臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第1467號原 告 華南銀行股份有限公司法定代理人 楊豊彥訴訟代理人 王一翰律師被 告 李奇河上當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國102年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院100年度司執字第112355號強制執行事件，於民國101年4月23日製作之強制執行金額分配表，關於被告受償金額新臺幣參佰陸拾伍萬陸仟柒佰壹拾貳元，應予剔除，並依法重新製作強制執行金額分配表。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條之規定自明。
查本件訴訟於原告起訴後，原告之法定代理人於民國101年7月3日由王濬智變更為楊豊彥，並由原告於101年7月31日民事準備狀聲明承受訴訟，依前開說明，自應許其承受並續行訴訟，合先敘明。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項與第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。查本件原告於分配期日前即民國101年05月22日，以被告所分配之金額有誤而具狀向本院民事執行處聲明異議，惟執行法院未依原告之異議更正分配表，且債權人即被告於分配期日亦到場陳稱：被告不同意原告之異議。原告乃於101年6月4日對被告提起本件訴訟等情，業經調閱本院100年度司執字第112355號執行事件（下稱系爭執行事件）卷宗審認無誤，揆諸前開規定，原告對不同意其異議之被告本件分配表異議之訴，應屬合法。
三、至被告雖抗辯稱：原告於本訴主張之事實與另案即本院101年度訴字第2號案所主張之事實，顯屬於同一事實。按強制執行法第41條第1項規定：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。」。是原告既已於101年度訴字第2號案件，主張本案之事實，本件即無權利保護必要等語。然為原告所否認，並陳稱：原告雖於另案已近終結之際，擬追加提起分配表異議之訴，但該案承審法官表示於程序上恐有未恰，且該案被告李奇河即本件被告之訴訟代理人亦表示反對，故於該案承審法官勸諭下，原告將該案追加部分撤回；況就實質上而言，雖本件分配表異議之訴與另案101年度訴字第2號案件之前提事實有重疊部分，但該案所尋求裁判者，為是否有撤銷抵押權事由；而本件分配表異議之訴，則需認定被告對訴外人陳明正是否有債權存在、債權額多寡等等，尚有不同之處。故兩案應非屬強制執行法第41條第1項所稱之「同一事由」。且查被告雖於本案稱兩案有同一事由，但於另案訴訟中，其訴訟代理人卻具狀稱兩案不同，並於開庭時仍稱不同意原告於該案追加，原告經考量後方將追加部分撤回，故原告於本案若仍主張為同一事由，恐有違誠信等語。本院依職權調取本院100年度司執字第112355號執行事件及101年度訴字第2號請求撤銷抵押權設定事件等民事全卷查閱後，審諸原告固曾對被告提起另案101年度訴字第2號請求撤銷抵押權設定事件，以被告與執行債務人陳明正間所為系爭抵押權設定行為，有害及原告之債權為由，乃依民法第244條第2項規定，請求撤銷被告間就系爭不動產所為之抵押權設定行為，並同時聲請停止執行，然該停止執行事件業經本院101年度聲字第95號裁定駁回其聲請在案，足見原告所提起上開101年度訴字第2號請求撤銷抵押權設定事件，尚無法阻止系爭執行之分配，憑此應認原告尚有提起本件訴訟之實益。