臺灣臺中地方法院民事判決 101年度建字第90號原 告 陳福益營造股份有限公司法定代理人 劉林素禎訴訟代理人 廖淑華律師被 告 臺中市政府法定代理人 胡志強訴訟代理人 周平凡律師複 代理人 陳淑卿律師
戴盛益上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國102 年8 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰玖拾伍萬捌仟貳佰玖拾壹元，及自民國一○一年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹佰玖拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣伍佰玖拾伍萬捌仟貳佰玖拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明文。本件原告起訴時原列臺中市烏日區公所為被告，並聲明第一項為「被告應給付原告新臺幣（下同）696 萬9,204 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息」。嗣於本件訴訟進行中，變更被告為臺中市政府，並變更聲明第一項為「被告應給付原告671 萬1,598 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息」，核其變更屬減縮應受判決事項之聲明，且被告對於原告上開訴之變更亦表示同意（見卷二第5 頁反面、卷二第223 頁），與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於民國98年8 月3 日與被告所轄臺中市烏日區公所（下
稱烏日區公所）簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約），由原告承攬烏日區公所「烏日鄉BOT 垃圾資源回收廠聯外道路拓寬工程」（下稱系爭工程），訂約總價為7,636 萬元，兩造並約定系爭工程按實做數量結算，即以契約中所列履約項目及單價，依竣工實做結算數給付，履約期限自開工日起27
0 個日曆天完工（即99年5 月14日完工），俟驗收合格及上級補助款審核撥付後再行付款。原告乃依系爭工程契約於98年8 月13日申報開工，於99年5 月13日完成全部履約標的之項目及數量，然被告卻遲至99年8 月12日始認定竣工，於99年12月6 日作成初驗紀錄，嗣於100 年3 月23日方正式驗收，100 年7 月才撥付系爭工程款7,636 萬元給原告。
㈡被告就系爭工程認定竣工及辦理驗收均故意遲延，致使系爭
工程之驗收程序延宕，已違反系爭工程契約及相關法令規定，並因而使原告受有損害。查依政府採購法施行細則第92條第1 項、第2 項規定，及系爭工程契約第20條第2項 第1 款、第2 款、第3 款規定，被告應於收到原告申報竣工之書面資料後，即會同原告及監造單位永翔工程顧問有限公司（下稱永翔公司），核對完成履約之項目及數量，以確定是否完工，並於完成履約後之次日起7 日內，由原告將竣工文件送被告審核，被告應於收受全部資料之次日起30日內辦理初驗，再於初驗合格或限期改善完成書面通知後20日內辦理驗收。然被告卻拒不依約確認竣工及辦理初驗，經原告迭次請求，仍多所刁難，茲將過程詳述如下︰
⑴認定竣工過程：原告於申報竣工後，一直未接獲會同勘驗認
定竣工之通知，乃於99年5 月20日發文請求被告會同辦理，並於同日檢送竣工相關文件資料給監造單位及被告，然烏日區公所在未會同原告及監造單位之情形下，即逕自至系爭工程現場勘查，並認定系爭工程未竣工。嗣監造單位於99年5月21日函知被告，系爭工程經監造單位查證認定原告已完工。原告再於99年5 月24日、6 月2 日函請烏日區公所依契約約定辦理竣工會勘，仍不為被告所接受。原告迫不得已，乃向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請竣工爭議調解，被告方依調解結論，於99年8 月12 日 完成竣工認定，計遲延91日。而因竣工認定遲遲未完成，嚴重影響系爭工程後續驗收階段之辦理，及原告請領工程款與請求解除履約保證責任等權益，並造成原告資金調度及其他工作運行艱困。
⑵初驗過程：兩造於99年8 月12日確認竣工後，被告至遲應於
99年9 月11日（依系爭工程契約第20條第2 項第2 款「30日」計算得出）前辦畢初驗程序，惟其仍惡意拖延，直至99年
9 月10日，方函知原告將於99年10月4 日至99年11月3 日辦理初驗，經原告於99年9 月30日、10月8 日、11月3 日函請被告儘速辦理初驗，並提供明確初驗時程表，然被告則遲至99年12月6 日始完成初驗，並作成初驗紀錄。自兩造於99年
8 月12日辦理竣工會勘起至99年12月6 日完成初驗止，初驗期間長達116 日，計遲延79日（即初驗期間116 日扣除契約規定之37日）。又本件進行初驗之日期為99年10月5 日至同年11月2 日，被告遲至99年12月6 日始將初驗紀錄寄送原告。而烏日區公所係採全面式驗收，異於一般工程驗收慣例所採抽驗式方式，以系爭工程全長1.6 公里長度之道路而言，如以一般驗收方式，僅約取樣5 至10組瀝青混凝土試體，初驗時程約2 至7 日即可完成。惟本件烏日區公所隔幾天才來驗收1 次，有時來了又只驗半天，驗收取樣及檢測密度明顯異於一般工程慣例，導致初驗時間拖延將近1 月才完成，顯係故意拖延。
⑶據上，合計被告認定竣工遲延及驗收遲延之時間長達170 日
（計算式：91＋79＝170 ，即自99年5 月13日起至99年12月
6 日止），而此等遲延均係可歸責於被告之事由（若非可歸責於被告，工程會在原告申請調解時，直接認定原告申請調解無理由即可，豈會在調解時作成結論，命兩造應於會後10日內會同確認是否竣工？足見工程會亦認為被告有故意不認定竣工之情），被告依法自應就此負遲延責任，並賠償原告提出及保管系爭工程之必要費用及給付原告相當報酬。
㈢茲將原告因被告認定竣工遲延及驗收遲延所生之必要費用及損害等臚列如下，請求被告如數給付或賠償︰
⑴工程款之遲延給付利息177 萬8,247 元︰本件被告違反契約
約定，遲延認定竣工及遲延辦理驗收之時間合計170 日，造成原告未能如期向被告請領系爭工程之1 次付清工程款，須延後170 日方能請求，因而受有利息損失，以週年利率百分之5 計算，此部分損害金額共計為177 萬8,247 元【計算式：76,360,000（總工程款）×0.05（週年利率）÷365 （日
） ×170 （遲延日數）＝1,778,247 】。依兩造所訂系爭工程契約，被告有依約於期限內驗收系爭工程之義務，被告逾期拒不辦理驗收，除為受領遲延外，亦同時構成給付遲延之債務不履行，爰依民法第229 條、第233 條、第234 條、第240 條規定，請法院擇一為原告有利之認定。
⑵遲延解除履約保證金保證責任之損害3 萬8,180 元︰原告於
99年5 月13日申報竣工後，於同年月18日、同年7 月19日、同年10月19日向被告申請解除第2 期50% 之履約保證責任，惟均未獲回應，原告迫不得已，於99年7 月29日向臺灣中小企業銀行沙鹿分行申請展延保證期限至99年12月27日，致支出99年7 月29日至99年12月27日之展延保證書手續費1 萬5,
908 元；直至99年11月20日，被告方函覆原告籠統含糊稱︰「依契約整體表現裁量，將俟本案正式驗收且決算完成無待解決事項後再行解除」，原告無奈，只得於99年12月15日再次申請展延保證期限至100 年7 月27日，又支出展延保證書手續費2 萬2,272 元，合計額外支出之展延保證書手續費為
3 萬8,180 元（計算式：15,908＋22,272＝38,180）。查原告於99年5 月18日申請解除第2 期履約保證責任時，工程進度已完成100%，被告對履約保證金性質認定有誤，又嚴重混淆契約條文，遲延解除履約保證金之保證責任，造成原告損害，爰依民法第229 條、第233 條、第234 條、第240 條規定，請求法院擇一為原告有利之認定。
⑶遲延解除工地主任及品管人員登錄之損害56萬9,924 元：依
系爭工程契約第14條第1 項第1 款、營造業法第30條規定，可知品管人員及工地主任於施工期間設置即可，施工完畢即應予解除。又參工程會92年4 月29日工程管字第0000000000
0 號函釋意旨，可見工地主任及品管人員解職之條件為廠商申報竣工及機關認定竣工。查系爭工程於99年5 月13日申報竣工，被告遲至99年8 月12日始認定竣工等情，已如前述。
而被告僅於確認竣工之99年8 月12日解除品管人員（工程師）李英才之登錄，就工地主任部分不予理會，經原告於99年
8 月31日、99年11月9 日發函請求，被告方於99年11月17日同意解除，並登錄「於99年11月16日竣工解職」。又系爭工程竣工時之工地主任原登錄為林伯勳，因被告遲延解除登錄，原告為顧及其他承包之工程，乃商請被告先於99年9 月6日解除工地主任林伯勳之登錄，由原告另聘並登錄劉國良為工地主任至99年11月16日止。故因被告故意遲延辦理竣工認定，又拒不同意解除工地主任，致原告於系爭工程申報竣工後，仍需繼續聘用該等人員，而增加支出。經查，工地主任部分，自99年5 月14日竣工應解除職務登錄時起算至99年11月16日實際解除工地主任職務登錄日止，共計遲延186 日，扣除公文往返之合理日程15日，被告共遲延171 日（計算式：186 －15＝171 ），以工程會公布之中部地區主任月薪7萬9,328 元計算，被告應賠償原告45萬2,124 元【計算式：
2,644 （日薪︰79,328÷30＝2,644 ）×171 ＝452,124 】；品管人員部分，自99年5 月14日竣工應解除職務登錄時起算至99年8 月12日實際解除品管人員職務登錄日，共計遲延91日，扣除公文往返之合理日程15日，被告共遲延76日（計算式：91－15＝76），以工程會公布之年資3 年工程師月薪
4 萬6,512 元計算，被告應賠償原告11萬7,800 元【計算式：1,550 （日薪︰46,512÷30＝1,550 ）×76＝117,800 】，以上二者合計56萬9,924 元。綜上，被告遲延解除工地主任及品管人員登錄，造成原告損害，爰依民法第229 條、第
233 條、第234 條、第240 條規定，請求法院擇一為原告有利之認定。
⑷系爭工程路面瀝青修補費用112 萬6,766 元︰系爭工程於99
