臺灣臺中地方法院民事判決 101年度建字第72號原 告 互群營造股份有限公司法定代理人 陳漢章訴訟代理人 歐翔宇律師複 代理人 林光民被 告 順昇營造有限公司法定代理人 王敏訴訟代理人 林永貹律師複 代理人 陳建良律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國103年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾肆萬參仟貳佰肆拾肆元，及自民國101年4月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔40分之1，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹拾玖萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍拾肆萬參仟貳佰肆拾肆元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但上開規定於擴張或減縮應受判決事項之聲明者無礙，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明求為：「㈠被告應給付原告新台幣（下同）7,283,816元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應返還如附件一所示之物予原告；如返還不能時，被告應給付原告12,911,289元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。」之判決，嗣於審理中就上開聲明之第㈠項部分更正求為「被告應給付原告7,227,144元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」之判決，核原告上開聲明之更正係屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定無違，應予准許，合先敘明。
貳、原告之聲明及陳述要旨：
一、聲明：㈠被告應給付原告7,227,144元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡被告應返還如附件一所示之物予原告；如返還不能時，被
告應給付原告12,911,289元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述要旨：㈠兩造於民國（下同）100年1月21日簽訂工程合約書，由原
告承攬被告坐落臺中市○○區○○段○○○○號等土地上「東峰段（套房）新建工程」地下4樓地上22樓之模板工程（下稱系爭工程），約定工程總價51,655,201元。原告依約定已施作完成地下4樓至地上9樓部分之模板工程，然被告不實指控原告有違約情事，遽於100年12月5日以臺中向上郵局第1105號函要求原告撤離工地，亦即向原告為終止系爭工程合約之意思表示，惟原告迄系爭工程合約終止時止，就已施工部分實際所得領取之工程款為28,432,440元、已領取之工程款金額為23,717,937元，被告尚有工程款1,871,259元及保留款2,843,244元未給付，爰依承攬契約之法律關係請求被告給付。
㈡依系爭合約之約定，系爭工程每建坪單價為4,200元，系
爭工程地上10樓至22樓及屋突1至3部分工程之建坪面積為5,438.6173坪，故該部分工程款估價為22,842,193元，依100年同業利潤標準淨利率11%計算，原告因該部分工程之預期利益為2,512,641元，被告在原告已動員備料待命進場施作之情形下，逕自發函通知原告終止契約，致原告受有上揭預期利益之損失，依民法第216條規定，被告應負賠償責任。
㈢被告既於100年12月5日發函通知原告終止系爭工程合約，