又觀諸另案101年度訴字第2號案件之聲明，乃請求：「⒈被告陳明正及李奇河就附表所示之不動產，於100年6月21日經臺中市中興地政事務所登記，以被告李奇河為抵押權人，所為400萬元抵押權設定行為應予撤銷。⒉被告李奇河就前項之抵押權登記應予塗銷。」，其爭執之訴訟標的乃為是否有撤銷抵押權事由；而本件分配表異議之訴，則需認定被告對訴外人陳明正是否有債權存在、債權額多寡等，可知兩者尚有不同之處，是本件是否符合強制執行法第41條第1項但書之規定，亦有可疑。況參諸原告雖復於上開101年度訴字第2號請求撤銷抵押權設定事件訴訟繫屬中，追加提起分配表異議之訴，然為該案被告李奇河（即本件被告）具狀聲明不同意原告追加之訴，嗣於該案承審法官勸諭下，原告將該案追加部分撤回等情，益見原告提起本件訴訟，應屬合法。否則，原告依另案既無從阻止系爭執行之分配，被告又阻止原告於另案追加分配表異議之訴，倘又不准原告提起本訴，顯係對原告訴權為不當之限制，此自非強制執行法第41條第1項但書之規範意旨所在，則被告猶執前詞抗辯稱：本件無權利保護必要云云，應不可採。
貳、實體部份
乙、實體方面：
壹、兩造主張：
一、原告主張㈠緣原告之逾期授信戶勤隆工程有限公司（下稱勤隆公司）為
其將來便於在原告銀行借款需求，邀同訴外人（即執行債務人）陳明正擔任連帶保證人，並於97年2月25日簽具保證書，內載明承諾就訴外人勤隆公司對原告現在及將來所負之借款等債務，以新臺幣（下同）1,200萬元整為限額，願負連帶清償之責任，並簽立授信動撥申請書兼借款憑證及授信契約書交予原告收執，惟訴外人勤隆公司自100年5月21日起即不依約繳付利息及清償本金，經原告分別請求支付命令確定證明書及支付命令，並由鈞院100年度司促字第27620號裁判及鈞院100年度司促字第37295號裁判，勤隆公司與訴外人陳明正等人應如數連帶給付原告在案。
㈡查訴外人陳明正為勤隆公司之股東兼經理及連帶保證人，對
公司之財務運作狀況顯然知悉，詎其於主債務人財務狀況惡化之際，明知自己名下財產，縱加計原執行案件拍賣之土地及建物，尚不足以清償上開連帶保證債務，為逃避其所應負之債務，竟將其所有原執行案件拍賣之不動產，推諉為擔保其於93年10月30日向被告之借款，並於100年6月21日經臺中市中興地政事務所以抵押權設定為原因，登記400萬元普通抵押權予被告（下稱系爭抵押權），意圖使原告於聲請強制執行拍賣時不能優先受償為目的，詐害原告之債權。又查該抵押權係於100年6月21日，訴外人陳明正對原告所擔保之債務未依約償還之後，始為登記，依最高法院94年度台上字第567號判決意旨，顯已害及原告之債權甚明；且被告與陳明正於設定該抵押權時，並無對價關係，而係以93年10月30日之借款債權為登記原因，與設定抵押權之時間已相隔近7年之久，要解為有對價關係之借貸甚為牽強，顯然為無償行為甚明，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，該無償行為有害原告之債權，原告可依民法第244條第1、4 項之規定，主張被告與訴外人陳明正就系爭抵押權所為之抵押權設定契約及抵押權設定之物權行為予以撤銷。
㈢前述被告與訴外人陳明正之抵押權撤銷之訴訟，業經鈞院
101年訴字第2號審理，並於101年9月21日判決系爭抵押權應予塗銷在案，是訴外人陳明正所為無償行為有害原告之債權之情形甚明，從而系爭抵押權應為撤銷而不存在。惟查鈞院100年度司執字第112355號強制執行事件所為之分配表，仍將系爭該抵押權列為優先債權而為分配，顯然有誤，致使原告權益受損2,549,475元。綜上，依強制執行法第41條第1項前段規定，原告提起本件訴訟，請准予判決如訴之聲明，以維權益。並聲明：鈞院100年度司執字第112355號強制執行事件，對被告所分配3,656,712元，應減為0元，並請將其減少之金額3,656,712元，改分配予原告及其他普通債權人。