年8 月12日辦理竣工會勘確認後，於99年10月5 日始辦理初驗，99年11月2 日完成初驗，被告於99年12月6 日作成初驗紀錄，原告於99年12月27日申報缺失改善完成，被告則於10
0 年1 月10日至同年月17日辦理初驗複驗，期間已落後系爭工程契約所訂履約期限甚久，而此遲延係可歸責於被告。故依民法第234 條、第508 條第1 項、第512 條第2 項規定，其因此額外產生之費用，被告本應自行負擔。查系爭工程為堤防邊防汛道路，且為垃圾資源回收廠每日大量車輛進出所必經之路，故原告於99年5 月13日申報竣工後，即配合被告要求及垃圾資源回收廠每日大量車輛進出所需，未待竣工認定及驗收完畢，即先於申報竣工當日開放通車，導致被告於99年10月間辦理初驗時，路面平整度與甫竣工時已有不同。
因本件確有先行使用之必要，被告本應先辦理驗收，並支付價金及起算保固期，然被告捨此不為，致道路在自然使用耗損下，產生路面平整度較甫施工完畢時略差之情形，實不可歸責於原告，自不應列入驗收紀錄及缺失，並應由被告自行修復。然被告未慮及此，仍強硬要求原告應限期修復，而經原告修復後，被告仍再以其他理由認為原告修復狀況未符合標準，致原告自99年8 月間起至100 年2 月間止，前後多次額外支出瀝青修補費用共計112 萬6,766 元（計算式：23,950＋993,784 ＋74,271＋34,761＝1,126,766 ）。綜上，被告受領遲延，致原告額外支出費用，爰依民法第234 條、第
240 條、第508 條第1 項規定，請求法院擇一為原告有利之認定。
㈣系爭工程契約漏項「甲種圍籬」及「廢棄物清運處理」之工程款部分，共計67萬5,599 元。
⑴原告於申報開工前，即發現系爭工地內有大量廢棄物待清運
，惟系爭工程契約包商估價單及單價分析表中，並無編列相關清運處理費用。雖經原告於兩造協調會或工程會報中一再提及工區內現有廢棄物之清運非屬契約範圍內之工項，要求被告依契約規定辦理變更追加增列相關費用，惟仍未獲置理。
⑵依營建工程空氣污染防制設施管理辦法第6 條規定︰「營建
業主於營建工程進行期間，應於營建工地周界設置定著地面之全阻隔式圍籬及防溢座」，違反者，依空氣污染防制法第56條規定科以行政罰。而系爭工程契約單價分析表僅編列「乙種安全圍籬安裝」之費用，未編列沿工區設置「甲種圍籬」之費用。嗣因臺中縣環境保護局（現已改制為臺中市環境保護局，下稱環保局）發現系爭工地有「圍籬未依規定設置定著地面之全阻隔式圍籬或防溢座」（即甲種圍籬）之缺失，對被告開罰，被告竟以此為由，對原告處以扣5 點罰款之處罰，並告以如未於期限內改善將處以停工。然系爭工程契約之工項單價中，既未有甲種圍籬之設置，其本非原告履約範圍，經原告數度協調溝通，被告仍拒不辦理工程變更，更於98年9 月25日、98年10月2 日，對原告處以扣點罰款之處罰。隨著系爭工程之進行，環保局持續稽查，然被告仍不同意追加變更設置甲種圍籬，反要求原告提出替代方案，嗣經原告洽詢環保局，得知圍籬設置並無替代方案，惟被告竟仍一再要求原告提出替代方案，拒不同意變更追加增設圍籬，並以未設置圍籬為理由之一，要求原告全面停工。原告不得已，為使系爭工程順利履約，乃先行墊款全面設置50公尺長之甲種圍籬，以避免遭被告持續停工及環保單位持續開罰。⑶按甲種圍籬既非契約所訂履約項目，原告本無自行增設義務
，然因被告拒絕辦理，是原告自得就變更契約增加之必要費用，依系爭工程契約實作實算之規定，向被告請求支付。而原告就甲種圍籬之設置，共計支出費用48萬1,433 元（計算式：89,819＋19,562＋6,897 ＋280,000 ＋85,155＝481,43
3 ）。⑷又因被告拒不回應原告增列廢棄物清運費用之要求，而該事
項若遲不處理，現場工程將無法繼續施作，原告遂於98年10月間委託廠商代為清除，計額外支出廢棄物清運費10萬5,00
0 元。嗣被告竟又要求原告負擔廢棄物清運後端處理費8 萬9,166 元，原告為免工程延宕，只能配合，並同時發函要求被告辦理變更追加，被告則以廢棄物及雜物等已與土石混雜無法細分，其處理費用已編列於挖方數量為由，搪塞回覆原告。惟依開工前現況照片，廢棄物與地面土石明顯分離，且依被告提出之「土方數量計算表」，並無法得知「挖方」欄是否有廢棄物待清運。再該表「挖方」欄數量小計為15540.67平方公尺，「回填方」欄數量小計為10613.96平方公尺，可見挖出數量大於回填數量，超出部分未能回填，必須以廢棄物方式清運處理，乃必然之理。另參以98年9 月烏日鄉工務課廢棄物進場明細表，該月廢棄物進場總重106,530 公斤，重量甚鉅，亦足證此部分廢棄物清運非在系爭工程契約編列項目中。又此部分廢棄物清理費用實係原告清理移除土方以外之地上物所生，不應列為挖方數量，既非契約編列之項目，被告又不依原告請求辦理契約變更追加，原告自得以其係漏項請求被告支付。而原告額外支出系爭工程契約單價分析表中未列之清運廢棄物及廢棄物後端處理費用共計19萬4,
166 元（計算式：105,000 ＋89,166＝194,166 ），依系爭工程契約第4 條第1 項、第2 項、第9 條第3 項之規定，被告自應如數給付給原告。
⑸綜上所述，漏項「甲種圍籬」及「廢棄物清運處理」之工程
款共計67萬5,599 元（計算式：481,433 ＋194,166 ＝675,
599 ）。爰依民法第509 條、第512 條第2 項，請求被告給付。
㈤不當扣款共計6 萬4,632 元部分：查依「工程施工查核小組
組織準則」第2 條規定：「查核小組設立機關為中央主管機關、行政院所屬部會行處局署院、各直轄市政府、各縣（市）政府」，而烏日區公所並未經上開機關設立為查核小組，是烏日區公所自無資格依系爭工程契約第16條第15項第2 款規定，對原告扣罰工程品管費用，至為明確。詎烏日區公所竟於98年10月6 日函文中，「比照」引用系爭工程契約第16條第15項約定，對原告扣點10點（即2 萬元），及對原告扣罰系爭工程品管費用之1%（即6,632 元），共計2 萬6,632元，不僅違約，更違反契約公平精神及誠信原則，此項扣款自屬不當。另98年9 月15日環保局巡查系爭工地後，發現有上述「圍籬未依規定設置定著地面之全阻隔式圍籬或防溢座」之缺失通知烏日區公所後，烏日區公所即對原告扣處5 點；98年9 月30日，烏日區公所又對原告扣處1 點，旋於98年10月2 日，烏日區公所復對原告扣處3 點（含一、未設置圍籬及覆防塵網。二、蜂窩、厚度不足至鋼筋裸露），共扣處
9 點，以每點2,000 元計，共遭被告扣款1 萬8,000 元。又環保局發現工地有上開「圍籬未依規定設置定著地面之全阻隔式圍籬或防溢座」之缺失後，對烏日區公所處以罰鍰2 萬元，烏日區公所本應自行繳納罰鍰，然烏日區公所卻要求原告繳納，原告為期工程順利履約，只好如數先行代繳。然原告繳納該筆罰鍰並無法律上之原因，卻受有額外支出2 萬元罰鍰之損害。從而烏日區公所上開對原告任意扣點罰款部分，均屬無法律上原因，而受有扣款及免除繳納罰鍰之利益，自應依民法第179 條規定，返還不當得利共計6 萬4,632 元（計算式：26,632＋18,000＋20,000＝64,632）予原告。
㈥被告扣取逾期違約金129 萬8,120 元部分︰系爭工程於99年
8 月12日確認竣工後，於99年10月4 日召開初驗行程會議，99年10月5 日開始辦理初驗，99年11月2 日完成初驗，99年12月6 日作成初驗紀錄，原告於99年12月27日申報缺失改善完成，被告則於100 年1 月6 日召開初驗缺失複查行程會議，並於100 年1 月10日至同年月17日辦理初驗缺失複查，上開期間已落後系爭工程契約所訂履約期限甚久，均係可歸責於被告遲延認定竣工及遲延驗收所致。依民法第234 條、第
240 條、第508 條第1 項、第512 條第2 項規定，其因此額外產生之費用，被告本應自行負擔。又系爭工程為堤防邊防汛道路，且為垃圾資源回收廠每日大量車輛進出所必經之路，原告自99年5 月13日申報竣工後，即配合被告要求及垃圾資源回收廠每日大量車輛進出所需，先於申報竣工當日開放通車，導致烏日區公所於99年10月間辦理初驗時，路面平整度與甫竣工時已有不同。因本件確有先行使用之必要，依系爭工程契約第20條第6 項規定，被告本應先辦理驗收，並支付價金及起算保固期，然因被告之遲延，致道路在自然使用耗損下，產生路面平整度較甫施工完畢時略差之情形，此應不可歸責於原告，自不應列入驗收紀錄及缺失，被告理應自行修復。惟被告未慮及此點，仍將未符合3 米直規量度之路面列為初驗缺失，並於初驗缺失複查後，仍以原告未改善為由，對原告扣罰逾期17日之違約金129 萬8,120 元（即自10
0 年1 月1 日起算至同年月17日止）。因此項逾期既不可歸責於原告，則被告就逾期違約金之扣款顯無法律上原因而受有利益，至為明確，依民法第179 條規定，被告自應將此部分扣款返還原告。
㈦被告對原告減價收受工程之6 倍罰款共計116 萬0,130 元部分，為無理由：
⑴系爭工程未動工前之現地原為雙向各1 線道之防汛道路，且
為垃圾資源回收廠車輛進出必經之路，系爭工程則為沿大里溪段堤防拓寬為雙向各2 車道及單側人行道之道路工程。惟系爭工程在0K+974附近，因有臺電大型電塔無法配合遷移之故，道路乃於前後端漸變縮減為雙向各1 車道，道路左側排水系統也於此處中斷，以及因施工後每日重型車輛重壓造成路面下陷等不可歸責於原告之事由，致該路段有2 處積水情形。然烏日區公所於驗收時竟以該路段路面積水為由，一再要求原告改善，並於決算時逕處以6 倍罰款58萬1,436 元。
惟該路段積水實係道路縮減所必然產生之結果，在遷移電塔拓寬道路及銜接排水系統前，均無法以任何施工方法解決。另路面下陷處之積水，則係因先行開放通車每日車輛重壓所致，均非可歸責於原告，且原告亦於第3 次初驗前改善完成。再原告就此路段工程項目、數量並未減少，均經監造單位認定無訛。是此項積水缺失可改正部分原告已改善完成，至於臺電高壓電塔未遷移所造成之路面積水，則顯不可歸責於原告，難認有驗收結果與規定不符之情形。被告自不得依系爭工程契約第5 條第1 、2 項規定對原告扣款，是被告就此部分對原告處以6 倍罰款，顯無理由。
⑵另驗收缺失中所列之裂縫及整體粉光粗糙等節，原告均已辦
理改善，況系爭工程契約並未對整體粉光約定特殊標準，原告依一般工程慣例及施工標準施作中央分隔島及水溝蓋之整體粉光，應無缺失可言。又上開裂縫及粉光粗糙之情形，亦可能係為配合被告要求，先於竣工當日開放通車，大量重型車輛重壓將近半年所致，屬可歸責於被告之驗收遲延。從而在不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用之情形下，被告仍於決算時以此為由，對原告處以6 倍罰款共計57萬8,694 元，顯然違反契約約定。