則兩造間已無任何契約上之關係，被告自已無權占有原告為施作系爭工程所提供、如起訴狀附件一所示之模板材料（下稱系爭模板材料），然屢經催討，被告仍拒不歸還，爰依民法第767條規定請求被告返還系爭模板材料。如被告無法返還系爭模板材料，則依侵權行為之法律關係，請求被告賠償按系爭模板材料進貨價值12,911,289元計算之損害。
㈣原告固有簽立「承攬權利拋棄切結書」，惟依原告所簽立
承攬權利拋棄切結書所載內容，乃指原告如無法配合施工，兩造就合意終止承攬契約之意思，而原告並沒有無法配合施工之情況，固然鑑定報告認為原告有遲延工期，但鑑定報告中也說明兩造工期約定不合理，有遲延工期不可歸責於原告，遲延工期也未造成被告有任何損害。另承攬權利拋棄切結書所記載「尾款沒收」，效力僅及於尾款，不及於保留款，蓋保留款乃前幾期所完工所保留下來的款項，並非尾款。
㈤對被告抗辯系爭工程款應扣款各項目、金額意見如下：
⑴原告固應負擔兩造於系爭工程合約、特約條款、合約明
細表內約定應由原告負擔或分攤之費用。但原告主張之費用中，其中關於「勞動安全罰鍰及勞工安全設備費用」30,016元部分，原告已依約分擔「營造工地勞安費用」15,000元，當無需再分擔上揭費用，此項費用顯屬重複扣款，況被告亦未舉證證明其遭罰鍰係因原告之因素所致。
⑵被告就「結構體粗清」扣款177,600元部分，應舉證證
明原告有未清理牆面或平頂之殘留板片、並被告有支出上開費用。
⑶被告就其抗辯「各樓層版模板之清理費、搬運費、爆模
之打石及清理費用」845,475元，僅提出被證16之照片為證，然各該照片並不足為原告有違約、並由被告代為僱工處理之情事，且如原告有違約情事，被告理應通知原告改善，然原告從未接或被告要求改善之通知，被告自不得事後自行扣款。
⑷「繫筋及植筋費用」159,748元部分，被告並未舉證原
告有使用其鋼筋之情事，且縱然原告有使用，被告亦未提出任何單據以證明其金額。
被告就其抗辯應扣款1,871,259元部分，前固曾片面開立折讓單逕寄原告，原告亦將各該折讓單持向國稅局辦理報稅，然此係因被告未經原告同意擅自巧立名目扣款，以致原告所開立並交付被告足額之發票與被告實際給付之工程款金額有落差，倘未提出折讓單折抵稅額，原告即必須按發票金額溢繳稅款，原告已因被告無端扣款造成百萬元單帳問題，原告為避免損害擴大，只能將折讓單向國稅局提出申報，實屬不得已。
㈥原告就系爭工程之施作並無遲延，依系爭工程合約第21條
之約定，每層樓施作日期需加計被告於組模完成後自辦之紮筋、水電、配管、灌漿工程之期間，鑑定報告並未加入被告自辦日數，逕以每層樓地板14計算工期，遽認原告施工有遲延，顯有不公，且鑑定報告亦稱「380日曆天依工程經驗有緊迫之嫌（合理為每層樓18日曆天）」，可知兩造約定每層樓供其14天不合一般工程慣例，被告稱14日內未完成即屬遲延未免強人所難，是原告縱有遲延，亦非可歸責於原告。況兩造亦未就遲延工期有罰款之約定，有關遲延工期應按日賠償被告5萬元，係被告在工務會議中單方面所為宣示，原告並未同意。退而言之，縱認兩造有遲延扣款之約定，然由被告100年8月19日所發函文可知原告當時已施作到5樓樓地板完成，則遲延扣款亦僅能就100年8月19日以後部分為之，不能溯及既往，另每日違約金5萬元已相當原告每日工程款之2至3倍，該違約金金額亦屬過高，應予酌減。
㈦被告另抗辯原告另需負擔系爭工程合約終止後之額外支出
之費用云云，然兩造間系爭工程合約係約定採實作實算，被告於系爭工程進行中無預警終止契約，於系爭工程合約終止後，被告另行雇工施作之費用與原告無干，原告自無義務負擔其所稱之解約後額外支出。
參、被告之聲明及陳述要旨：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述要旨：㈠兩造就系爭工程合約之履行最主要之爭執乃在原告是否遵