㈣對於被告抗辯之陳述略以：
⒈本件之前提問題在於，本案與另案即鈞院101年度訴字第2
號案件，是否屬強制執行法第41條第1項所稱之「同一事由所先行提起之其他訴訟」。查原告雖於另案已近終結之際，擬追加提起分配表異議之訴，但該案承審法官表示於程序上恐有未恰，且該案被告李奇河即本件被告之訴訟代理人亦表示反對，故於該案承審法官勸諭下，原告將該案追加部分撤回。況就實質上而言，雖本件分配表異議之訴與另案101年度訴字第2號案件之前提事實有重疊部分，但該案所尋求裁判者，為是否有撤銷抵押權事由；而本件分配表異議之訴，則需認定被告對訴外人陳明正是否有債權存在、債權額多寡等等，尚有不同之處。故兩案應非屬強制執行法第41條第1項所稱之「同一事由」。且查被告雖於本案稱兩案有同一事由，但於另案訴訟中，其訴訟代理人卻具狀稱兩案不同，並於開庭時仍稱不同意原告於該案追加，原告經考量後方將追加部分撤回，故原告於本案若仍主張為同一事由，恐有違誠信。
⒉關於被告主張其對訴外人陳明正具有其他債權存在云云。
原告主張被告並無其所述債權存在，又倘若被告有此債權存在，亦與系爭抵押權無關。
二、被告則略以：㈠查原告於本訴主張之事實與前案即鈞院101年度訴字第2號案
所主張之事實，顯屬於同一事實。按強制執行法第41條第1項規定：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。」。是原告既已於101年度訴字第2號案件，主張本案之事實，本件即無權利保護必要，更徒增被告之訟累。
㈡次按民法第244條：「債務人所為之無償行為，有害及債權
者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」；最高法院95年度台上字第1741號判決要旨：「債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權。又民法第244條第1項及第2項所謂『有害及債權』或『害於債權人之權利』，係指債務人陷於無資力之狀態而言。」。
㈢經查，訴外人陳明正就系爭執行標的物即坐落台中市○○區
○○段○○○○ 號土地及其上5837建號房屋（下稱系爭房地）設定系爭抵押權予被告，係為履行渠二人於93年10月30日所訂立之協議同意聲明書及94年1 月1 日訂立之同意讓渡（售）聲明書：
⒈訴外人陳明正為購買系爭房地，於93年10月30日與被告訂
立協議同意聲明書，內載：「1 陳明正先生向台中市國宅課提出申請購買國安國宅乙戶（編號：乙區815 ），但購屋所需頭期款、規費、稅金及後續銀行貸款本金利息繳納，需由李奇河先生，幫忙出資代墊。相對為保障李奇河先生代墊購屋所有資金債權，陳明正先生同意先開立一張擔保本票給李奇河先生作為擔保債權用。本票號碼：LE0000
000、票面金額：新台幣285萬元正。到期日：中華民國100年5月30日。本本票所擔保債權包含如下：⑴購買房屋之頭期款。⑵向銀行貸款後所需繳交本金與利息全部。⑶將來清償銀行貸款餘額。⑷因陳明正先生個人信用事件李奇河先生之權利損失賠償。2陳明正先生同意第1條協議中，其所開立給李奇河先生之擔保債權本票等同現金借款，李奇河先生可持上開之本票，向地政主管機關申請對上述所購得國宅房屋（編號：乙區815）作抵押權設定，以確保債權用，陳明正先生必須配合辦理，不得有異。」。由上開約定可知，訴外人陳明正於原告債權發生前之93年10月30日，即已同意就系爭房地設定抵押權予被告，以擔保其向被告之借款。另查上揭本票到期日係100年5月30日，故於100年6月21日始設定系爭抵押權，並非如原告所述意圖詐害原告之債權。
⒉除上揭購屋款外，訴外人陳明正另有向被告借款，其全部借款明細如下：
①系爭房地購屋款部分：
