臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第1498號原 告 洪宇賢訴訟代理人 黃士哲律師被 告 田正成訴訟代理人 陳榮輝律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：㈠緣原告於民國100年8月8日為經營燒烤餐廳，與被告簽訂房
屋租賃契約（下稱系爭契約），並公證之；約定由原告承租門牌號碼臺中市○○區○○路0段000號1、2樓之房屋（下稱系爭房屋），租期自100年9月1日起至105年8月31日止。詎料，原告甫開業未滿一個月，即經臺中市政府都市發展局（下稱都發局）於100年9月17日聯合稽查系爭房屋，其結果顯示系爭房屋有違章建築之情形，且因系爭房屋之使用執照核准用途為資訊休閒服務場所，故原告經營燒烤店為違規使用。都發局亦於100年10月4日中市都管字第0000000000號函，要求原告應於同年10月30日前改善其違章建築缺失並變更使用用途，否則將依建築法第91條第1項規定連續處罰，原告為免受罰，遂立即停止營業，並屢次發函要求被告處理。被告雖函覆將配合辦理云云，然事實上卻無任何作為。原告見被告勢無法就系爭房屋變更其用途用途及恢復違規部分建築，為避免損失擴大，於100年12月8日發函終止租賃契約。並依建築法第73條第2項、第29條第2款及第96條第1項之規定，因用途變更而應辦理使用執照之人，為建築物之所有人。又依系爭契約第4條第1項之約定，系爭房屋之使用目的係為供經營餐飲之用，被告應於出租時提供合於使用之建築物，惟被告所出租之系爭房屋，除未依建築法73條第2項規定，提供合於餐飲用途之使用登記外，更有違法變更原建築設計之違規建築情形，應已違反出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態之民法第423條出租人之保持義務規定。故原告於100年12月8日依民法第430條規定終止系爭契約，自屬適法。
㈡退步言之，縱認前揭辦理使用執照之用途變更及拆除違章建
築等被告之義務，與民法第430條之出租人修繕義務有間，而無從依該規定終止契約。原告仍得因被告未能履行其保持義務，提供合於約定使用目的之租賃物而違反民法第423條規定，自應屬民法第226條第1項規定之給付不能，原告自得依民法第256條規定，解除租賃契約，並以起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示。
㈢綜上所述，事實上原告顯然已無從繼續以系爭房屋從事系爭
契約約定用途之餐飲業，原告自得主張本件系爭契約之終止（或解除），並因原告之燒烤餐飲店無得繼續經營，致原告有為經營燒烤餐飲店，所花費之裝潢、廣告、仲介、餐具、加盟費用等總計1,856,779元之損害。原告爰依民法第226條第1項、第260條及第263條之規定，請求被告依債務不履行之法律關係負損害賠償責任。起訴聲明：(1)原告應給付原告1,856,779元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(2)原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠被告主張原告於100年8月25日取得經發局核發之中市經商字