⑶從而系爭工程並無瑕疵，縱有缺失亦不可歸責於原告，是烏
日區公所對原告處以減價收受工程之6 倍罰款116 萬0,130元（計算式：581,436 ＋578,694 ＝1,160,130 ），違背契約約定，被告無法律上之原因而受有利益，爰依民法第179條規定，請求被告返還上開款項。
㈧綜合上述，被告就系爭工程認定竣工及辦理驗收均故意遲延
，違反系爭工程契約及相關法令規定，致原告受有損害，且系爭工程並無瑕疵，縱有缺失亦不可歸責於原告，是原告依法請求被告給付671 萬1,598 元及遲延利息。
㈨並聲明：⑴被告應給付原告671 萬1,598 元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⑵第一項請求，願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠原告請求被告給付工程款之遲延給付利息177 萬8,247 元，為有理由：
⑴按所謂以不正當行為阻其條件之成就，不僅指作為，即不作為亦包括在內（最高法院86年度台上字第22號判決參照）。
系爭工程契約所附條件為驗收合格及上級補助款審核撥付，而上開條件一旦成就，被告即須負給付工程款之不利益，是被告於原告99年5 月13日申報竣工後，一再以諸多與竣工認定無關之缺失為由，拖延辦理確認竣工及驗收程序，實係以「故意不作為」阻止上開條件之成就，揆諸民法第101 條第
1 項及前揭最高法院見解，應視為條件已成就，被告給付工程款之義務。
⑵次按「本件原審既認係承攬契約，復謂工程是否完工，係以
工程重要部分均已完成而言，至於活動物件，缺者可補，不在認定是否完工之列云云，尚非的論」；「倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成」，最高法院88年度台上字第3042號、95年度台上字第1153號判決要旨參照。參諸一般公共工程驗收慣例，於確認竣工階段，機關僅須確認廠商已將履約標的之項目及數量「施作完成」，尚無須確認具有「一定或約定品質」，此乃後續驗收階段所應審查事項。
⑶被告辯稱原告於99年5 月13日申報竣工時，未實際完成全部
之工程項目及數量，而係利用與被告公文往返期間，始於99年8 月12日確認竣工前改善，被告始認同缺失改善完畢確認竣工云云。然查，被告於99年5 月19日函知原告及監造公司現場勘查結果，所指正者均屬缺失，而非工程尚未施作完畢（見被證十二「烏日鄉公所99年5 月19日烏鄉0000000000000號函」），監造公司亦於99年5 月21日函覆原告，縱有勘查時發現道路中心樁埋設仍在施工中，然係承包商針對終點附近二處中心樁較低處進行高程調整，於申報竣工後對部分工項進行修正仍屬合理。再依99年10月5 日至99年11月2日初驗紀錄關於「驗收缺失」之記載，除植栽部分有缺株外，其餘均係烏日區公所認施工品質有瑕疵，而非契約所載工程項目未施作。是被告此部分所辯，顯與事實不符，不足採信。
⑷被告提出被證十三照片欲證明原告施工品質不佳云云，然查
該等照片係訴外人廠商所施作之其他工程，與本件完全無關，縱被告主觀上認為該訴外人廠商之施工品質較優，亦無法推斷本件原告有何施工品質欠佳情事，要無從解免本件被告之責任。又本件正式驗收完成日期為100 年3 月23日，且驗收合格，然被告遲至100 年7 月21日始將系爭工程款扣除保固金後，1 次匯入原告之帳戶（見原證74、75），距原告申報竣工之99年5 月13日，已相隔1 年2 月，是被告顯有遲延之情，甚為灼然。
㈡原告請求被告給付履約保證金遲延發還利息3 萬8,180 元，為有理由︰
⑴按「履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履
約保證金之人不履行契約所造成對方之損害」，「承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人」，最高法院98年度台上字第607 號、94年度台上字第1209號判決理由參照。
從而，履約保證所擔保之契約既已履行，其目的即已達成，應將保證金返還承攬人；至於履行內容有無瑕疵，僅係瑕疵擔保責任問題。系爭契約明定有懲罰性違約金扣點機制、逾期違約金、減價收受併6 倍罰款及工程保固金等機制，以擔保原告瑕疵擔保責任之履行。而被告於99年5 月18日申請解除第2 期履約保證責任時，工程進度已完成100%，被告竟拒絕解除履約保證書之保證責任，顯與法有違。
⑵依系爭工程契約第19條第2 項第1 款規定，可知本件履約保
證金係依工程進度分2 期平均發還，亦即以工程進度之完工達成比例，由被告視整體狀況裁量是否予以發還，有別於其他款項以驗收程序為決定是否發還之依據。被告籠統含糊稱︰「依契約整體表現裁量，將俟本案正式驗收且決算完成無待解決事項後再行解除」等語，已完全違反系爭工程契約係依「工程進度」發還履約保證金之規定，並對契約條文認知有誤（蓋「驗收」、「無待解決事項」均係系爭工程契約第19條第2 項第1 款第1 、3 目之用語，並非本件所勾選之第
2 目用語），被告嚴重混淆適用，已屬違約。⑶系爭工程契約第19條第2 項第1 款第2 目所定「由機關視廠
商整體表現裁量為之」，解釋上應以原告是否履行承攬債務，完成契約所定施作項目及數量而定，而非任由被告主觀認定。倘廠商已完成全部工程進度，機關自無裁量權，即應解除全部履約保證責任，否則系爭工程契約第19條第2 項第1款根本無須列舉出3 種不同發還履約保證金之態樣。被告誤解履約保證金之性質，混淆契約條款之適用，所辯均不足採。
㈢原告請求被告給付遲延解除工地主任及品管人員登錄之損害56萬9,924 元，為有理由：
依系爭工程契約第14條第1 項第1 款、營造業法第30條之規定，品管人員及工地主任應於施工期間設置即可，施工完畢即應予解除。又工程會92年4 月29日工程管字第0000000000
0 號函釋意旨，亦說明於完工後即可申請解職，僅於工程後續驗收、改善時，仍要負責執行品管工作。足見工地主任及品管人員解職之條件，為廠商申報竣工及機關認定竣工。本件被告任意以施作完成迄驗收合格期間，仍有相關工程待修繕，須原工地主任及品管人員在工地現場負責云云，顯係增加契約及法律所無之限制，所辯顯無可採。
㈣原告請求被告給付系爭工程路面瀝青修補費用112 萬6,766元，為有理由：
⑴系爭工程為堤防邊防汛道路，且為垃圾資源回收廠每日大量
車輛進出所必經之路，於系爭工程之工程會報中，資源回收廠亦提及該路段每日進出車輛約150 車次，且均為大型車輛。另依被告99年8 月13日烏鄉工字第0000000000號函所附照片（原證72），系爭路段確有自用小客車及機車行駛之情形，益證本件確有先行開放通車之事實。
⑵觀諸系爭工程甫竣工時之現場照片（原證73），路面平整光
滑、無裂縫。而於被告99年10月間辦理初驗時，卻出現路面下陷、裂縫等情，足見係先行開放通車所致。又證人永翔公司監工賴俊榮於鈞院證稱︰「（問︰原告公司有無施作好之聯外道路，因開放通車之故，而造成路面凹陷需補修之情形？）有，我們認為有相當因果關係，因為該聯外路段每日幾乎有2 、3 百輛的重型車輛進出，每輛重型車輛的重量，約有20、30公噸重，所以我們認為上開重型車輛的碾壓是造成路面凹陷的原因，如果當時沒有開放讓重型車輛通行的話，是不會造成後來驗收時路面凹陷不平的情形」。足見本件驗收時路面凹陷不平之缺失，確係因先行開放通車所致。是本件路面瀝青修補與先行開放通車確實有因果關係。
⑶據上，原告於竣工當時鋪設瀝青路面確實符合契約約定，此
由監造單位永翔公司於99年5 月21日回覆被告之函文中，就瀝青鋪設之缺失申覆稱︰「瀝青混凝土面層施工中均有取樣試驗且具出廠證明，建議針對不盡相符處進行篩分析」等理由可資證明。被告以99年10月5 日至99年11月2 日初驗期間發現21項工程缺失，均與瀝青鋪面有關，本屬原告瑕疵修補範圍。惟若非應被告要求先行開放通車，系爭工程路面本無須多次修復，此顯逾瑕疵修補範圍，不應由原告負擔所生費用。
⑷被告援引系爭工程契約第16條第7 項第2 款規定，辯稱本件
原告工程品質不良云云，惟該條款之適用專指施工期間（即履約期間而言），而本件既已履約完畢申報竣工，自無該條之適用，被告所辯顯無理由。
㈤原告請求被告給付「甲種圍籬」及「廢棄物清運處理」之工程款共計67萬5,599 元，為有理由：
⑴系爭工程契約單價分析表第2 頁雖編列有「乙種安全圍籬安
裝」之費用，然原告已於98年8 月14日向被告表達乙種圍籬費用之編例不符環保法規規定，是否應增列項目，並於98年
9 月1 日去函告知被告：乙種圍籬僅供臨時交維之用，與營建法令規定供區隔工區，以免非工區人員誤入造成安全顧慮之甲種圍籬不符，建議被告於契約中增列相關項目，然被告卻相應不理，原告為免一再受罰，只好先行設置，以符相關規定。
⑵證人永翔公司監工賴俊榮於鈞院證稱︰「原設計就是乙種圍
籬，是比較低的圍籬，也是一種透視圍籬，後來因環保局人員經過該施工現場發現後，要求原告改為甲種圍籬，環保局並有開單處罰」等語，顯見甲種圍籬設置係屬必要。而系爭工程契約並未編列甲種圍籬，顯屬漏項。被告辯稱乙種圍籬係工程顧問公司本於專業設計，長度僅20公尺為已足，並非漏項云云，所辯要無可採。
⑶依行政院環境保護署環署廢字第0000000000號函解釋，可知
公共工程挖方土石並非廢棄物清理法所稱之「廢棄物」，被告硬將廢棄物清理費用及其後端處理費用計入編列之挖方數量計算，顯無理由。且依證人永翔公司監工賴俊榮於鈞院證稱︰「廢棄物部分，應該是指施工起點即烏日鄉清潔隊前約
30、40公尺的路段，一開挖下去發現那邊原本就是垃圾掩埋場，因開挖之後產生很多垃圾，原本烏日鄉公所有協調要將上開垃圾送到附近的資源回收場焚化，但因該垃圾沒有分類，所以資源回收場拒收，後來原告有自己花錢處理垃圾分類，之後再送進去附近的資源回收場焚化。在我們召開工進檢討會議時，就有討論到上開垃圾處理問題，後來原告自己花錢處理垃圾部分，我是聽原告說的。因我每天都在現場，所以有看到挖出來的東西都是垃圾」、「（問︰【請求提示原證59號照片】這些是否是開挖之後才出現的廢棄物，還是開挖前就存在的廢棄物？）這是開挖之前就存在的廢棄物，現場有一些佛像的模型，這些廢棄物是私人的東西，我們在設計時並未將該部分列為廢棄物清理的工項，這部分原告後來有自己付費清除完畢」。益徵垃圾廢棄物在原告開挖之前即存在，且該垃圾廢棄物經原告支付垃圾分類費用後，始送到資源回收場焚化，非如被告所言廢棄物與土石混雜無法細分。被告以廢棄物清運處理費用已計入編列之挖方數量等語置辯，顯無理由。