守系爭工程合約特約條款第8條之約定。依兩造系爭工程合約特約條款第8條：「本工程係採二組以上工班同時承攬施工方式，施工界面及相關細節，概遵從工地人員之指示與劃分原則辦理，且需各自約束下包確實遵守規定辦理之。」之約定，原告承攬系爭工程後，為配合被告之施工進度，至少應指派二組以上工班進入工地現場施工，惟原告於系爭工程地下室工程進行期間，因與其下包廠商產生糾紛，其中一組工班因而撤離工地，原告竟未依上開約定補足工班，致系爭工程施工進度嚴重落後，施工品質低落，雖經被告數度催告原告依約履行均無效果，原告甚且自100年11月26日起即未派工進入系爭工程工地施工，被告因而於100年12月5日以臺中向上郵局第1105號存證信函對原告為終止系爭工程合約之意思表示，並限期原告於100年12月10日前撤離工地，原告已於100年12月7日收受上揭存證信函，而依原告所簽立之承攬權利拋棄切結書，原告切結若無法配合施工，即同意拋棄承攬權利及尾款請求權，原告既經被告催告依約履行未果，被告自得終止兩造間系爭工程合約，原告請求工程款、保留款及損害賠償顯無理由。
㈡原告就系爭工程實際所得請領之工程款為28,432,440元，
扣除系爭工程合約終止前原告依約應負擔及被告代墊付之費用1,871,259元、工程保留款2,843,244元後，被告已支付原告工程款23,717,937元。上揭工程保留款部分，依兩造系爭工程合約之約定，工程保留款需於使用執照取得三個月後並二次工程完成後方需退還，茲系爭工程尚未完工，尚未請領使用執照，原告請求退還保留款，已無理由。再依兩造於100年7月7日之協議，原告若遲延工期，應按日賠償被告5萬元之損害，自兩造協議成立日起至系爭工程合約終止之日止，原告遲延工期達51日，依約應給付被告遲延賠償255萬元。又依兩造系爭工程合約之約定，系爭工程本應由原告連工帶料施作，系爭工程合約因可歸責於原告之事由終止後，被告未進行後續工程，須另行購置模板材料，因而支出木模板費用1,180,833元，原告應負賠償責任；另依系爭工程合約之約定，系爭工程相關所需材料，均應由原告自備採購，系爭工程合約終止後，被告未進行後續工程，另支出相關材料代墊款2,256,724元，亦屬被告所受之損害，則縱原告尚有工程保留款未領，被告亦得主張以前述損害債權與原告之工程保留款抵銷，原告已不得再向被告請求支付任何工程款。
㈢原告主張尚有未領工程款1,871,259元部分，實係系爭工
程合約終止前原告依約應負擔而由被告代墊付之費用：依兩造間系爭工程合約之約定，原告承攬系爭工程後，應自工程款中扣除應分擔費用、代墊費用及被告代為執行費用，上開費用於每期工程款請款估驗時均已詳列其明細，並計算該部分折讓數額後開立折讓單交付原告申報，原告並於請領第一期工程款時，由其代理人吳侑峻確認並同意該其應扣金額為347,026元後，被告方扣減5%稅額後開立折讓單，是原告所主張未領工程款部分乃是應分擔費用等之折讓款。關於該於系爭工程合約終止前應扣除之代墊費用1,871,259元之細目如下：
⑴依兩造於系爭工程合約特約條款第2、3、4、5條之約定
，原告應分攤工地第三責任險50,000萬元、工地環境衛生維護費用20,000萬元、營造工地勞安作業費用15,000元、施工電梯及塔吊設備費用300,000元（未稅）；另於「合約明細表」付款方式欄第2條之⒎約定原告須負擔營造險為總承攬金額2/1000（即103,310元）、生活垃圾處理費為總承攬金額3/1000（即154,966元），並約定上開費用均於第一期請款時扣回，上開費用合計658,276元。
⑵原告承攬範圍包含「結構體粗清」，依模板工程施工要
求第17條約定「附於牆面或平頂之殘留板片必須清理乾淨。」，故清理所需費用應由原告負擔，因原告未履行該清理義務，被告乃扣減施作至2樓之清理費用177,600元。至於3至9樓部分之結構體粗清費用尚未扣減。⑶依兩造系爭工程合約中模板工程施工要求第5條、第15
條、第21條之約定，模板清理及搬運、爆模所需之打石及清理工資等費用，均應由原告負擔，如由被告代僱工處理，均得自原告之各期工程款中扣除費用。原告自開始施作系爭工程至100年12月10日最後請款之日止，關於各樓層版模組合完成後之清理、各樓層各式模板拆除後運離模板材料、爆模之打石及清理、環境消毒等工項，係由訴外人廣豐、政達、庭嘉及威力等原告之協力廠商配合進行施作，其費用共計845,475元均由被告代為墊付，被告自得於工程款中扣除之。