第0000000000號函准予登記云云，惟該函僅表示原告取得商業登記許可而已，並非代表系爭房屋使用執照之使用類組項目符合規定，此觀該函說明第三項：「按商業登記所在地係法律關係之準據點，為商業文件收送之主事務所。而商業實際經營之營業場所，應符合都計、建管、消防、衛生及目的事業主管機關等法令規定。……申請查詢實際營業之場所是否符合土地使用分區管制予建築管理規定。」即明。又被告抗辯系爭房屋免辦理變更使用執照，原告以被告為辦理變更使用執照為由終止租約，即屬無據云云。惟查被告主張之「臺中市一定規模以下建築物申請免辦理變更使用執照辦法」第3條第1項第2款係規定：「建築物第一層變更為……、」，本件原告承租系爭房屋之範圍為1、2樓全部，依前揭辦法規定，即無從免辦理變更使用執照而逕行變更使用，被告之主張顯有誤導之嫌。
㈡ 並依建築法第73條執行要點第2點規定：「建築物變更使用除應符合都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制之容許使用項目規定外，並應依建築物變更使用原則表辦理變更使用執照。」，系爭房屋使用執照原核准用途為D1類資訊休息服務場所，而原告承租系爭房屋依契約約定之用途則為B3或G3類，姑不論系爭房屋坐落之土地之使用分區管制是否允許經營餐飲業，僅以前揭「建築法第73條執行要點附表
三：建築物變更使用原則表」其中有關D1類變更為G3類，應依符合前開要點第6點，若變更為B3類更應符合前開要點第7點，則系爭房屋即難符合規定。況系爭房屋所在地為住三用地，其土地使用分區管制是否允許設立餐飲業，亦顯有疑問。退萬步言，縱使系爭房屋之原狀及土地使用分區管制允許兩造將系爭房屋之使用執照用途自D1類變更為G3類，然依臺中市建築物變更使用執照其違章建築及違規廣告處理原則第3條規定，亦須先將建物內之違章建築部分拆除完畢後，主管機關始得核准變更使用執照申請案，然被告始終未配合拆除系爭房屋2樓陽台違章建築部分，則系爭房屋縱使符合變更使用執照之條件，亦無法通過稽查。並被告抗辯系爭房屋之陽台違建部分未經主管機關拆除，惟依臺中市都市發展局違章建築限期改善（自行拆除）通知單（中市都違字第0000000000號），其要求被告應於101年4月5日前自行拆除，否則該局將執行拆除。是被告前揭辯詞，顯有可議。
㈢就被告主張系爭建物之所以消防安全檢查未通過，係因原告
使用之內部裝修材料及天花板等項目未以防火材料為之云云，惟原告用做內部裝修之石膏板材料，為經濟部檢查通過之耐熱一級材料，故事實上並無其所謂內部裝修材料不合消防安檢規定之情事。
㈣又觀諸臺中市政府都市發展局100年10月4日中市都管字第00
00000000號函，要求原告應於同年10月30日前改善，否則將依建築法第91條第1項規定連續處罰，可知縱使被告代原告申請變更系爭房屋之使用執照用途為G3類組，仍會因系爭房屋之違章建築情形未改善而受處罰，且餐廳二樓主要營業部分究竟何時會遭公權力強制拆除，處於不確定狀態，原告自難以正常營業。況乎原告經營之燒烤餐飲店，其唯一之廁所即位於系爭房屋陽台違建處，故縱被告依前揭函文之要求，主動拆除系爭房屋2樓陽台部分違建，原告之餐廳自應因無廁所、洗手間而無以正常營業。綜上，被告無論如何均無法依民法第423條及系爭契約之約定，提供合於契約使用目的之租賃物。
貳、被告方面：
一、被告抗辯略以：㈡兩造所定租賃契約第4條第1項約定系爭房屋係供餐飲之用，
且原告亦於100 年8月25日取得臺中市政府經濟發展局（下稱經發局）核發之中市經商字第0000000000號函，准以「統一串燒」名義設立登記，並得從事餐館業、飲酒店業，與租賃契約約定之餐飲用途相符。又兩造之系爭契約有第4條第4項：「房屋不得供非法使用……」、第5項「房屋有改裝設施之必要，乙方（即原告）取得甲方（即被告）之同意後，得自行改裝，所需費用由乙方自行負擔」之約定，故原告就系爭房屋應合法使用，且若有改裝設施之必要，其費用因由原告自行負擔。原告既表示其於系爭房屋業已實際開業，嗣因都發局於100 年9月17日針對建築物公共安全之構造及設備檢查表（下稱系爭檢查表）表示系爭房屋有違章建築、使用執照使用用途不符之情事。惟此不符之情事係因原告於系爭房屋經營燒烤涉及公共安全，故其應於系爭房屋之「內部裝修材料」及「天花板」等二個項目，以防火材料為之。故此部分依系爭契約之約定，自應由原告自費改善。