⑷依系爭工程契約單價分析表之記載，「項次壹. 二.1」、「
工作項目︰挖方」係指0.7M3 型挖土機、作業手、小工、工具耗損；「項次壹. 二.4」、「工作項目︰剩餘土石方處理」係指運費(9KM) 、裝卸費、土資場處理費；「項次壹. 二.28 」、「工作項目︰消坡塊搬遷」係指吊車、板車、小工、零星工料，均未編列廢棄物搬運清理之處理費用，顯見廢棄物之搬運清理費用，確實無法歸在任何工作項目之下，應屬漏列，堪可認定。被告此部分所辯亦無理由。
㈥被告應返還不當扣款共計6 萬4,632 元：查烏日區公所並無
資格依系爭工程契約第16條第15項第2 款規定，對原告扣罰工程品管費用，自不得對原告記點扣罰，已如前述。又烏日區公所以不可歸責於原告之未設置甲種圍籬為由，對原告任意扣點，甚至要求原告繳納因被告未設置甲種圍籬遭環保局裁處之罰鍰，顯受有利益又無法律上原因，自應將上開不當扣款之金額返還原告。
㈦被告應返還扣取之逾期違約金129萬8,120元：
⑴「三米直規缺失」已於初驗複驗期間內（即100 年1 月10日
起至100 年1 月17日止）之100 年1 月17日改善完成，並由監造單位永翔公司於100 年1 月25日函覆被告，自無逾期可言。
⑵退步言，縱認原告改善此部分缺失已逾期，然初驗複驗紀錄
所指「三米直規缺失」亦不可歸責於原告。按原告自99年5月13日申報竣工後，即配合被告要求先於申報竣工當日開放通車，導致被告於99年10月間辦理初驗時，路面平整度與甫竣工時已有不同，依系爭工程契約第20條第6 項規定，自不可歸責於原告。
⑶99年4 、5 月間勘查時所指缺失包括︰U 溝頂版側面崩角、
U 溝頂版面整體粉光品質與平順度、紐澤西式護欄表面孔洞、U 溝頂版塑性收縮裂縫、U 溝混凝土頂版破損、U 溝面整體粉光品質不佳、U 溝頂版輕微收縮裂縫等（見被證12「烏日鄉公所99年5 月19日烏鄉0000000000000號函」說明二、被證22「烏日鄉公所99年4 月23日烏鄉0000000000000號函」背面主辦單位工程督導視察紀錄），足見初驗複驗記錄第9 點所指「右側道路三米直規缺失」，於被告99年4 、
5 月間勘查系爭工程時並不存在。然於半年後之99年11月間進行初驗時卻突然出現，益證該項缺失確係事後因系爭工程已先行使用，致道路在自然使用耗損下，所產生路面平整度較甫施工完畢時為差之情形。被告以不可歸責於原告之缺失，指摘原告逾期完成符合約定品質之工程內容，並扣取逾期違約金，並無理由。
㈧被告應返還減價收受工程之6倍罰款共計116萬0,130元：
⑴被告以0K+970至1K+010附近路段積水、部分工程有裂縫及整
體粉光粗糙、右側道路三米直規缺失等理由，處以原告6 倍罰款。然查該路段積水不可歸責於原告，已如前述，且原告就路面凹陷處積水已於初驗時改正完畢，要無缺失可言。
⑵證人永翔公司監工賴俊榮於本院證稱︰「那路段一定會積水
，一般的道路設計是，道路路中心是最高點，然後向兩側傾斜，兩側的末端為排水溝，該路段因為有高壓電塔無法遷移，所以高壓電塔附近的路面是平坦的，無法作成傾斜的角度，所以一定會積水」，益徵高壓電塔附近路面平坦處之積水缺失不可歸責於原告。而柏油路面凹陷處積水亦係因原告配合被告要求，於99年5 月13日竣工後即先行開放通車，而被告又遲延認定竣工及驗收，致99年10月5 日開始初驗時，該路段已因每日路面車輛重壓產生凹陷積水，亦不可歸責於原告。且原告已於驗收前，業將路面凹陷處改正完畢，難認有驗收結果與規定不符，須減價收受並罰6 倍罰款之情形。⑶系爭工程契約未針對整體粉光另約定特殊標準，是原告依一
般工程實例及施工標準，施作中央分隔島及整體粉光，應無缺失可言，亦可能係因大量重車通行近半年所致，自不可歸責於原告。是以，原告施工並無缺失，縱有缺失亦屬不可歸責於原告。被告執此對原告處以減價收受之6 倍罰款，並無理由，所受利益無法律上之原因，應返還原告。
三、被告抗辯：㈠原告請求被告給付工程款遲延給付利息177 萬8,247 元，為無理由：
⑴依系爭工程合約書第10條第1 項約定：「本工程依下列規定
辦理付款估驗款，本工程無預付款，俟工程驗收合格及上級補助款審核撥付後再行付款，廠商不得異議」，則被告唯於①工程驗收合格；②上級補助款審核撥付後之兩條件成就後，始負有給付系爭工程款之義務。查系爭工程係於100 年
3 月23日起至同年月25日止，始辦理正式驗收，而上級即臺中市政府亦於100 年6 月3 日，始以府授環設字第0000000000號函表示：「…就驗收結果部分與規定不符以減價扣款方式辦理決算乙案，本府原則同意備查，復請查照」，足見被告自100 年3 月25日起至同年月25日止，尚無給付系爭工程款之義務。原告主張被告遲延給付工程款，應就此負給付遲延責任云云，自無理由。
⑵原告雖主張系爭工程業於99年5 月13日完工云云。惟查：
①因系爭工程乃屬經濟部查核金額以上之公共工程，為確實
落實及管控、監督系爭工程之施工品質，特以系爭契約第16條「工程品質」專責條文，明白規範系爭工程各該施工品質之管制作業、措施等，例如「…廠商在各項工程項目施工前，應將其施工法、施工步驟…等計畫…先洽請機關工程司同意…施工後，廠商亦應會同機關工程司對施工的品質進行檢驗。廠商在施工中，應對施工品質依照施工有關規範，嚴予控制，尤以隱蔽部分的施工項目…。廠商應指定品質管制專責人員…其人員…應於開工前送機關備查…。公告金額以上工程，廠商應於開工前提送品質計畫書交監造單位審查，並提報機關備查」，足證系爭工程施工品質之重要，應不在系爭工程工項完成之下，應屬當然。從而，原告之施工品質，不但須符合契約之約定，更應達到被告、被告所屬上級機關及監造單位要求之程度。
②惟原告自98年8 月13日申報開工起，即一再漠視上開第16
條工程品質之約定，未遵守契約約定，於施工前提出施工計畫書、品質計畫書及交通維持計畫書，即或有提出，亦不符契約之約定，以致嚴重影響被告及監造單位等對系爭工程關於工程施工進度、工程品質管控之監督及督導視察。對此，被告除於每星期召開之工程會報中一再要求原告改善外，並以書面再三要求，另請監造單位永翔公司確實遵照契約督促原告。原告在被告及監造單位永翔公司三令五申下，於開工後約1 、2 個月，始提出符合約定之品管人員，及施工計畫書、品質計畫書及交通維持計畫書。而上開計畫書認可，均在98年9 月18日、98年10月6 日始完成。
③施工期間，被告及監造單位永翔公司除於每星期二固定召
開之工程會議中，要求原告就其施工品質予以改善外，且據烏日區公所承辦人員現場督導之了解，原告之施工品質確實不佳，其中自98年9 月至12月止，不到3 個月時間，即有多達5 次之督導視察缺失紀錄。足證原告之施工品質確屬粗糙不佳。然原告仍視若罔聞，不得已監造單位永翔公司乃於98年12月23日以永字第00000000號函要求原告停工。
④嗣於99年2 月3 日召開之「申請復工會勘會議」中，原告
許諾「有關主辦單位提出之缺失事項，將配合施工工項繼續逐一改善，且於驗收前改善至符合原設計之規定」，被告因而「同意先准予復工，至於書面未送審合格核備之工程項目，仍不得進場施工」。豈料復工後，原告故態復萌，非但未確實遵照施工計畫，確實執行各該施工品質之管制作業方式及措施，且未落實施工品質要求，就此有臺中縣政府於98年12月18日、99年4 月21日進行工程查核時，列舉之各項工程缺失可證（被證17）。又依據烏日區公所99年4 月23日烏鄉0000000000000號函檢送之99年4 月22日「主辦單位工程督導視察紀錄」記載「⒈請監造單位確實依瀝青混凝土鋪面缺失相關之修補修飾規定要求施工單位辦理改善。⒉溝面整體粉光不佳情形，請監造單位要求提出改善對策（計畫）及改善。⒊輕微裂縫矯正方法可參考冷縫辦理改善。⒋垃圾與雜物請清除之。…⒍以上1-
4 點，請於10日內完成」，原告承諾辦理，然原告收文後，卻僅改善第1 、3 、4 項之缺失，至於第2 項「溝面粉光不佳」之缺失，卻遲未改善，且迄至99年5 月14日原告申報竣工時，仍未改善，此有被證22被告與監造單位永翔公司往來之函文可證。直至99年8 月12日辦理「竣工確認會勘」時，始確認「99年4 月22日施工中，由本所主辦單位工程督導視察之缺失改善未完成，造成本所未同意竣工爭議，並經現場複查結果，該缺失均有辦理改善」。
⑤99年5 月14日，原告雖以其業已完成系爭工程之全部工項
及數量，而申報竣工，然經烏日區公所承辦人員至工地實地進行勘查，卻發現原告並未配合逐一完成99年2 月3 日既存及後續施工缺失之改善，而未完成施工工項及數量。
烏日區公所乃以99年5 月19日烏鄉0000000000000號函覆原告，說明前情（被證12）。其後原告即利用兩造公文往返，及兩造依工程會履約爭議調解之會議結論：「請雙方於會後10日內會同確認系爭工程是否竣工」，辦理竣工會勘之空檔，逐一改善前開施工缺失，而完成施工工項及數量，並於99年8 月12日辦理之「竣工確認會勘」，確定原告已完成缺失之改善。
⑥況原告於申報竣工後，仍於系爭工地現場進行施工，此有
烏日鄉公所函及隨函檢附之照片可證，其中附件㈢照片，更顯示原告所屬人員正在施工。
⑦依系爭工程契約第20條第2 項第2 款之約定，原告申報竣
工後，被告應於收受全部資料之次日起30日內，會同原告及監造單位永翔公司進行初驗。惟查，監造單位永翔公司迄至99年9 月7 日，始以永字第0000000 號函提送竣工圖說等予烏日區公所，烏日區公所當日收受全部資料後，立即於99年9 月10日，以烏鄉工字第0000000000號函知原告，訂於99年10月4 日至99年11月3 日辦理初驗，並於99年10月5 日至99年11月2 日完成初驗及作成初驗記錄。是以烏日區公所辦理初驗，符合系爭契約之約定。
⑶系爭工程乃查核金額以上之公共工程，工程品質要求較高，
除於每星期二固定召開工程會報，定期討論施工進度及施工品質外，尚有烏日區公所之上級機關為不定期視察。又因原告之施工品質確實不佳，故原告自98年9 月至98年12月，即有5 次督導視察缺失記錄，兼以原告未能遵守及履踐前述承諾。因此監造單位永翔公司以99年5 月21日永字第0000000號函所表示之意見，顯然未審酌原告就99年2 月3 日、99年
4 月22日之缺失所為之契約外承諾，自與事實不符，而不可採。是原告指摘被告逕以小部分施工缺失，及系爭工程範圍外與原告無關之工項缺失，故意為未竣工之認定云云，並非實在。