⑷原告承攬系爭工程後，未施設勞工安全保護設施，致被
告因而遭行政院勞工委員會罰款6萬元，依系爭工程合約特約條款第7條之約定，原告應分擔之罰款金額為1萬元。又被告嗣為符合勞工安全檢查改進項目，委請原告協力廠商天盛施設勞工安全設施，原告應分擔20,160元，上開費用均已由被告先行支付，被告自得於工程款中扣除。
⑸依系爭工程合約第9條、模板工程施工要求第24條之約
定，原告進行外牆繫筋所使用之鋼筋、五金耗材之費用，本即應由原告負擔，原告若未預留鋼筋而需植筋時，因此所生之植筋費用亦應由原告負擔。原告施作系爭工程所使用之五金材料32,923元、外牆繫筋使用之鋼筋6萬元及植筋施作66,825元（合計159,748元），均由被告代為支付原告之協力廠商銓晟、前衛，亦應自原告之工程款中扣除。
㈣原告雖否認兩造有遲延施工扣款之協議，惟被告於100年8
月19日致原告之順字第0000000-0號函（見本院卷第一宗第43頁）第2點載明「…每層澆置進度為14天一層，模板工程施作天數為8天，需完成施作柱、牆、樑、版等模板工作，第8天下午須於FM1：30交予鋼筋承包商吊置鋼筋，…」等語，而原告系爭工程代理人吳侑峻除於該函之後加註「請代工東春工程配合工地會議所排定之完成日期天數，以免順昇營造做進度落後扣款動作，損害本身利益」等語，並於該函第3點「上述之1、2項次，我司將嚴格執行，若貴司無法達成工程進度要求，將依100年7月7日工地會議紀錄強制執行，延誤一天扣款50,000元整（累計扣款），請貴司務必重視工程進度落後之嚴重性」等語下加註「有協議未簽名確認」等字樣，顯見原告亦同意每遲延一天即應扣款5萬元並得累計。
㈤原告起訴狀附件一「進貨模板材料統計明細表」係原告單
方面製作之文書，被告否認其真正。縱該明細表之內容真正，原告仍應舉證證明該明細表所載之模板材料確由被告受領及被告占有之實際數量，否則不得請求被告返還。再者，木模板材料係屬消耗性品項，隨工程施作而持續耗損，在計算成本、施工估價、組拆等方面，其使用次數之估計僅以5次為限，原告既主張已施作系爭工程地下4樓至地上9樓部分之工程，其組拆次數至少已十餘次，原告所提供之模板顯早已耗損殆盡，已無殘值，況原告承攬系爭工程時，關於模板之耗損早已包含於施工單價之中，今原告竟一方面請求被告給付承攬報酬，一方面請求被告返還已因工程施作而耗損殆盡之模板，顯無理由。
肆、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執事項：㈠兩造於100年1月21日簽訂系爭工程合約書，由原告承攬被
告之系爭工程，約定工程總價51,655,201元。（本院卷第一宗第8至11頁工程合約書）㈡原告業已完成系爭工程地下4樓至地上9樓部分之模板工程
，上揭已施作完成之模板工程工程款金額為28,432,440元，原告則已領取工程款23,717,937元。（本院卷第二宗第12頁）㈢原告就上項所示已施作完成部分之工程保留款金額為2,843,244元。
㈣被告於100年12月5日以台中向上郵局第1105號存證信函對
原告為終止系爭工程合約之意思表示，原告已於100年12月7日收受上揭存證信函。（本院卷第一宗第12頁、第二宗第12頁）㈤依兩造系爭工程合約特約條款第2、3、4、5條之約定，原
告應分攤工地第三責任險50,000元、工地環境衛生維護費用20,000元、營造工地勞安作業費用15,000元、施工電梯設備費用300,000元（未稅）。（見本院卷第9頁背面、第218頁）㈥系爭工程第一期工程款應扣款金額為347,026元。（見本
院卷第141頁「包商請款計價同意扣款確認書」）㈦原告有將被告自100年3月31日起至100年12月2日止先後出