㈢又就聯合稽查認定原告經營餐飲業不符原核定使用類組之情
形，依內政部營建署之變更使用執照聲請書索引表暨變更使用執照申請書，申請人應非以建物所有權人為限，非建築物所有權人若檢付建築物使用權利證明文件，亦得為申請人，並非如原告所述，須由建築物所有權人始得辦理變更之情事。況乎原告於100年11月4日以原證三通知被告有變更使用執照暨違章建築之情形，被告即於100年11月9日以原證四通知原告表示應依符合規定之材料裝修內部，請原告向建管單位申請辦理變更使用執照，若有須被告配合提供之各項資料當予配合，亦非如原告所述無任何作為或不予配合之情事。綜上，原告若有依建築法第73條第2項辦理變更使用執照，被告均願配合提供資料，且原告為系爭房屋使用人亦得自行辦理變更。
㈣且依系爭檢查表備註所載：「1.本建築物屬G類G3<300平方
公尺場所，應委託經由中央主管機關認可之專業機構或人員辦理建築物公共安全檢查簽證申報。未依規定辦理申報處建築物所有權人、使用人新臺幣六萬元以上，三十萬元以下之罰鍰，並限期改善或補辦手續。」，由此可知原告所從事之燒烤餐飲店，係屬G3類且樓地板面積未達300平方公尺之餐飲類，參建築法第73條第3項及「臺中市一定規模以下建築物申請免辦理變更使用執照辦法」第3條之規定，系爭房屋應屬免辦理變更使用執照之房屋。故原告未查此情即以原證
三、五以被告未辦理變更使用執照為由終止租約，即屬無據。況如系爭檢查表所載係就原告經營燒烤餐飲店，基於公共安全考量其「內部裝修材料」、「天花板」等二個項目應以防火材料為之，縱有公共安全檢查不符之情形，依系爭檢查表備註1.之說明，應由原告委專業機構改善簽證申報符合規定。另關於系爭檢查表備註所載「2.有關違章建築之部分，請各區區公所依法查處。」，而原告所指之陽台於原告承租時即已存在並為原告所明知，且該陽台亦未經主管機關拆除，此區公所查處之範圍（即陽台部分）實不影響被告就系爭房屋為餐飲營業使用，何況被告於其原證四函中亦表明如有修改必要，亦願配合，原告執意終止租賃契約並向被告請求損害賠償即無理由。
㈤並就原告所提之原證七各項證據主張抗辯如下：「100年12
月13日廣告費用24,000元部分」、「100年8月23日之名片印刷、菜單印刷費用2,450元部份」、「100年9月6日點菜單費用3,000元部份」、「100年8月25日DM、旗竿、名片費用27,000元部份」、其「100年9月6日制服費用7,500元部分」，上開項目並無買受人名稱等之情形，可知其為虛報，被告之請求應無理由；其「100年11月21日發票號碼XQ00000000水電工程支出費用528,304元部份」、「100年11月21日發票號碼XQ00000000水作工程支出費用504,762元部份」，原告於100年11月4日即已辦妥停業，何以100年11月21日仍有前開二項支出，故原告此部分之主張亦無理由。又其所提出之「益富建材有限公司請款單之金額」、「溪泉建材有限公司對帳單之客戶名稱」、「鴻潔科技工程有限公司報價單三祇，其所載之客戶名稱」，有金額不符或名稱非本件原告之情形；其提出之「田士達支票」亦不知與本件之關聯性。而原告加盟合約中原告所出之費用為權利金、教育訓練費、保證金等，加盟合約書仍有效存在，並不因原告終止租約而造成損害。綜上，原告主張之前開損害，應皆無理由。
㈥就原告關於建築法第73條規定之陳述，被告抗辯，建築法第