⑴房屋簽約款10萬元，於93年11月11日所借；及房屋頭
期款18萬2000元，於93年12月1 日所借。該二筆借款於94年1 月1 日由訴外人陳明正簽立讓售書時，合併簽立本票一紙（本票號碼：WG0000000 、金額：28萬2000 元 ），並有確認書乙紙可證。
⑵房屋每期貸款，自93年12月27日起至100 年6 月止共
304,688 元。此筆借款有陳明正於100 年7 月2 日簽立本票一紙（本票號碼：CH254526、金額：304,688元），並有被告及陳明正合作金庫銀行及臺灣土地銀行存摺明細影本可證。
⑶繳清系爭房地土地銀行之貸款1,456,125 元。此筆借
款於100 年7 月12日過戶時，陳明正簽立本票一紙（本票號碼：WG0000000 、金額：1,456,125元），並有合作金庫匯款申請書代收入傳票影本乙紙可證。
⑷94年1 月1 日簽立房屋讓售書時，為保障雙方權利，
若因房屋關係造成對方權利受損，違反者必須賠償對方100 萬元，雙方同時並各簽立一紙本票擔保。今因訴外人陳明正債信問題，造成被告權利損失，被告自有權主張該本票之權利（本票號碼：WG0000000 、金額100萬元)。
⑸上開因系爭房地購屋款，訴外人陳明正積欠被告之款項合計3,047,466元。
②94年後訴外人陳明正更陸續向被告借款，明細如下：
⑴94年6 月12日20萬元，於被告家中借得。訴外人陳明
正簽立一紙本票擔保（本票號碼：WG0000000 、金額286,400 元、到期日：100 年6 月12日，其中86,400元係年利7.2%之利息)。
⑵94年12月12日10萬元，於被告家中借得。訴外人陳明
正簽立一紙本票擔保（本票號碼：WG0000000 、金額139,600元、到期日：100年6月12日，其中39,600元係年利7.2%之利息）。
⑶上二筆借款，除本票外，亦有合作金庫銀行存摺明細乙頁可證。
③93年10月30日前訴外人陳明正更陸續向被告借款46萬元，明細如下：
⑴91年8月18日9萬元。
⑵91年10月12日6萬元。
⑶91年12月12日7萬元。
⑷92年1月30日15萬元。
⑸93年8月5日3萬元。
⑹93年8 月31日6 萬元。
⑺上開借款合計共46萬元。
④93年10月30日時訴外人陳明正同時向被告借款45萬元，其詳如下：
⑴93年10月25日借款20萬元。
⑵93年10月30日簽畢協議書後，再借25萬元。
⑶上二筆均在台中市○○路○○○號處所借，並有謝榮宗郵局存摺明細影本可證。
⑤以上③④之借款合計本金91萬元，利息以年利7.2%計為
387,660 元，合計共1,297,660 元，惟陳明正僅償還其中107,660 元，餘額119 萬元，被告於99年10月1 日簽立一紙本票擔保（本票號碼：WG0000000、金額1,247,120元、到期日100年6月1目，其中57,120元係年利7.2%之利息）。
⑥上開所有本票，並為被告持以向鈞院聲請本票裁定強制執行，經鈞院以100年度司票字第3520號裁准。
⑦由上開借貸關係可知，被告與訴外人陳明正，在原告債
權發生前，早已往來密切，陳明正屢屢向被告調度資金，雙方就系爭房地所設定之抵押權，確係為擔保陳明正與原告往來前之債務所設定。
㈣系爭抵押權設定時，被告確實不知訴外人陳明正擔任勤隆公
司債務之連帶保證人及其當時之資力狀態，亦未與陳明正通謀虛偽成立債權及設定系爭抵押權。本件原告於前案101 年訴字第2 號案件中，徒以：「被告間係屬二親等姻親之至親關係，就擔任勤隆工程有限公司連帶保證人之被告陳明正無資力清償原告債務等情事應為知悉」、「查被告間所為之抵押權設定登記關係，係基於通謀虛偽意思表示，目的係為使被告陳明正脫免強制執行，而將系爭不動產設定抵押權登記，於形式擔保被告陳明正之借款，惟渠等被告間所為系爭抵押權之設定，係於被告陳明正所負保證責任之債務未能依約繳納本息後始為之，且渠等被告間就系爭不動產並無實際抵押債權設定及借貸之真意，意圖移轉系爭不動產所有權以脫免強制執行之意圖甚明」，未見其舉證實說，顯屬其個人臆測之詞，並非事實。