具之「營業人銷貨退回進貨退出或折讓証明單」13紙（見本院卷第142頁至第148頁）向國稅局提出申報。
㈧吳侑峻為原告公司經理，並為原告派駐在系爭工程工地之負責人。
㈨系爭模板材料係原告為施作系爭工程而送至系爭工程工地
，未經被告簽收（本院卷第163頁）。原告並於施作系爭工程地下4樓至地上9樓部分時使用系爭模板材料。
二、兩造爭執之事項：㈠原告就已施作工程部分，除保留款2,843,244元外，是否
尚有工程款未領？亦即被告抗辯原告實際所得領取之工程款金額，應扣除系爭工程合約終止前被告代為墊付之費用合計1,871,259元，是否有理由？㈡兩造間系爭工程合約何時終止？兩造係合意終止系爭工程
合約或係因可歸責於兩造中之一方而終止？㈢被告所為抵銷之抗辯有無理由？亦即原告就系爭工程地下
4樓至地上9樓部分模板工程之施作，自100年7月7日起至系爭工程合約終止之日止，是否有遲延之事實？被告有無因系爭工程合約終止而受有損害？㈣原告請求被告賠償因系爭工程合約終止所失預期利益之損
害，有無理由？㈤原告請求被告返還起訴狀附表一所示之系爭模板材料，如
不能返還則請求被告賠償價額，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、兩造於100年1月21日簽訂系爭工程合約，系爭工程合約嗣經被告於100年12月5日以台中向上郵局第1105號存證信函對原告為終止之意思表示，原告已於100年12月7日收受上月7日因終止而消滅，兩造間就系爭工程之承攬契約關係於100年12月7日因終止而消滅，為兩造不爭執之事實，已如前述。惟原告以系爭工程合約因被告為終止之意思表示，係基於民法第511條「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。」之規定，原告無從拒絕，主張系爭工程合約之終止應屬兩造合意終止。被告則抗辯係因原告施工遲延，經被告催告後仍未改善，被告方終止系爭工程合約，系爭工程合約之終止可歸責於原告等語。是本件兩造爭執之焦點，首為系爭工程合約終止係經兩造合意終止或係因可歸責於原告之事由而終止？經查，兩造於系爭工程合約書第
20、21條就系爭工程施作期間約明：「本工程自大底RC完成隔日施作起380日曆天內施作收尾完成，模板運離工地完畢。」、「每層放樣及組模完成交於紮筋工程止，不得超過8天，乙方（按即原告）除須備足夠之模板與支撐外，且版模拆模時間不得少於14天，樑底模拆模時間不得少於21天。」等語，復於系爭工程合約特約條款第8條約定：「本工程係採二組以上工班同時承攬施工方式，施工界面及相關細節，概遵從工地人員之指示與劃分原則辦理，且需各自約束下包確實遵守規定辦理之。」等語，由上開約定綜合以觀，上開特約條款第8條之約定，顯係為確保原告能如期施工之要求，足見系爭工程合約約定之施工期間之遵守，為兩造系爭工程合約之重要事項，否則當無既約定工期、復詳細約定應採二組以上工班同時進行以確保施工進度之必要，另參之營建工程是否延宕，直接影響工地管理及營建成本，為營造公司盈虧之重要因素，並參之於系爭工程施作期間，因原告有施工遲延之情事，被告於100年7月7日之「工地廠商協調會」中即要求各包商確實依進度執行，若延誤工期，當期即執行每次扣款5萬元，有該會議紀錄附卷可稽（見本院卷第一宗第225頁）。原告雖以上開會議紀錄之內容係被告片面之宣示，否認兩造有合意遲延工期每日扣款5萬元之協議。惟於上揭「工地廠商協調會」後，被告於100年8月19日致原告之順字第0000000-0號函（見本院卷第一宗第43頁）第2點載明「…每層澆置進度為14天一層，模板工程施作天數為8天，需完成施作柱、牆、樑、版等模板工作，第8天下午須於FM1：