73條第2項為建築物有變更使用類組時應辦理變更使用執照，第3項則為一定規模以下免辦理變更之特別規定。原告雖據建築法第73條執行要點表示本件仍應辦理變更使用執照。
然「臺中市一定規模以下建築物申請免辦理變更使用執照辦法」第1條即明定：「本辦法依建築法第73條第3項規定訂定之。」。則依相同法理「建築法第73條執行要點」係規範一般性須申請變更使用執照之情形，而「臺中市一定規模以下建築物申請免辦理變更使用執照辦法」即屬本件於一定規模以下免辦理變更使用執照之特別規定而屬本件應適用之情形。原告另以「臺中市建築物變更使用執照其違章建築及違規廣告處理原則」表示系爭房屋應於拆除違建後，使得辦理變更使用執照，為依該處理原則第3條：「涉及下列各項之違建暨違規部分，應由申請人於變更使用執照申請核准前，自行協調拆除完竣……。」即需符合以下各項情形之建築物若申請辦理變更使用執照時，須先拆除該違建後始予核准變更使用執照。惟本件根本無需申請辦理變更使用執照已如前述，故系爭房屋違章建築存在與否自與本件無涉，況乎本件違章建築是否符合前開原則第3條各項情形尚有疑義。再者縱違章建築有拆除必要，則被告已於其存證信函中表示願配合原告營業需求予以拆除或修改，然原告卻從未指示應如何修改。且系爭房屋係被告於99年購得，2樓之陽台違章建築部分於80年間系爭房屋取得使用執照時即已存在，依臺中市政府草擬中之「臺中市違章建築處理自治條例」草案，新舊違建係以87年10月1日為基準時點，本件屬舊違章建築而列入分期分區計畫處理而無急迫性。此參原告所提之臺中市都市發展局違章建築限期改善（自行拆除）通知單（中市00000000000000號）所載之第2點，亦僅要求違章建築應於101年4月5日前自行拆除，逾期將依序依規定拆除等內容自明。
原告主張以此終止契約實無理由。
㈦系爭房屋經都發局以101年8月27日中市都管字第0000000000
號函函覆說明表示系爭房屋1、2樓樓地板面積合計為146.89平方公尺，且坐落臺中市舊市區細部計畫範圍內，依都市計畫法台灣省施行細則第15條規定，住宅區不得設置樓地板面積超過300平方公尺之飲食店，且限於使用建物第1、2層及地下1層。故系爭房屋使用執照第1、2樓核定面積146.89平方公尺，符合設置G3類組餐飲業之規定：亦即，系爭房屋並無不得經營餐飲業之情形。另就違建部分，都發局以101年10月18日中市都管字第0000000000號函回覆表示依「臺中市建築物變更使用執照其違章建築及違規廣告處理原則」第2條之規定：「本原則處理對象為變更使用執照申請案之用途係屬維護公共安全方案營建管理執行計畫中之第一、二順序執行對象。」。經查G3類組場所，並無上述原則適用，該建物之違章建築於變更使用執照時，違章建築部分免要求併案拆除。且系爭建物亦非重大妨礙公共安全、施工中違建、配合搶災救災及各項專案業務之優先執行拆除對象。亦即，系爭房屋之違建亦並不影響變更使用執照作業。綜上，系爭房屋之違建實不影響變更使用執照，況乎原告既係經營餐飲業，該違建部分係位於二樓陽台，實質上不可能有消費者於二樓陽台用餐影響原告使用之情形。又原告主張本件係依據民法第430條終止租約並表示修補義務為「使用執照的使用用途及違建部分」（101年7月5日本件言詞辯論筆錄參照），此實不符民法第430條「修繕之必要」文意解釋之適用範圍。從而，原告據上開之原因主張終止契約，自皆無理由。
㈧又原告主張依100年10月4日中市都管字第0000000000號函，