⑷原告主張系爭工程於99年12月6 日始完成初驗云云，顯與事
實不符。蓋系爭工程初驗紀錄業已記載，初驗日期為自99年10月5 日至99年11月2 日止；又烏日區公所僅係以臺中縣烏日鄉公所99年12月6 日烏鄉工字第0000000000號函，檢送初驗紀錄予原告，非謂系爭工程於99年12月6 日始完成初驗。
㈡原告請求履約保證金遲延發還利息3萬8,180元，為無理由：
依系爭工程合約第19條約定：「廠商繳納保證金時，其發還情形如下：㈠履約保證金：（請擇一填註）□履約保證金…■履約保證金得依工程進度分二期平均發還，並由機關視廠商整體表現裁量之」，被告遂依原告工程整體之表現，分
2 期於99年5 月3 日、100 年7 月15日，解除履約保證人臺灣中小企業銀行沙鹿分行之保證責任。是被告應無原告指稱之遲延解除履約保證責任情事。
㈢原告請求遲延解除工地主任及品管人員登錄之損害71萬7,17
4 元部分，為無理由：⑴原告雖主張被告遲延解除系爭工地之工地主任及品管人員之
登錄，致原告受有71萬7,174 元之損害云云，惟此為被告所否認。則依民事訴訟法第277 條規定，原告自應就此有利於己之事實，負舉證之責任，否則空言主張，不足採信。
⑵系爭工程係於99年8 月12日始經兩造及監造單位永翔公司三
方共同確認已竣工。惟確認竣工並不當然解免原告之契約責任。蓋原告自竣工至驗收合格，尚有諸多改善工程須進行，且後續之修繕工作更關乎系爭工程之施工品質，當然須原告原派任之工地主任及品管人員在工地現場負責。又系爭工程係在99年10月5 日至99年11月2 日辦理初驗。從而被告於99年9 月6 日登錄解除林柏勳工地主任乙職，於99年11月16日，登錄解除劉國良工地主任職務，依法應無不合，是原告此部分請求，並無理由。
㈣原告請求系爭工程瀝青修補費用112萬6,766元，為無理由：
⑴系爭工程主辦單位於99年4 月22日至工地現場進行工程督導
視察時，即提出「請監造單位確實依瀝青混凝土鋪面缺失相關之修補修飾規定，要求施工單位辦理改善」之意見，被告隨即於翌日專文請監造單位永翔公司，並副知原告速依工程督導視察紀錄進行改善，嗣再於99年5 月19日以烏鄉0000000000000號函說明，特別說明「最上層之瀝青混凝土面層，依原設計圖說規定為密級層，惟現場鋪設之材料似不盡相符，顯然貴公司並未落實監造事宜，如係材料與原設計圖說規定不符，建請應督促施工單位刨除再重新鋪設為宜」，足見原告確實未依系爭工程契約之內容（包括工程圖說等）施工。
⑵原告自認系爭工程路面高低不平，係因道路在自然使用下耗
損所致。且查系爭工程於99年10月5 日至99年11月2 日之初驗期間，即發現21項缺失（被證9 ），其中第13至16項、第20項、第21項之缺失，均與路面高程、瀝青混凝土鋪面等工程有關。而依系爭工程契約第16條第7 項第2 款規定，該等缺失本屬原告施工、初驗後應修繕範圍。從而，原告此部分支出，既係可歸責於原告未確實依工程契約施工所致，且又屬原告施工及初驗瑕疵修補範圍，是原告此部分之請求，自無理由。
㈤原告請求被告給付漏項「甲種圍籬」及「廢棄物清運處理」之工程款共計67萬5,599 元部分，為無理由：
⑴系爭工程之設計監造單位永翔公司於實地勘察後，本於專業
，設計系爭工程之安全圍籬為乙種安全圍籬，且長度僅需20公尺為已足；又系爭工程為查核金額以上之工程，於公開招標前即已辦理公共工程招標文件公開閱覽，是原告於投標前應已閱覽相關文件及實地勘察，並肯認設計監造單位永翔公司之前述設計並無不妥，始參與競標，並以最低價得標。足見設計監造單位永翔公司就安全圍籬之設計，應無漏項。況監造單位永翔公司亦於98年12月22日第17次工程會報中，就此提出其他替代方案為改善，被告自無須就此部分工程有無漏項為回應。
⑵系爭工程於土木工程：壹、二：土木建築工程之第28項已編
有「消波塊之搬遷，一式，共計16萬7,803 元」，而該等消波塊放置於系爭工地已多時，且該等消波塊對被告而言如同廢棄物，且參酌系爭工程契約「一般說明及施工位置圖工程告示牌示意詳圖」說明第5 點記載「本工程施工時應將工程範圍內之污泥雜草及拆遷殘餘物予以清理」，兼以永翔公司函復被告謂：系爭工地內之「…廢棄物及雜物等，當時（註：應指設計當時）係與土石混雜無法細分，故該處理費用均已編入挖方數量計算…」。足見系爭廢棄物清運處理，應無原告主張之漏項。
㈥原告請求返還不當扣款共計6萬4,632元，為無理由：
⑴依系爭工程契約第14條、第16條之約定，可知原告於進場施
工前，即應就系爭工程擬訂施工計畫、工程品質計畫及交通維持計畫，送交監造單位永翔公司審查，以及取得被告之核可、核准及備查。然查，本件原告並未依約提出各該施工計畫、施工品質計畫及交通維持計畫等，迭經被告再三催促後，原告始經由監造單位於98年10月1 日檢送符合契約約定之施工計畫等予被告，並由被告於98年10月6 日同意備查。因原告拒不依第14條、第16條之約定，提出各該施工計畫等，嚴重影響被告及監造單位對系爭工程施工進度及工程品質之管控，更因此造成99年4 月22日工程督導視察紀錄所載之各項施工品質缺失。從而被告依系爭工程契約第16條第15項之約定，對原告為扣點及扣罰本件工程品質費用之1%，依約並無不合。
⑵關於未設置甲種圍籬扣9 點、未依規定設置定著地面之全阻
隔式圍籬或防溢座罰款2 萬元部分：原告主張被告因其「未設置甲種工程圍籬扣9 點」云云（原證62），與事實不符。
蓋依臺中縣政府98年9 月15日之巡查結果，系爭工地因有「未符合營建工程空氣污染防制管制管理辦法」之缺失，共計扣20點，其中因「未依規定設置定著地面之全阻隔式圍籬或防溢座」計扣4 點。98年9 月22日被告就前述巡查結果請原告進行改善，並就前述巡查結果之全部缺失扣5 點；另被告主辦單位工程督導視察人員，於98年9 月20日工程督導時，因原告未就98年9 月15日巡查結果之缺失為改善，再扣1 點；迄至10月2 日，主辦單位工程督導人員督導時，原告仍未改善前述巡查結果之缺失，始再就「未設置圍籬及覆防塵網」扣2 點，是被告前後3 次共扣8 點，此乃就前述巡查結果之缺失所為之全部扣點。另原告主張其因未依規定設置定著地面之全阻隔式圍籬或防溢座罰款2 萬元部分，未據原告提出相關證據以資證明，自難採信。
㈦原告請求被告返還扣取之逾期違約金129 萬8,120 元，為無理由：
⑴系爭工程於99年10月5 日至99年11月2 日進行初驗，此有被
告提出之初驗紀錄可證（被證9 ），而依據初驗紀錄備註2記載：「上述驗收缺失部分，請於99年12月31日前改善完成，並檢附改善前中後照片乙式二份函報本所辦理初驗複驗」。其後於100 年1 月10日至100 年1 月17日進行初驗複驗，而根據初驗複驗紀錄之記載，系爭工程於初驗複驗時，仍有
9 項驗收缺失（被證11）。因此自99年12月31日限期改善之最後期限起算至100 年1 月17日初驗複驗完成，原告至少逾期17天之多。
⑵從而被告依系爭工程契約第20條第8 項之規定，扣罰原告逾
期違約金計129 萬8,120 元（7,636 萬元×0.1%×17天），並自應給付予原告之總工程款中扣抵，於法並無不合。
㈧原告請求被告返還減價收受工程之6 倍罰款共計116 萬0,13
0 元，為無理由：系爭工程於99年10月5 日至99年11月2 日辦理初驗；於100年1 月10日至100 年1 月17日辦理初驗複驗。而該2 次驗收仍有永翔公司100 年1 月25日永字第0000000 號函說明一、
二、三、五、九所列各項缺失，且永翔公司於前開函表示，前述各項缺失，尚不妨礙安全及使用需求，並要求被告依系爭工程契約第5 條、第20條之規定，辦理減價收受及處以6倍罰款。從而，被告辦理前述各項缺失之減價收受及處以原告6 倍罰款，總計116 萬0,130 元，與系爭工程契約之約定，並無不合。
㈨並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造經法官試行整理並簡化爭點，其結果如下：㈠兩造不爭執事項：
甲、關於工程款之遲延給付利息部分：⑴原告與臺中縣烏日鄉公所（縣市合併後，現已改制為臺中市
烏日區公所，以下均稱烏日區公所）於98年8 月3 日簽訂工程契約書，由原告承攬臺中市烏日區公所「烏日鄉BOT 垃圾資源回收廠聯外道路拓寬工程」，訂約總價為7,636 萬元，並約定系爭工程按照實做數量結算，履約期限自開工日起27
0 個日曆天完工（即應於99年5 月14日完工）。系爭工程無預付款，俟工程驗收合格及上級補助款審核撥付後再行付款，並於工程完成，機關驗收合格，完成決算及辦妥工程保固金之繳納後一次無息結付尾款。
⑵原告依系爭工程契約於98年8 月13日申報開工，99年5 月13
日向監造單位永翔公司及烏日區公所申報竣工。烏日區公所與監造單位及原告於99年8 月12日至現場確認是否竣工，並於同日即99年8 月12日由被告認定竣工，99年12月6 日作成初驗紀錄，100 年3 月23日正式驗收合格。
⑶系爭工程契約第20條第2 項第1 款、第2 款、第3 款約定：
「1 、廠商應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及機關。機關應即會同廠商，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。2 、廠商應於完成履約後之次日起7 日內，將竣工文件送請監造單位或機關審核。竣工文件包含工程結算書表、數量計算表、竣工圖（草圖）、各類工程材料檢驗報告、品管自主檢查表等依工程契約書規定應提送之文件。廠商如未於期限內提送上揭文件，機關或監造單位得製作相關之竣工文件，且廠商對於機關或監造單位提出之竣工文件不得異議。」、「初驗：履約標的完成履約後有初驗程序者，機關應於收受全部資料之次日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。」、「驗收：有初驗程序者，機關應於初驗合格或限期改善完成書面通知後20日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收，並作成驗收紀錄」。
⑷烏日區公所在未會同原告及監造單位之情況下，自行至系爭
工程現場勘查，並以烏日區公所99年5 月19日函認定系爭工程尚未符合竣工要求。
⑸原告於99年5 月20日再次行文請求烏日區公所排定期日至現
場確認是否竣工；並於99年5 月20日檢送竣工相關文件資料給監造單位及烏日區公所。
⑹監造單位永翔公司於99年5 月21日行文烏日區公所，表示系