30交予鋼筋承包商吊置鋼筋，…」、第3點載明「上述之1、2項次，我司將嚴格執行，若貴司無法達成工程進度要求，將依100年7月7日工地會議紀錄強制執行，延誤一天扣款50,000元整（累計扣款），請貴司務必重視工程進度落後之嚴重性」等語，而原告系爭工程代理人吳侑峻除於該函第3點下加註「有協議未簽名確認」等字樣外，並於該函之後加註「請代工東春工程配合工地會議所排定之完成日期天數，以免順昇營造做進度落後扣款動作，損害本身利益」等語，按之除當事人有特約外，「協議」本非要式行為，只要當事人意思表示合意即有效成立，依吳侑峻所加註之上開字樣，足見兩造於100年7月7日協調會中確有每遲延一日扣款50,000元之協議存在，否則吳侑峻當無既為「有協議未簽名確認」之註記，復於將該函轉知代工廠商時特別加註請代工廠商配合工期以免被告執行遲延扣款等語之理。由兩造就未按期施工約定高額之遲延罰款，足見兩造就系爭工程合約約定工期之遵守，乃為兩造履行系爭工程合約重要之事項，則原告如有違反約定工期之情事，自屬違約。而原告承攬系爭工程後，自第二期（即地下4樓〈BS〉）起，即有施工遲延之情事發生，且除少部分工期外，幾乎每期施工均有遲延，業經囑託臺中市建築師公會鑑定屬實，有鑑定報告書在卷可按，而被告因原告施工遲延，除於前述100年7月7日之「工地廠商協調會」要求原告確實依進度執行、於100年8月19日以順字第0000000-0號函要求原告改善施工進度落後情事外，復於100年10月24日以台中向上郵局第969號存證信函（見本院卷第一宗第45頁）再次要求原告解決，然原告施工仍持續有遲延情事發生（參見鑑定報告書），則被告於100年12月5日台中向上郵局第1105號存證信函以原告施工進度延宕為由，終止兩造間系爭工程合約，自屬有據。從而，被告抗辯兩造間系爭工程係因可歸責於原告之事由而終止，洵屬可採。
二、原告主張就其已施作之工程部分，尚有工程款1,871,259元及保留款2,843,244元未領，被告則以原告主張之未領工程款實係系爭工程合約終止前，原告依約應負擔而由被告代墊之款項，且依原告所簽立之「承攬權利拋棄切結書」，原告不得請求工程款及保留款等語。經查：
㈠被告抗辯原告未領之工程款1,871,259元，實係系爭工程
合約終止前，原告依約應負擔而由被告代墊之款項等語。原告除就系爭工程合約特約條款第2、3、4、5條約定原告應分攤工地第三責任險50,000萬元、工地環境衛生維護費用20,000萬元、營造工地勞安作業費用15,000元、施工電梯及塔吊設備費用300,000元（未稅），及「合約明細表」付款方式欄第2條之⒎約定原告須負擔營造險為總承攬金額2/1000（即103,310元）、生活垃圾處理費為總承攬金額3/1000（即154,966元），合計658,276元不爭執外，就被告抗辯代原告支出「結構體粗清」、板模運離及爆模打石並清理等費用、勞工安全罰款、鋼筋及五金材料等，則均否認之。經查：
⑴關於「勞動安全罰鍰及勞工安全設備費用」30,016元部
分：兩造於系爭工程合約特約條款第7條固約定原告如有未依規定向勞檢所申辦勞工安全衛生報備程序致有損失，應由原告負責賠償等語。然被告所稱遭罰鍰6萬元部分，依被告所提出之行政院勞工委員會勞工安全衛生法罰鍰處分書（見本院卷第一宗第226頁）所載，乃係因訴外人包晉企業有限公司違反勞工安全衛生法所為之罰鍰，要難逕認與原告有關，被告抗辯原告應分擔罰鍰中之1萬元，委難逕採。至被告抗辯原告應分擔勞工安全設施費用20,160元部分，原告已依系爭工程合約特約條款第4條約分擔「營造工地勞安費用」15,000元，此項費用顯屬重複扣款，原告當無再予分擔之必要，被告前揭所辯，實不足採。
⑵關於「結構體粗清」扣款177,600元部分：原告否認其
施作之結構體有未清理牆面或平頂之殘留板片之事實，被告就其抗辯原告有未清理結構體牆面或平頂之殘留板片之利己事實，並未舉證以實其說，則被告抗辯工程款應扣除上揭結構體粗清費用，即難採取。
⑶關於「各樓層版模板之清理費、搬運費、爆模之打石及
清理費用」845,475元部分：被告僅提出被證15之照片（見本院卷第一宗第180至184頁）資為原告確有上開未清理施工現場等之佐證，然被告並未提出各該照片拍攝之原始檔，無從確認其拍攝日期，徒憑該現場照片已不足為認定原告確有上開未清理施工現場等事實，且被告亦未就其實際支出費用，提出統一發票或實際付款之證明，被告辯稱有支出上開費用，亦不足採。
