙方協議始得續約，租賃合約以不影響主管機關核發建照為原則。被告亦依該第五次協議書約定將系爭合建土地出租與停車場業者即訴外人張校瑛經營停車場使用。兩造迄未就系爭合建大樓達成分屋協議；又被告自該第五次協議後迄今即未再將系爭合建土地交予原告興建系爭合建大樓（詳卷一第39頁之鄉林國際事業股份有限公司98年11月2日函文；卷一第40至93頁、第182至202頁、第248至265頁之兩造歷來存證信函）。
（二）按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任。
又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序（最高法院100年度台上字第2號判決要旨參照）。於本件合建爭議而論，依系爭合建契約之本旨，「進行分屋協議之協商」乃兩造所共負之契約履行所必要之附隨協力義務，此參諸系爭合建契約第五條「甲方應於分屋協議完成時出具土地之使用同意書及有關證件交與乙方供申請建造執照使用」、第六條「本建物之規劃設計圖說需經甲乙雙方同意後辦理建造執照申請」及第八條「乙方應於建造執照申請前，將合建房屋設計配置圖說先行交甲方認可」等約定，皆將「雙方同意之分屋協議」作為契約履行必要之點即明。而此分屋協議需經兩造同意始得成立，是以兩造均有積極進行分屋協議協商之協力義務，自不待言。而查系爭合建契約第二條僅就兩造分屋之比例為原則上的約定（即原告取得建坪面積共陸仟坪及地下停車位捌拾位，地下第一層和地上樓層分配予原告部分，以設計完整之樓層上下相連接依比例垂直平均分配坪數予原告；商場部分，雙方分配比例如下：地下第一層，原告45％，被告55％；地上第一、二、三層：原告50％，被告50％；地上第四、五、六層：原告40％，被告60％；地上第六層若為規劃為商場使用，即以原方式分配；地上第七層以上若規劃為商場使用，分配方式另議之），故兩造就系爭合建大樓所分配取得之樓層、位置、面積、結構及使用目的等具體分屋協議，仍有待兩造續為協議辦理，且依系爭合建契約之約定本旨，此亦攸關房屋建畢後原始取得所有權人之權益歸屬。衡諸系爭合建契約之目的與誠實信用原則以觀，雖兩造囿於建築法令變更之因素，於系爭合建契約成立後，曾另行合意在分屋協議達成前，被告願於83年5月間即先行出具土地使用權同意書俾利原告據以申請建造執照之核發，又依據兩造第一次至第五次之協議內容，兩造確有合意將本件分屋協議之時程陸續延後之情事，然關於兩造基於系爭合建契約所生之其它給付義務及給付時程，以及系爭合建契約第八條關於「乙方應將合建房屋設計配置圖說先行交甲方認可」之約定，並未因而改變或消滅，此從原告為系爭合建契約之建主，其契約目的首重合建建案之完成與獲益，被告為系爭合建契約之地主，其契約目的首重提供合建土地後所得分受取得之建物部位及其價值，要屬當然，則身為建主之原告，既為系爭合建大樓之起造人鄉林建設公司之負責人，且為實際委託他人設計、承造系爭合建大樓之人，無論以其於系爭合建契約所處之經濟地位或參與系爭合建契約之角色分工，依系爭合建契約第八條之約定，關於本件分屋協議之達成，原告自應有先為提出「分屋設計配置圖說」之義務。然查，原告僅於本件建造執照核發（85年5月22日）前後之85年1月16日、85年12月28日，各交付系爭合建大樓之建築計畫工程設計圖說47張、44張予被告收受（詳卷一第244至245頁之簽收書），然其後迄今從未再行製作細部具體之「合建房屋設計配置圖說」提出予被告收受，此據證人洪勝義（即本件起造人鄉林建設公司之承辦人暨原告個人之董事長特助）於本院102年7月12日言詞辯論期日具結證述：「（問：除了被告所簽名之85年1月16日簽收書及被告所簽名之85年12月28日簽收書上記載原告或鄉林公司先後交付被告之設計圖說各47張、44張之外，就本件分屋協議部分，原告或鄉林公司有無在另外製作房屋分配設計圖或其他詳細分配內容資料交付給被告？）