爭工程結構安全仍屬符合需求；經監造人員查證時未發現積水情形；申報竣工後對部分工項進行修正仍屬合理；其他各項缺失，原告均已辦理改善，若不符機關要求，可於初驗時列為缺失或驗收扣款，不應以缺失不讓原告申報竣工；工程竣工之申請，經該公司監造人員查證認定原告已完工。
⑺原告再於99年5 月24日、6 月2 日行文給烏日區公所，重申
烏日區公所應依契約約定至現場辦理竣工會勘。然烏日區公所則回覆稱須原告辦理改善後，再申請竣工。
⑻原告於99年6 月14日向工程會申請竣工爭議調解，經工程會
於99年8 月6 日召開調解會議，並於會中作成結論：兩造應於會後10日內，會同確認系爭工程是否竣工。烏日區公所乃於99年8 月12日會同監造單位及原告辦理現場竣工會勘，並確認竣工。
⑼99年8 月12日確認竣工後，依系爭工程契約第20條第2 項第
2 款約定，烏日區公所應於30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。烏日區公所於99年10月5 日至99年11月2 日進行系爭工程初驗，於99年12月6 日將初驗紀錄寄送給原告。
乙、關於履約保證金部分：⑴原告係交付由連帶保證銀行臺灣中小企業銀行沙鹿分行開具之「履約保證金連帶保證書」，作為履約之保證。
⑵依系爭工程契約第19條第2 項第1 款規定：「履約保證金得
依工程進度分二期平均發還，並由機關視廠商整體表現裁量為之」。原告乃分別於99年5 月18日、99年7 月19日、99年10月19日申請發還第二期50% 之履約保證金。烏日區公所則於99年11月10日以烏鄉工字第0000000000號函復稱「貴公司..要求解除第二期履約保證金一案，經本所依契約整體表現裁量，將俟本案正式驗收且決算完成無待解決事項後再行解除」。嗣烏日區公所於100 年7 月15日解除第二期履約保證責任。
丙、關於解除工地主任及品管人員登錄部分：⑴原告於99年8 月31日、99年11月9 日發函請求被告同意解除
原告設在系爭工地之工地主任職務登錄。嗣被告於99年11月17日發函同意解除，並登錄為「於99年11月16日竣工解職」。
⑵原告設在系爭工程之工地主任，除中途離職者外，計有工地
主任林伯勳（登錄資料為99年2 月1 日受聘於系爭工程，99年9 月6 日竣工解職）、工地主任劉國良（登錄資料為99年
9 月7 日受聘於系爭工程，99年11月16日竣工解職）。⑶依工程會公布之中部地區主任月薪為7 萬9,328 元；年資3年工程師之月薪為4 萬6,512 元。
丁、關於系爭工程路面瀝青修補費用部分○○○區○○○○○路面下陷列為驗收缺失，並要求原告限期改善。致原告自99年8 月起至100 年2 月止，前後支出柏油路面修補費用共計112 萬6,766 元（計算式：23,950＋993,784＋74,271＋34,761＝1,126,766 ）。
戊、甲種圍籬及廢棄物清運處理之工程款部分：⑴系爭工程契約包商估價單及單價分析表，並非編列2.4M高施
工圍籬之項目及費用，而係於單價分析表中編列乙種安全圍籬安裝。
⑵依營建工程空氣污染防制設施管理辦法第6 條規定：「營建
業主於營建工程進行期間，應於營建工地周界設置定著地面之全阻隔式圍籬及防溢座」，違反者，依空氣污染防制法第56條規定科以行政罰。而系爭工程契約之單價分析表第2 頁係編列「乙種安全圍籬安裝」之費用，並未編列設置甲種圍籬之費用。為此原告乃於開工翌日即98年8 月14日，在兩造所召開之「開工前施工說明會與管線單位工程介面協調會」中，向被告提出沿工區應施作2.4M高之施工圍籬區隔，以維護施工階段人車安全，並避免環保單位開罰；另工區現場有數量甚多之垃圾、廢棄物及貨櫃屋，惟契約工作項目並無相關清運處理費用，要求增列相關費用，惟未獲烏日區公所回應。原告乃於98年9 月1 日發函請求監造單位與烏日區公所於契約內增列甲種圍籬及廢棄物清運之施工項目。其後自98年9 月1 日至同年月15日之第1 至3 次工程會報中，原告仍每次提及設置甲種圍籬及廢棄物清運費用之相關事項。
⑶98年9 月15日環保局巡查系爭工地，發現系爭工地有「圍籬
未依規定設置定著地面之全阻隔式圍籬或防溢座」（即上開所稱之甲種圍籬）之缺失。烏日區公所接獲環保局上開通知後，以該事由對原告處以扣點5 點罰款之處罰。嗣因原告未依環保局要求，於98年9 月25日前設置50公尺長甲種圍籬，烏日區公所乃於98年9 月30日又對原告處以扣點1 點罰款之處罰。於98年10月2 日再對原告處以扣點3 點罰款之處罰。
原告乃設置50公尺長之甲種圍籬，以辦理改善及回覆。
⑷原告設置50公尺長之甲種圍籬，共計支出費用48萬1,433 元
【計算式：89,819（正確金額應為89,189）＋19,562＋6,897＋280,000＋85,155＝481,433 】。
⑸原告於98年10月間委託廠商代為清除處理廢棄物，計支出清
運費10萬5,000 元。另被告要求原告負擔廢棄物進場處理費
8 萬9,166 元，原告業已繳款。原告發函給烏日區公所，請求辦理變更追加上開廢棄物清運之工項。被告則答覆稱：「上開廢棄物及雜物等當時係與土石混雜無法細分，故該處理費用均已編入挖方數量計算」，而不同意變更契約。
己、不當扣款部分：⑴系爭工程契約第16條第15項第2 款約定：「各工程主管機關
工程施工查核小組查核結果，成績列為丙等且可歸責於廠商者，除依本契約之懲罰性違約金相關規定及『工程施工查核小組作業辦法』規定辦理外，另扣罰本工程品管費用之百分之一」；而依工程會「工程施工查核小組組織準則」第2 條規定，查核小組設立機關為中央主管機關、行政院所屬部會行處局署院、各直轄市政府、各縣（市）政府。
⑵烏日區公所於98年10月6 日函文中，引用系爭工程契約第16
條第15項規定，對原告扣點10點（即2 萬元），及對原告扣罰系爭工程品管費用之1%（即6,632 元），共計對原告扣款
2 萬6,632 元。⑶98年9 月15日環保局巡查系爭工地，發現系爭工地有「圍籬
未依規定設置定著地面之全阻隔式圍籬或防溢座」之缺失，乃通知烏日區公所，烏日區公所即對原告扣點5 點。98年9月30日被告又對原告處以扣1 點罰款之處罰。98年10月2 日被告再對原告處以扣3 點罰款之處罰。因未設置甲種圍籬之故，原告遭被告共計扣點9 點，以每點2,000 元計算，共計遭被告扣款1 萬8,000 元。
⑷98年9 月15日環保局發現系爭工地有「圍籬未依規定設置定
著地面之全阻隔式圍籬或防溢座」之缺失後，亦對烏日區公所處以罰鍰2 萬元，該筆罰鍰業由原告繳納完畢。
⑸綜上，被告對原告之扣款共計6 萬4,632 元（計算式：26,632＋18,000＋20,000＝64,632）。
庚、被告扣取逾期違約金129萬8,120元部分：系爭工程為堤防邊防汛道路，且為垃圾資源回收廠每日車輛進出所必經之路。原告自99年5 月13日申報竣工後，即配合被告要求及垃圾資源回收廠每日大量車輛進出所需，未等待竣工認定及驗收完畢，即先於申報竣工當日開放通車，致被告於99年10月間辦理初驗時，將部分未符合3 米直規量度之路面平整度列為初驗缺失。並於初驗缺失複查後，仍以原告未改善路面平整度缺失為由，對原告處以逾期17日（即自10
0 年1 月1 日起至同年月17日止）之逾期違約金129 萬8,12
0 元。
辛、被告對原告減價收受工程，並處以6 倍罰款，共計116 萬0,130 元部分：
⑴烏日區公所於驗收時，以上開路段路面積水為由，一再要求
原告改善，並於決算時以該路段路面積水為由，對原告處以
6 倍罰款計58萬1,436 元。⑵烏日區公所於驗收缺失中另列出中央分隔島部分表面有裂縫
、槽化島油漆部分脫落、雙側排水溝溝面部分有裂縫及整體粉光粗糙等項。烏日區公所遂於決算時以此為由，對原告處以6 倍罰款計57萬8,694 元（計算式：211,890+40,590+262,182+64,032=578,694）。
⑶綜上，被告對原告減價收受工程，並處以6 倍罰款部分，共
計116 萬0,130 元（計算式：581,436 ＋578,694 ＝1,160,
130 ）。㈡本件爭點：
⑴原告請求工程款之遲延給付利息177 萬8,247 元，是否有理
由？（本項之請求權基礎為民法第229 條、第233 條、第23
4 條、第240 條）。⑵原告請求被告給付遲延解除履約保證責任之損害3 萬8,180
元，是否有理由？（本項之請求權基礎為民法第229 條、第
233 條、第234 條、第240 條）。⑶原告請求被告給付遲延解除工地主任及品管人員登錄之損害
71萬7,174 元，是否有理由？（本項之請求權基礎為民法第
229 條、第233 條、第234 條、第240 條）。⑷原告請求被告給付系爭工程路面瀝青修補費用112 萬6,766
元，是否有理由？（本項之請求權基礎為民法第234 條、第
240 條、第508 條第1 項）。⑸原告請求被告給付甲種圍籬及廢棄物清運處理之工程款共計
67萬5,599 元，是否有理由？（本項之請求權基礎為民法第
509 條、第512 條第2 項）。⑹原告請求被告返還不當扣款6 萬4,632 元，是否有理由？（本項之請求權基礎為民法第179 條不當得利返還請求權）。
⑺原告請求被告返還扣取之逾期違約金129 萬8,120 元，是否
有理由？（本項之請求權基礎為民法第179 條不當得利返還請求權）。
⑻原告請求被告返還減價收受工程，並處以6 倍罰款，共計11
6 萬0,130 元部分，是否有理由？（本項之請求權基礎為民法第179 條不當得利返還請求權）。
五、得心證之理由：㈠烏日區公所就系爭工程遲延認定竣工計88日：
⑴依系爭工程契約第20條第2 項第1 款約定，原告應於履約標
的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及被告，被告應即會同原告，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約（見卷一第144頁）。本件原告於99年5 月13日將本件工程全部施作完成，並於同日以書面通知監造單位永翔公司及烏日區公所，報請竣工（見卷一第17頁）。則依上開契約約定，烏日區公所自應立即會同原告，核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。然查烏日區公所在未會同原告及監造單位之情況下，竟自行至現場勘查，並自行認定原告未符合竣工要求（見卷一第18頁），顯已違反契約之約定。嗣因原告申請工程會就本件工程履約爭議進行調解，並作成「請雙方於會後10日內會同確認系爭工程是否竣工，俾續行後續調解程序」之會議結論（見卷一第28頁），烏日區公所始依該會議結論，於99年8 月12日會同原告及監造單位確認本件工程各工項與數量均已完成，此有竣工確認會勘紀錄在卷可稽（見卷一第30頁）。又因烏日區公所係於99年5 月14日收受上開竣工通知，有竣工報告在卷可考（見卷二第38頁），本院認應以3日為其合理確認竣工之時間，則烏日區公所依約應於99年5月16日完成竣工認定。茲烏日區公所遲至99年8 月12日始完成竣工認定，計遲延88日（即自99年5 月17日起至99年8 月12日止），足堪認定。原告主張烏日區公所遲延認定竣工91日云云，未給予合理之確認竣工時間，尚有未洽。