⑷關於「繫筋及植筋費用」159,748元部分：原告否認有
使用被告之鋼筋、五金耗材等，而被告就其抗辯原告有使用其鋼筋、五金耗材等暨其實際費用之利己事實，亦未舉證以實其說，則被告抗辯系爭工程款中應扣除上揭費用，亦無足採。
基上，就原告未領之工程款1,871,259元，經扣除前述依系爭工程合約特約條款第2、3、4、5條及「合約明細表」付款方式欄第2條之⒎約定原告負擔658,276元後，原告固尚有工程款1,212,983元未領。惟原告於兩造簽訂系爭工程合約時，曾簽立「承攬權利拋棄切結書」（見本院卷第一宗第50頁）載明「…因無法配合施工，經貴公司（按即被告）催告兩次，依合約規定願拋棄承攬權利，尾款沒收；…」等語，而原告就系爭工程之施作，確有遲延之違約情事，且經被告催告兩次以上仍未改善，兩造間系爭工程合約之終止，乃可歸責於原告，已詳如前述，原告既有施工遲延經兩次以上要求改善未能改善之情事，自已符合其所簽立「承攬權利拋棄切結書」上揭所載無法配合施工、尾款沒收之條件，則被告抗辯依「承攬權利拋棄切結書」原告不得請求被告給付未付之工程款，即屬有據。
㈡被告抗辯原告所簽立「承攬權利拋棄切結書」所載「尾款
沒收」效力及於保留款等語。惟依於系爭工程合約「付款辦法」「⒈地下層：現金100%付票，保留10%（使照取得3個月併二次工程完成退）。⒉地上層：現金100%付票，保留10%（使照取得3個月併二次工程完成退）。…」之約定，兩造約定之保留款，乃原告已施作之各期工程應領工程款之一部，縱有擔保原告依約施作完工之性質，然究非尾款，當非上揭承攬權利拋棄切結書所載「尾款沒收」效力所及，而系爭工程合約業經被告終止，已如前述，則保留款作為原告施作完工擔保之作用已不復存在，原告自得請求被告給付系爭工程保留款2,843,244元。
㈢基上，原告主張被告就系爭工程尚應給付工程款1,871,25
9元部分，為不可採，主張被告應給付保留款2,843,244元部分，則有理由。
三、被告主張得以原告施工遲延之遲延罰款及系爭工程合約終止後代墊款2,256,724元、木模板費用1,180,833元，與原告之工程款債權抵銷有無理由部分：
㈠兩造於100年7月7日工地廠商協調會中確有每遲延一日扣
款50,000元之協議，且原告就系爭工程之施作確有遲延情事，已詳如前述，而自100年7月7日兩造協議日起至100年12月7日系爭工程合約經被告終止日止，原告就系爭工程遲延之天數合計為46天（即4樓至10樓各樓層遲延天數之合計，各樓層分別遲延天數詳如附件二所示），則被告抗辯因原告遲延而應扣款230萬元（計算式：50,000元46天＝2,300,000元），即屬有據，逾上開金額部分，則屬無據。原告雖主張兩造約定之遲延扣款金額過高，惟系爭工程之總工程款金額高達5千餘萬元，兩造約定之遲延按日扣款金額未達總工程款千分之1，而系爭工程為模板工程，如有遲延，將致往後所有工程無從進行，影響至為嚴重，衡酌兩造於系爭工程合約以如期施工為重要之要求，為達確保如期施工之要求，復約定原告應以二組以上工班同時施工，已如前述，乃原告自工程伊始即不斷有遲延情事發生，屢經被告要求改善未果，兩造始為遲延按日扣款5萬元之協議，以兩造協議之經過、遲延按日罰款之金額比例、被告因原告遲延所受之不利益等衡酌觀之，尚難認該遲延按日扣款5萬元之協議金額有過高之情事。
㈡被告抗辯另得以系爭工程合約終止後，其代原告墊付之代
墊款2,256,724元、木模板費用1,180,833元，與原告之工程款債權抵銷等語。查，被告抗辯上開費用應由原告負擔，無非以依系爭工程合約之約定，系爭工程所需之模板、束模用螺桿與鐵檔、空心樑之保麗龍、植筋及繫筋並五金材料及後續清理現場等費用均應由原告自備採購等語，為其論據。惟查，兩造於系爭工程合約雖約定有工程款總價，然於「工程範圍」約明「以建坪計價之」，於合約明細表復約明計價之單價為地下層每建坪3,200元、地上層每建坪4,200元、結構體粗清每建坪40元，亦即原告實際可領工程款金額乃以實際施作數量計算，則就非原告施作部分，自無由令原告負擔其相關材料費用。系爭工程合約既經被告於100年12月7日終止，則被告於系爭工程合約終止後，縱有支出前開木模板及相關材料費用，亦係為自己之工程所為支出，要與原告及系爭工程合約無涉，被告主張以系爭工程合約終止後支出之前開費用，與原告之工程款債權為抵銷，洵屬無據。