實際交付給被告的設計圖說就只有上開二張簽收書上所記載之設計圖說，兩造之後關於分屋協議的討論過程，是以口頭說明或簡報說明的方式討論，沒有另外再給被告關於分屋之設計圖說」等語綦詳（詳卷二第72頁）；再參以被告於100年5月30日以台北吳興郵局000698號存證信函催請「台端（即原告）提出協商分屋詳細內容」（詳卷一第46頁之存證信函）並於100年9月24日以臺中民權路郵局002441號存證信函通知原告「雙方一直無法達成分配房屋協議，係因可歸責於乙方（即原告）之事由，即未依合建契約第二條約定完成房屋分配內容之設計圖，致無法依分配房屋約定內容達成同意簽章，並各自指定房屋起造人，共同提出建造執照之申請故也」（詳卷一第63至64頁），益徵本件確因原告始終未依系爭合建契約第八條約定先行製作並提出「合建房屋設計配置圖說」交予被告，致被告始終無從就具體之分屋協議計畫為認可與否之意見表達，更無得進而提出不予認可之修正意見以促進雙方分屋協議之達成，應堪認定。基上所述，原告主張本件係因可歸責於被告之事由致使系爭分屋協議遲無法達成云云，即難認有據；反觀被告辯稱本件係因可歸責於原告之事由致使系爭分屋協議遲無法達成一節，則屬有據，堪予採信。再者，審諸原告曾於87年11月8日立具保證書予被告收受，用以保證「本人（即原告）在未與地主賴耿光（即被告）就81年11月10日所訂合建大樓契約書分屋協議達成協議前，絕不實際動工興建」（詳卷一第66頁、第224頁），並核諸系爭合建契約之精神，及前述兩造契約目的及契約利益之解釋，亦堪認定兩造對於「系爭合建大樓之分屋協議達成前，被告無先行交付系爭合建土地予原告動工興建之義務」一節，應有共識及合意；據此，本件分屋協議之未能達成，既非可歸責於被告之事由所肇致，則被告在本件分屋協議達成前，即無先為給付（將系爭合建土地交予原告興建）之義務，應可認定。
（三）按民法第229條第2項、第3項、第231條第1項固分別規定「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」及「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」；惟民法第230條亦明文規定「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」。查本件係因原告始終未依系爭合建契約第八條約定先行製作並提出「合建房屋設計配置圖說」交予被告，致被告始終無從就具體之分屋協議計畫為認可與否之意見表達，更無得進而提出不予認可之修正意見以促進雙方分屋協議之達成，且因本件分屋協議之未能達成，既非可歸責於被告之事由所肇致，則在本件分屋協議達成前，依據系爭合建契約及前述87年11月8日保證書之約定，被告即無先為給付（將系爭合建土地交予原告興建）之義務，均業如前述。則原告依據給付遲延之損害賠償請求權，請求被告賠償原告因未交付系爭合建土地以供興建系爭合建大樓，致原告受有相當於已支出工程設計費用依臺灣銀行定存利率即週年利率百分之1.355計算之損害，即於法無據，為無理由；又原告依據系爭合建契約及前述第五次協議請求被告應交付系爭合建土地，亦與兩造約定不合，亦為無理由。
四、綜上所述，原告依據給付遲延之損害賠償請求權，請求被告賠償原告因未交付系爭合建土地以供興建系爭合建大樓，致原告受有相當於已支出工程設計費用依臺灣銀行定存利率即週年利率百分之1.355計算之損害1,974,518元；暨原告依據系爭合建契約及前述第五次協議請求被告應交付系爭合建土地之坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○○○○號土地；均於法無據，俱與兩造約定未合，為無理由，均應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
六、據上論斷：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 9 日
民事第五庭 法 官 廖慧如正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 9 日
書記官 唐振鐙