⑵至於烏日區公所99年5 月19日烏鄉0000000000000號函，
雖以原告未將該所99年4 月22日「辦理工程督導視察缺失紀錄」所載之諸項缺失（如U 溝頂版側面崩角、U 溝頂版面整體粉光品質與平順度、紐澤西式護欄表面孔洞、U 溝頂版塑性收縮裂縫）於99年5 月14日前改善完成、現場數處區域有積水情形、道路中心樁埋設仍在施工中、最上層之瀝青混凝土面層依原設計圖說規定應為密級配層，惟現場鋪設之材料似不盡相符、工區內環境清潔處理情形仍欠完善等情，作為其不認定竣工之依據（見卷一第18頁）。惟查，上開所列各項缺失究屬初驗或驗收階段應予改善之缺失，與完成履約之項目及數量無涉。是烏日區公所依此逕自認定本件工程未符合竣工要求，殊嫌率斷，難予採信。
㈡烏日區公所就系爭工程遲延辦理初驗計82日：
⑴依系爭工程契約第20條第2 項第1 款、第2 款、第3 款約定
，原告應於完成履約後之次日起7 日內，將竣工文件送請監造單位或烏日區公所審核。履約標的完成履約後有初驗程序者，烏日區公所應於收受全部資料之次日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。烏日區公所應於初驗合格或限期改善完成書面通知後20日內辦理驗收，並作成驗收紀錄（見卷一第
144 頁）。經查原告業於99年5 月20日以福益99烏道字第000000000000號函檢送竣工相關文件資料予監造單位及烏日區公所，此有上開函在卷可參（見卷一第20頁），足見原告業已依約提出竣工相關文件資料。依約烏日區公所應於收受全部資料之次日即99年5 月21日起30日內辦理初驗，亦即烏日區公所應於99年6 月19日前辦理初驗，並作成初驗紀錄。茲烏日區公所既於99年10月5 日至99年11月2 日始辦理初驗，並作成初驗紀錄（見卷一第39頁反面至46頁），則烏日區公所遲延辦理初驗之日數應為99年6 月20日至99年11月2 日。
惟因遲延認定竣工已計算至99年8 月12日，故應自99年8 月13日起至99年11月2 日止，計算初驗之遲延期間，計遲延82日。
⑵至於烏日區公所固至99年12月6 日始檢送初驗紀錄予原告（
見卷一第39頁），惟此僅係檢送初驗紀錄之時間，尚難遽認99年12月6 日為初驗紀錄之作成時間。是原告主張烏日區公所遲至99年12月6 日始作為初驗紀錄，並依此計算初驗之遲延日數，自有未合。
㈢烏日區公所遲延認定竣工之日數為88日、遲延驗收之日數為
82日，合計170 日，已如前述。則原告因烏日區公所上開遲延所生之損害，自得向被告請求賠償。茲就原告之各項請求及金額，是否有理由，分述如下：
⑴原告得請求工程款之遲延給付利息為176萬0,464元︰
①按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法
定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。前項情形，債權人證明有其他損害者並得請求賠償。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。民法第233 條第1 項、第3 項、第
203 條定有明文。②本件烏日區公所遲延認定竣工及遲延驗收之日數共計170
日，致原告須延後170 日始能領得工程款，是原告受有17
0 日按週年利率百分之5 計算之遲延利息損失，自屬當然。而本件工程原告所領取之工程款為7,559 萬6,400 元，此見原告之存摺明細即明（見卷二第128 頁），是原告此部分之損害金額為176 萬0,464 元【計算式：75,596,400元（領取之工程款）×0.05（週年利率）÷365 日×170（遲延日數）＝1,760, 464元】。原告依上開規定，請求被告給付176 萬0,464 元，為有理由。
⑵原告請求被告賠償遲延解除履約保證責任之損害3 萬8,180元，為無理由：
①按系爭工程契約第19條第2 項第1 款第2 目約定「履約保
證金得依工程進度分2 期平均發還，並由被告視原告整體表現裁量為之」（見卷一第143 頁），而履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害；承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的。從而，本件臺灣中小企業銀行沙鹿分行所開立交付予被告之履約保證連帶保證書及履約保證金展延同意書（見卷二第165頁），既係以擔保原告所承攬債務即本件工程之履行為目的，兩造復約定由被告視原告整體表現裁量發還之，而本件工程係在100 年3 月23日正式驗收合格，被告並在100年7 月21日給付工程款予原告，是被告視原告之整體表現裁量於99年5 月3 日解除原告履約保證責任50% ，於100年7 月15日解除原告履約保證責任50% ，與契約之約定並無違背（見卷二第101 頁）。原告主張被告遲延解除原告之履約保證責任，致原告受有損害3 萬8,180 元云云，洵非有據。
②又系爭工程契約第19條第2 項第1 款第2 目所定，履約保
證金得依工程進度分2 期平均發還，係授權由被告決定是否分2 期發還及發還之時間，非謂被告有分2 期發還及一經原告申報竣工即須發還之義務。是原告主張上開契約所定，解釋上應以原告完成契約約定之項目及數量時，即應解除全部履約保證責任，被告並無裁量權云云，要非可採。
⑶原告得請求被告賠償遲延解除工地主任登錄之損害為16萬3,
928 元：①按本工程施工期間，原告應指派適當之代表人為工地主任
，系爭工程契約第14條第1 項第1 款定有明文。又營造業承攬一定金額或一定規模以上之工程，其施工期間，應於工地置工地主任，營造業法第30條第1 項亦有明定。準此，工地主任於施工期間設置即可，施工完畢即應予解除。
參酌工程會92年4 月29日工程管字第00000000000 號函釋意旨，認於廠商申報竣工並經機關認定確已完工後，廠商即可向機關申請將品管人員登錄為解職（解除職務）（見卷一第67頁），工地主任亦應同此解釋。本件原告於99年
5 月13日申報竣工，烏日區公所於99年5 月14日收受上開竣工通知，經給予3 日之合理確認竣工時間，則烏日區公所應於99年5 月16日完成竣工認定，然烏日區公所遲至99年8 月12日始完成竣工認定之情，已如前述，是本件自應以99年5 月16日作為原告申報竣工並經烏日區公所認定確已完工之時間。惟查，依原告提出之證據資料顯示，原告最早係在99年8 月31日始就工地主任部分申請烏日區公所同意解除職務登錄，而就品管人員部分，則未見原告申請烏日區公所同意解除職務登錄（見卷一第68頁），是就品管人員部分，原告既未向烏日區公所申請解除職務登錄，烏日區公所自無遲延可言，原告請求被告賠償遲延解除品管人員登錄之損害，要屬無據。原告僅得請求工地主任部分，自99年9月1日起至烏日區公所登錄解除職務日止之損害。
②又烏日區公所係於99年9 月6 日解除工地主任林伯勳之登
錄；於99年11月16日解除工地主任劉國良之登錄，此有各該人員擔任公共工程標案工作情形在卷可憑（見卷二第11
2 至114 頁）。烏日區公所因遲延解除工地主任之職務登錄，致原告於申報竣工後，仍需繼續聘用工地主任，而增加支出，被告自應賠償原告此部分之損害。而自原告99年
8 月31日申請烏日區公所同意解除工地主任職務登錄之翌日即99年9 月1 日起算，至99年11月16日登錄解除工地主任職務之日止，計遲延77日，扣除公文往返之合理日程15日，被告計遲延62日（77-15 ＝62）；以工程會公布之中部地區主任月薪7 萬9,328 元計算（見卷一第71頁），則被告應賠償原告16萬3,928 元【計算式：79,328÷30×62＝163,928 】，從而此部分原告依民法第233 條第3 項規定，請求被告賠償16萬3,928 元，為有理由。⑷原告請求被告賠償系爭工程路面瀝青修補費用112 萬6,766元，為有理由︰
①按債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物
之必要費用。工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。民法第240 條、第508 條第1 項定有明文。
②本件工程於99年5 月13日竣工，99年8 月12日辦理竣工會
勘確認，99年10月5 日辦理初驗，99年11月2 日完成初驗，被告於99年12月6 日檢送初驗紀錄，原告於99年12月27日申報缺失改善完成，被告則於100 年1 月10日至同年月17日辦理初驗複驗，此期間已在系爭工程契約所訂之履約期限99年5 月14日之後甚久。而本件工程為堤防邊防汛道路，且為垃圾資源回收廠每日大量車輛進出所必經之路，故原告於99年5 月13日申報竣工後，即配合烏日區公所要求及垃圾資源回收廠每日大量車輛進出所需，未待竣工認定及驗收完畢，即先於申報竣工當日開放通車，致烏日區公所於99年10月5 日至99年11月2 日辦理初驗時，路面已因重車之輾壓而下陷，平整度與甫竣工時已有不同。而依系爭工程契約第20條2 項第1 、2 、3 款約定，烏日區公所應於99年6 月19日前辦理初驗，已如前述，然烏日區公所遲至99年10月5 日至99年11月2 日始辦理初驗，則此段期間因開放通車及重車輾壓等因素，致路面平整度未達標準，而須以瀝青修補路面，自不可歸責於原告。茲因烏日區公所要求原告限期修復，原告不得已自99年8 月間起至
100 年2 月間止，前後多次支出瀝青修補費用共計112 萬6,766 元（計算式：23,950＋993,784 ＋74,271＋34,761＝1,126,766 ，見卷一第75至77頁）。是原告依民法第24
0 條、第508 條第1 項規定，請求被告賠償瀝青修補費用