㈤關於訴外人陳明正是否陷於無資力之狀態，尚屬未明。按民
法第244 條第1 項及第2 項所謂「有害及債權」或「害於債權人之權利」，係指債務人陷於無資力之狀態而言，已如前最高法院95年度台上字第1741號判決要旨所述。訴外人陳明正擔任勤隆公司之連帶保證人，仍為保證人，揆諸勤隆公司財產歸屬資料清單，其尚有工程專用車輛18輛、自用小客車
0 輛，共計20輛車輛，價值不菲；99年度所得亦有新加坡星展銀行利息所得779 元、華南商業銀行利息所得9,349 元、三信商業銀行利息所得1,643 元等，換算成存款亦有1 百多萬元（以年利率1%計）。而訴外人陳明正名下是否有其他財產，未見原告言及其有如何陷於無資力狀態之事實，足見本件原告主張，實與法條所定之構成要件不符。況陳明正設定系爭抵押權予被告，係履行原告債權發生前之債務，設定抵押權時，並未有特別減少財產，致陷於無資力之情形；亦即原告之債權係嗣後取得，且不許溯及行使撤銷權。至於訴外人陳明正擔任勤隆公司之股東兼經理及連帶保證人之相關情節，被告全然不清楚其中內情。原告於101年度訴字第2 號案中又謂：「按被告陳明正為勤隆工程有限公司之股東兼經理及連帶保證人，對公司之財務運作狀況顯然知悉…」，此部分亦係原告個人臆測之詞，顯不足採。
㈥針對被告上開答辯內容，原告另案101 年訴字第2 號所質疑事項，被告亦一一予以駁斥，其意旨如下：
⒈被告為陳明正繳納台中市政府國宅房屋全部款項，業已提
供上揭另案答辯狀證三之被告與陳明正銀行存摺明細（93年12月27日起至100 年6 月止每期2,823 元，共304,688元）、確認書（簽約款及頭期款共282,000元）及合作金庫匯款申請書代收入傳票影本（尾款1,456,125 元），合計20,428,313元；再加計被告另案101年2月9目答辯狀證一之同意讓渡聲明書第一頁第2 點約定：「若係因甲方個人之因素，造成乙方對上述該房屋產權權利受損，乙方也可持對開立之本票向甲方要求求償兌現…」，本件因陳明正個人信用問題，造成系爭房地遭查封、拍賣，依上開約定被告自可對其求償。被告因與陳明正間具親戚關係，僅請求部分款項，總計請求285萬元，亦符情理。
⒉另原告質疑總數3,042,813 元與3,047,466 元有4,653 元
之差距部分，係被告代陳明正支出購買國宅所須支付台中市政府之規費，併予敘明。
⒊被告於另案中所提答辯狀㈢⒈⑵已寫明：「上二筆借款（
房屋簽約款及頭期款部分）於94年1 月1 日被告陳明正簽立讓售書時合併簽立本票一紙。」，並無原告另案中準備書狀所謂由㈢⒈取代㈠借款之情況，被告另案答辯狀㈠點之說明，即針對房屋之借款（包含已給付及未來應給付）於94年1 月1 日會算釐清。
⒋被告另案答辯狀證9之借據寫明：「本借據合併前91年10
月12日之借款新臺幣壹拾伍萬元正。」，即被告另案101年2 月9 日答辯狀第5 頁第3.點⑴⑵之相加：「本借據合併前93年8 月31日之借款新臺幣玖萬元正」即被告另案101年2 月9 日答辯狀第5 頁第3點⑸⑹之相加。
⒌另原告質疑被告另案101 年年2 月9 日答辯狀第5 頁第5
點部分，查被告早已說明清楚，陳明正曾經還款107,660元，才有後來之金額1,247,120 元。另案被證9 之本票，亦未經被告聲請本票裁定強制執行，該聲請本票裁定強制執行者，係陳明正於99年10月1日簽立之本票（即本票號碼：WG0000000 、金額1,247,120 元、到期日100 年6 月1日，其中57,120元係年利7.2%之利息）。⒍現金借款部分，因係現金交付，僅有提領紀錄，而陳明正