㈢基上所述，被告所為抵銷抗辯於遲延扣款230萬元之範圍
內，為有理由，經以之與原告得請求之保留款2,843,244元相互抵銷後，原告得請求被告給付之工程款金額即為534,244元。
四、原告主張因被告於100年12月7日終止系爭工程合約，致原告受有未施作之系爭工程地上10樓至22樓及屋突1至3部分工程利潤2,512,641元之預期利益損失等語。惟查，被告係因原告施工遲延，經催告仍未改善，故而終止系爭工程合約，系爭工程合約之終止乃可歸責於原告，已詳如前述，依原告所簽立「承攬權利拋棄切結書」所載「…因無法配合施工，經貴公司催告兩次，依合約規定願拋棄承攬權利，尾款沒收；…且不得要求任何賠償、補貼及放棄民法規定先訴抗辯權，…」等語，原告已不得請求被告賠償損害；況系爭工程合約既係因原告給付遲延而經被告終止，應負遲延責任者乃為原告，而非被告，原告請求被告賠償預期利益之損失，洵屬無據。
五、原告另以系爭工程合約終止後，被告已無權占有原告為施作系爭工程所提供、如附件一所示之系爭模板材料，故依民法第767條規定請求被告返還系爭模板材料，如被告無法返還系爭模板材料，則依侵權行為之法律關係，請求被告賠償按系爭模板材料進貨價值12,911,289元計算之損害等語。被告則否認有收受系爭模板材料，並以系爭模板材料係屬耗材，早因原告多次使用而耗損殆盡等語為辯。經查，暫不論被告否認有受領占有原告之系爭模板材料，而原告就其主張系爭模板現由被告占有中之利己事實，並未舉證以實其說，原告依民法第767條規定請求被告返還系爭模板材料，或依侵權行為之法律關係，請求被告賠償其購買系爭模板材料之費用，於法已屬無據。且查，系爭工程合約因可歸責於原告之遲延而終止，已詳如前述，依原告所簽立「承攬權利拋棄切結書」所載「…因無法配合施工，經貴公司催告兩次，依合約規定願拋棄承攬權利，尾款沒收；另由公司指定其他廠商繼續施工完成，本人不得以任何因素拒絕或阻礙其他廠商施工，並在接到工地通知後二日內，無條件撤離工地，…在工地之器具材料設備，如未依約日期撤出，願由貴公司自行處理絕無異議…」等語，原告於系爭工程合約終止後，應負自行撤出所有器具材料設備之義務，否則即任由被告處理，而依系爭工程施工日誌所載，原告於系爭工程合約終止日之100年12月7日及其後之100年12月8日、100年12月9日，仍有派工進入系爭工程工地拆除模板，顯見被告並無拒絕或阻礙原告所派人員進入工地之情事，原告並無不能自行取回系爭模板之情事，乃原告竟不自行取回，反要求被告返還或賠償其損害，於法顯屬無據。
六、綜據上述，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付543,244元及自101年4月28日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至原告逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，分別為假執行及免為假執行之聲請，就原告勝訴部分，核均無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定，各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 7 月 17 日
民事第二庭 法 官 呂麗玉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 17 日
書記官 廖健雄