112 萬6,766 元，自屬有據。㈣原告請求被告給付系爭工程契約漏項「甲種圍籬」及「廢棄物清運處理」之工程款共計67萬4,969 元，為有理由：
⑴依營建工程空氣污染防制設施管理辦法第6 條規定︰「營建
業主於營建工程進行期間，應於營建工地周界設置定著地面之全阻隔式圍籬及防溢座」，違反者，依空氣污染防制法第56條規定科以行政罰。而系爭工程契約單價分析表僅編列「乙種安全圍籬安裝」之費用，並未編列「甲種圍籬」之設置費用（見卷一第153 頁）。從而系爭工程契約之工項中，既未有甲種圍籬之設置，其本非原告履約範圍，原告無施作義務。惟原告為免遭烏日區公所持續停工暨環保單位持續開罰，只得先行墊款設置50公尺長之甲種圍籬。是原告自得請求被告給付此部分之費用。又原告就甲種圍籬之設置，共計支出費用48萬0,803 元（計算式：89,189＋19,562＋6,897 ＋280,000 ＋85,155＝480,803 ），此有支票、統一發票、百業興有限公司請款單在卷可佐（見卷一第107 至115 頁），堪信屬實。
⑵又系爭工地現場堆置有廢棄物，此見原告提出之照片即明（
見卷二第23至24頁），上開廢棄物若不予清除，工地現場即無法施工。原告乃於98年10月間委託溪尾科技股份有限公司代為清除，計支出廢棄物清運費10萬5,000 元等情，有溪尾科技股份有限公司函、一般事業廢棄物委託處理契約書、支票及統一發票在卷可考（見卷一第116 至118 頁）。再者，原告另支出工地現場之垃圾進廠處理費8 萬9,166 元一節，亦有臺中縣烏日鄉公所函、代收繳款書在卷可憑（見卷一第
119 至121 頁）。上開費用合計19萬4,166 元（計算式：105,000 ＋89,166＝194,166 ）。而上開「廢棄物清運處理」，既未編列於系爭工程契約之工項及單價分析表中，原告本無義務清運處理。茲原告既已清運處理，則原告請求被告給付19萬4,166 元，核屬有據。
⑶關於廢棄物清運部分，烏日區公所雖以廢棄物、雜物等已與
土石混雜無法細分，其處理費用已編列於挖方數量為由，拒絕變更契約（見卷一第123 頁）。惟查，依證人即監造單位永翔公司監工賴俊榮於本院結證稱：據伊了解，廢棄物應該是指施工起點即烏日區清潔隊前約30、40公尺的路段，一開挖下去發現那邊原本就是垃圾掩埋場，因此開挖之後產生很多垃圾，原本烏日區公所有協調要將上開垃圾送到附近的資源回收廠焚化，但因垃圾沒有分類，資源回收廠拒收，後來原告有自己花錢處理垃圾分類，之後再送進去附近的資源回收廠焚化；因伊每天都在現場，所以伊有看到挖出來的東西都是垃圾，深度約2 公尺，上開垃圾，原告和烏日區公所及監造單位都有會勘等語（見卷二第229 頁）。足見被告抗辯上開廢棄物已與土石混雜無法細分，其處理費用已編列於挖方數量云云，顯不可採。而上開挖出之廢棄物，既經原告另行支出費用將垃圾分類，再送至資源回收廠焚化，此部分之費用要非系爭工程契約之範圍，是原告請求被告另為給付，洵屬有據。
⑷綜上，「甲種圍籬」及「廢棄物清運處理」應屬工程漏項至
明，其工程款共計67萬4,969 元（計算式：480,803 ＋194,
166 ＝674,969 ）。從而原告請求被告給付上開金額，自屬可採。
㈤原告請求被告返還不當扣款及代繳之罰鍰共計6 萬4,632 元，為有理由：
⑴依「工程施工查核小組組織準則」第2 條規定：「查核小組
設立機關為中央主管機關、行政院所屬部會行處局署院、各直轄市政府、各縣（市）政府」。而本件烏日區公所並未經上開機關設立為查核小組，是烏日區公所自無權依系爭工程契約第16條第15項第1 款、第2 款約定，對原告扣點罰款及扣罰工程品管費用，至屬明確。茲烏日區公所竟以98年10月
6 日烏鄉0000000000000號函，比照依系爭工程契約第16條第15項約定，對原告扣點10點（即2 萬元），及對原告扣罰本件工程品管費用之1%即6,632 元（663,242 ×1%=6,632），共計2 萬6,632 元（見卷一第127 頁、第152 頁），於法自屬無據。
⑵又98年9 月15日環保局巡查系爭工地，發現有上述「圍籬未
依規定設置定著地面之全阻隔式圍籬或防溢座」之缺失，通知烏日區公所，烏日區公所即對原告扣點5 點（見卷一第98頁）。98年9 月30日烏日區公所又對原告扣點1 點（見卷一第99頁反面）。98年10月2 日烏日區公所復對原告扣點3 點（含一、未設置圍籬及覆防塵網。二、蜂窩、厚度不足致鋼筋裸露）（見卷一第100 頁反面），以上共扣點9 點，以每點2,000 元計（此見工程契約書即明，見卷一第141 頁），共遭被告扣款1 萬8,000 元。惟烏日區公所並無權對原告扣點罰款，已如前述，況未設置甲種圍籬亦非可歸責於原告，是烏日區公所以此為由，對原告所為之扣點罰款，均無依據，應將所扣款項返還原告。
⑶再者，環保局發現系爭工地有上開「圍籬未依規定設置定著
地面之全阻隔式圍籬或防溢座」之缺失後，對烏日區公所處以罰鍰2 萬元，該2 萬元由原告先行代繳。是原告繳納上開罰鍰，自無法律上之原因，致被告受有無庸支出2 萬元之利益。
⑷從而烏日區公所上開對原告扣點罰款及由原告代繳罰鍰部分
，既均無法律上之原因，而受有獲取扣款2 萬6,632 元及無庸繳納罰鍰2 萬元之利益，致原告受有損害。是原告依民法第179 條規定，請求被告返還不當得利6 萬4,632 元（計算式：26,632＋18,000＋20,000＝64,632），自屬有據。
㈥原告請求被告返還扣取之逾期違約金129 萬8,120 元，為有理由：
按工程是否完工，應以契約約定之項目及數量是否全部施作完成為據。本件工程業於99年5 月13日竣工，已如前述，至於初驗、初驗複驗及正式驗收，皆屬工程完工後之驗收缺失修補階段，此修補期間本不得計入施工期間，此乃一般工程慣例，否則若定作人故意遲不驗收，工程豈不永無完成之日。從而本件工程於99年8 月12日確認竣工，於99年10月5 日至99年11月2 日辦理初驗，99年12月6 日被告檢送初驗紀錄，原告於99年12月27日申報缺失改善完成，被告於100 年1月10日至100 年1 月17日辦理初驗缺失複查，上開期間自均不得計入施工期間。是烏日區公所竟將100 年1 月10日至10
0 年1 月17日辦理初驗缺失複查之期間，視作原告逾期完工之期間，並對原告扣罰逾期17日之違約金129 萬8,120 元，殊非有據。從而被告就上開逾期違約金之扣款，自無法律上之原因而受有利益，原告依民法第179 條規定，請求被告返還上開金額，核屬有據。
㈦原告請求被告返還減價收受工程之6 倍罰款，於86萬9,412元之範圍內，為有理由：
⑴按驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減
少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補強時，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金減價，並處以
6 倍罰款。系爭工程契約第5 條第1 項、第2 項定有明文。⑵系爭工程在0K+970附近，因有臺電大型電塔無法配合遷移之
故，道路乃於前後端漸變縮減為雙向各1 車道，道路左側排水系統亦於此處中斷，以及因施工後每日重型車輛重壓造成路面下陷等因素，致該路段有2 處積水情形。參以證人賴俊榮於本院結證稱：那路段一定會積水，一般的道路設計是道路中心是最高點，然後向兩側傾斜，兩側的末端為排水溝，該路段因為有高壓電塔無法遷移，所以高壓電塔附近的路面是平坦的，無法作成傾斜的角度，所以一定會積水；原告於鋪設道路時AC有一點凹陷的關係，所以導致積水，高壓電塔附近的路面如果沒有凹陷的情形，水是可以排出的；該路段有兩處積水，一處是高壓電塔附近路面平坦處（未施做傾斜面的地方），一處是道路最窄處（漸變段的中間處）柏油路面凹陷的地方，前者的積水是會慢慢排掉，因旁邊就是排水溝，而後者就是初驗時發現原告未施作好的缺失，故伊認為後者即漸變段柏油路面的積水是可歸責於原告等語（見卷二第230 頁）。審諸證人賴俊榮於本院訊問時所繪簡圖（見卷二第233 頁），其中積2 （即積水第2 處），即漸變段柏油路面積水處，其旁邊即是排水溝，倘路面無下陷情形，按理雨水應可排入排水溝，而不會造成積水之情形；況原告既明知所承攬之本件工程係供垃圾資源回收廠之重型車輛通行，則其路面材料及級配夯實，均應較其他一般道路更緊實，以延長路面下陷之時間，則原告施工結果仍致漸變段之柏油路面下陷，導致積水，堪認可歸責於原告。從而高壓電塔附近路面平坦處（未施做傾斜面的地方）之積水，既不可歸責於原告，而另一處即道路最窄處（漸變段的中間處）之積水，則可歸責於原告。是本院認烏日區公所於驗收時，以該路段路面積水為由，於決算時逕處以原告6 倍罰款58萬1,436 元，尚有未洽。應以2 處積水中僅有1 處積水係可歸責於原告，處以原告上開罰款之1/2 ，即29萬0,718 元為適當。
⑵至於初驗驗收缺失所列之裂縫及整體粉光粗糙部分（見卷一
第74頁反面），原告均已辦理改善，此見原告於回覆改善完成後，烏日區公所業於100 年3 月23日正式驗收合格即明。
是被告以此為由，於決算時對原告處以6 倍罰款共計57萬8,
694 元，亦屬無據。⑶從而系爭工程其中1 處路面積水，既不可歸責於原告，又裂
縫及整體粉光粗糙之缺失，復已改善完畢，則烏日區公所對原告減價收受工程，並處以6 倍罰款於86萬9,412 元（計算式：290,718 ＋578,694 ＝869,412 ）之範圍內，顯屬無據。是被告無法律上之原因，而受有上開6 倍罰款之利益，致原告受有損害，原告依民法第179 條規定，請求被告返還上開款項，當屬有據。
㈧綜上所述，原告得請求被告給付之金額為595 萬8,291 元（
1,760,464+163,928+1,126,766+674,969+64,632+1,298,120+869,412=5,958,291），及自起訴狀繕本送達翌日即101 年
5 月24日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，核屬有據，應予准許，其逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回之。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 6 日
民事第五庭 法 官 黃佩韻上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 6 日
書記官 黃毅皓