所還之10萬元款項，因金額非大，乃以現金形式留用，支出各種開支，無入帳紀錄，亦符情理。
⒎末查，原告質疑系爭房屋之借款未收利息，而小額借款收
受7.2%年利之利息部分，觀諸陳明正承諾房屋符合國宅辦理過戶條件規定年限後，會將房屋過戶予被告（即另案答辯狀證一之同意讓渡聲明書）。被告既可取得房屋，自無須收取利息，兩者無何矛盾之處。此外，原告於另案中所稱系爭房屋當時未設有抵押，故陳明正大可輕易的以較低之利率，向各家銀行借得款項部分，應有誤會。按當時系爭房屋有向土地銀行貸款，設定抵押予土地銀行，才有後來被告代為繳清尾款，塗銷抵押權之情事。
㈦綜上，爰狀請鈞院鑒核，惠賜如答辯聲明。並聲明：原告之訴駁回。
貳、法院之判斷：
一、兩造不爭執事項：㈠訴外人陳明正（執行債務人）及勤隆工程有限公司等對原告
負有連帶債務，金額詳如本院100年度司促字第27620號、37295號支付命令所載。
㈡被告李奇河及訴外人陳明正就起訴狀附表所示之不動產，於
100年6月21日，以被告李奇河為抵押權人，為抵押權設定登記。
㈢原告另對被告及訴外人陳明正提起撤銷抵押權設定之訴，業
經本院101年度訴字第2號判決原告勝訴；嗣經對造上訴後，已為台灣高等法院台中分院101年度上字第424號判決上訴駁回在案。
二、兩造爭執之事項：㈠本件與本院101年度訴字第2號案件，是否屬強制執行法第41
條第1項所稱之「同一事由所先行提起之其他訴訟」？㈢被告李奇河對執行債務人陳明正是否有系爭抵押債權存在？
三、得心證之理由：㈠本件原告主張本院100年度司執字第112355號強制執行事件
所為之分配表，其中對被告所分配之金額計為3,656,712元，然被告與訴外人即執行債務人陳明正所設定系爭抵押權，並無對價關係，該無償行為有害原告之債權，原告可依民法第244條第1、4項之規定，主張被告與訴外人陳明正就系爭抵押權所為之抵押權設定契約及抵押權設定之物權行為予以撤銷；嗣原告另對被告及訴外人陳明正提起撤銷抵押權設定之訴，業經本院101年度訴字第2號判決原告勝訴；嗣經對造上訴後，已為台灣高等法院台中分院101年度上字第424號判決上訴駁回在案。從而，系爭抵押債權應已不存在，惟本院100年度司執字第112355號強制執行事件所為之分配表，仍將系爭該抵押權列為優先債權而為分配，顯然有誤，致使原告權益受損2,549,475元等情，業據其提出原告公司總行函件、被告於另案101年度訴字第2號訴訟之訴訟代理人所提答辯狀、本院101年度訴字第2號民事判決及臺灣高等法院臺中分院101年度上字第424號民事判決等件附卷為憑，復經本院依職權調取本院100年度司執字第112355號執行事件及101年度訴字第2號請求撤銷抵押權設定事件等民事全卷查閱屬實，堪信原告前揭主張為真實。
㈡至被告雖以前揭情詞資為抗辯，並提出同意讓渡(售)聲明書
及協議同意聲明書、本票及確認書、本票及合作金庫銀行、臺灣土地銀行存摺明細、本票及合作金庫匯款申請書代收入傳票、本票及合作金庫銀行存摺明細、借據及存摺明細、謝榮宗郵局存摺明細、本院100年度司票字第3520號裁定及繳款書在卷為憑，然為原告所否認。經查，原告主張訴外人陳明正為勤隆公司之股東兼經理及連帶保證人，對公司之財務運作狀況顯然知悉，詎其於主債務人財務狀況惡化之際，明知自己名下財產，縱加計原執行案件拍賣之土地及建物，尚不足以清償上開連帶保證債務，為逃避其所應負之債務，竟將其所有原執行案件拍賣之不動產，推諉為擔保其於93年10月30日向被告之借款，並於100年6月21日經臺中市中興地政事務所以抵押權設定為原因，登記400萬元之系爭抵押權予被告，意圖使原告於聲請強制執行拍賣時不能優先受償為目的，詐害原告之債權；又查該抵押權係於100年6月21日，訴外人陳明正對原告所擔保之債務未依約償還之後，始為登記，依最高法院94年度台上字第567號判決意旨，顯已害及原告之債權甚明；且被告與陳明正於設定該抵押權時，並無對價關係，而係以93年10月30日之借款債權為登記原因，與設定抵押權之時間已相隔近7年之久，要解為有對價關係之借貸甚為牽強，顯然為無償行為甚明，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，該無償行為有害原告之債權，原告可依民法第244條第1、4項之規定，主張被告與訴外人陳明正就系爭抵押權所為之抵押權設定契約及抵押權設定之物權行為予以撤銷；又原告另對被告及訴外人陳明正提起撤銷抵押權設定之訴，業經本院101年度訴字第2號判決原告勝訴；嗣經對造上訴後，已為台灣高等法院台中分院101年度上字第424號判決上訴駁回等情，有前開與所述情節相符之民事判決二份可資佐證。審諸上開卷附台灣高等法院台中分院101年度上字第424號判決意旨略以：『…經查：㈠系爭抵押權於100年6月17日向臺中市中興地政事務所申請，約定擔保債權種類及範圍為93年10月30日之借款，並於100年6月21日登記，有臺中市中興地政事務所函附登記申請書、土地、建物登記第二類謄本等件在卷可稽（見本院卷第50至54頁、94至96頁）。上訴人（即本件被告，下同）固辯稱：陳明正於被上訴人（即本件原告，下同）系爭債權發生前之93年10月30日，即已同意就系爭房地設定抵押權予李奇河，用以擔保其向李奇河之借款云云。然上訴人於93年10月30日所簽訂之協議同意聲明書記載上訴人間得以上述國宅房屋作為設定抵押之債權者，僅限於上述本票債權285萬元，有協議同意聲明書附卷可稽（原審卷㈠第110頁），但系爭普通抵押權竟設定債權額為400萬元，已有不合；且依據李奇河提出之本票、確認書等件認其出借予陳明正購買系爭國宅之金額為204萬2813元，而陳明正則於原審具狀陳稱：房屋頭期款28萬多元，46萬元係自91年10月份起連續3、4次向李奇河借現金云云，互核上訴人之陳述，並不相符，與前開本票面額285萬元及系爭抵押權債權額400萬元之額度皆不相符，殊難採信。㈡陳明正於94年1月5日取得系爭不動產所有權時，有土地建物登記謄本附卷可稽，上訴人即可於該時設定系爭抵押權以擔保債權，而被上訴人在100年7月間聲請原法院對陳明正發支付命令，於陳明正即將受強制執行之際，上訴人始設定系爭抵押權，該擔保之債權，即難認為真實。至上訴人所舉最高法院47年臺上字第535號判例要旨為：「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。」，惟上訴人間既約定系爭抵押權僅擔保「93年10月30日之借款」債權並予以登記，則其擔保效力自不包括上訴人間之其他債權，是上訴人主張陳明正積欠李奇河之房屋借貸債務加上其餘一般借貸債務已逾400萬元，於100年6月21日為系爭抵押權設定之登記行為時，以其中400萬元設定抵押權，所擔保範圍核屬上訴人間之契約自由行為，並非法所不許云云，核其登記與所述不符，委無足採。㈢又陳明正係於93年11月11日始向李奇河借得購買房屋之頭期款282,000元，陳明正自93年12月份起至100年5月份止每月向李奇河借款繳房屋貸款額共計304,68 8元，有上訴人提出之本票及確認書影本附卷可稽（見原審卷第111至113頁），不論是否屬實，均非屬系爭抵押權約定擔保之93年10月30日借款債權，且所抗辯之李奇河對陳明正之債權，均係在100年6月21日系爭抵押權設定登記之前，應可認定。足認系爭抵押權，係先有債權之存在，而於事後始為設定，亦即於設定當時並無對價關係。則依上開說明，即屬無償行為無訛。至陳明正另於100年7月12日再向李奇河借得1,456,12 5元作為償還房屋貸款餘額，雖提出本票及匯款申請書代收傳票等影本為證（見原審卷第124頁），亦非屬系爭抵押權約定擔保之93年10月30日借款債權。㈣再者，本件系爭抵押權設定日期為100年6月21日，而李奇河所提出之本票（影本）到期日、本票裁定附表所載本票到期日，其日期均在陳明正所擔保勤隆公司未依約繳付利息、本金之時間點（即100 年5月21日）之後；又系爭國宅已於94年1月5日以買賣原因移轉所有權登記完畢，陳明正亦具狀自承已於93年12月1日交屋完畢，按諸一般交易常情，此時若陳明正確係向李奇河借錢購買系爭國宅，則李奇河最遲應於94年1月5日將借貸款項交予陳明正，若為擔保李奇河借款債權，應於此時即為李奇河設定抵押權登記，然上訴人竟遲至6年餘之後之100年6 月21日始設定系爭普通抵押權登記，復設定債權額為400萬元，核與上訴人所提出之協議同意聲明書所載內容不符，是系爭普通抵押權債權額400萬元之設定登記，難認上訴人2人於93年10月30日已有合意之約定，上訴人復未能就此事實，舉證以實其說，是上訴人辯稱渠等已於93年10月30日有合意，並於100年履行契約義務云云，不足採信。㈤陳明正為系爭借款債務之連帶保證人，其將名下財產設定普通抵押權予李奇河，致使被上訴人於強制執行之際因此項抵押權之存在而面臨減少分配，自屬有害被上訴人之債權。且陳明正自承無其他財產在卷（本院卷第99頁背面），另債務人勤隆公司之車輛14輛，均屬第三人中租迪和公司之抵押物；勤隆公司之存款，亦不足清償被上訴人之債權。是上訴人間之系爭普通抵押權設定，為無償行為，並有害於被上訴人之債權，被上訴人自得依民法第244條第1項規定訴請撤銷。…綜上所述，本件被上訴人主張系爭抵押債權為詐害債權，為可採，上訴人所辯均為無可取。是被上訴人依民法第244條第1項規定，訴請上訴人就原判決附表所示之不動產，於100年6月21日經臺中市中興地政事務所登記，以李奇河為抵押權人，所為抵押權設定行為應予撤銷，並請求李奇河就前項之抵押權登記應予塗銷，洵屬有據，應予准許。…』等語，足證本件被告與訴外人陳明正所設定系爭抵押權，確有害原告之債權，而系爭抵押權所為之抵押權設定契約及抵押權設定之物權行為，亦先後經本院101年度訴字第2號及台灣高等法院台中分院101年度上字第424號等判決撤銷，並應予塗銷登記在案。又被告與訴外人陳明正所為設定系爭抵押權之行為既經撤銷，則被告以抵押權人地位執本院100年度司拍字第463號拍賣抵押物裁定之執行名義併案執行所受分配，即非有據。從而，原告主張系爭分配表對被告所分配3,656,712元，應予剔除，而應減為0元，即屬有據。惟剔除之金額，應依如何之比例分配予其他債權人尚非確定，故應由本院民事執行處依法重新製作系爭強制執行金額分配表。
㈢綜上可知，被告前揭抗辯均無可採，是依本院調查證據之結
果，本件仍應以原告之主張較可採信為真實。從而，原告憑以訴請本院100年度司執字第112355號強制執行事件，於101年4月23日製作之分配表，關於被告受償金額3,656,712元，應予剔除，而應減為0元，即為有理由，應予准許，並應由本院民事執行處依法重新製作系爭強制執行金額分配表，將之改分配予原告及其他普通債權人。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果不生影響，爰不一一論列；又被告於言詞辯論終結後，聲請再開言詞辯論，經核亦無必要；其復聲請本院裁定停止訴訟程序，經本院審酌全辯論意旨後，認亦無由准許，併此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
民事第四庭 法 官 呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
書記官 黃泰能