要求原告改善缺失暨變更使用執照，否則原告將受連續處罰。惟系爭房屋無庸辦理變更使用執照已如前述，並依前開函文之說明一，該函係依100年9月17日臺中市建築物公共安全之購造及設備檢（複）查紀錄表辦理。而依100年9月17日之系爭檢查表所示，檢查不合格種類分別為內部裝修材料、招牌廣告無使用許可，此均為原告承租後自行安裝之設施，實亦與本件原告爭執事項無涉。故原告主張被告違反民法第423條未提供合於使用約定之租賃物乙節終止契約亦無理由。㈨答辯聲明：(1)原告之訴駁回。(2)如受不利判決，被告願供擔保免假執行。
參、兩造爭執與不爭執事項：
一、兩造不爭執之事項：㈠原告於100年8月8日為經營燒烤餐廳，與被告簽訂系爭契約
，並公證之；約定由原告承租系爭房屋，租期自100年9月1日起至105年8月31日止。惟原告甫開業未滿一個月，即經都發局於100年9月17日聯合稽查系爭房屋，其結果顯示系爭房屋有違章建築之情形，且因系爭房屋之使用執照核准用途為資訊休閒服務場所，故原告經營燒烤店為違規使用。原告為免受罰，遂立即停止營業，並發函要求被告處理。被告亦有函覆將配合辦理。嗣於100年12月8日原告發函終止租賃契約。
㈡系爭房屋2樓之陽台部分為違章建築。
二、兩造爭執之事項：㈠系爭檢查表未能通過稽核應可歸責於何人？㈡系爭房屋違章建築部分是否影響變更使用執照之申請？㈢系爭房屋是否得免變更使用執照？㈣原告是否得主張終止契約？若是，是否應負損害賠償責任？
若其應負損害賠償責任，其應負擔之金額？
肆、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。此所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。本件原告起訴主張被告未能履行其保持義務，提供合於約定使用目的之租賃物而違反民法第423條規定，應屬民法第226條第1項規定之給付不能，原告依民法第256條之規定，解除系爭租賃契約，並請求原告負損害賠償責任，惟為被告所否認，是自應由原告就其主張之事實負舉證之責。
二、經查：㈠兩造系爭租約約定系爭房屋係供餐飲營業使用，而原告於10
0年8月25日即取得臺中市政府經濟發展局以中市經商字第0000000000號函同意原告設立「統一串燒」登記，此有被證一附卷可憑，足認系爭房屋並無不能營業登記之情事。
㈡原告主張依建築法第73條第2項、第29條第2款及第96條第1
項之規定，因用途變更而應辦理使用執照之人，為建築物之所有人云云，然觀之上開規定，並無限定辦理變更使用執照為建築物所有權人之規定；且依系爭租約之內容，亦無約定被告須辦理變更使用執照之義務；再本件既為現屋承租，被告於交付系爭房屋後，原告承租後欲作何用途，除契約有特別約定外，尚非被告所得置喙，原告上開主張尚無足採。
㈢依原告所提100年9月17日臺中市建築物公共安全之購造及設
備檢（複）查紀錄表所載，檢查不合格項目為：內部裝修材料：（天花板）無使用許可、招牌廣告、樹立廣告：未許可、陽台：2樓請區公所查報（柵欄應拆除）2樓（待查），是上開檢查結果，內部天花板裝修材料及未申請樹立招牌廣告為顯然不合格，此乃原告所應自行負責事項，自難歸責於被告，而2樓陽台部分是否為違建仍尚待查證之事項，是尚難以上開檢查結果，遽認被告有違反民法第423條未提供合於使用約定之租賃物。
㈣原告使用系爭房屋之營業類別係屬G3類，此有100年9月17日
臺中市建築物公共安全之購造及設備檢（複）查紀錄表所載，依臺中市一定規模以下建築物申請免辦理變更使用執照辦法第3條之規定，本件系爭房屋係屬於免辦理變更使用執照，原告主張被告未辦理變更使用執照，致使其不能營業云云，尚不可採。
㈤再依卷附臺中市政府都市發展局101年8月27日中市都管字第
0000000000號函覆略以：系爭房屋使用執照核定1、2樓樓地板面積為146.89平方公尺，尚符合設置G3類組餐飲業之規定；又「建築法第73條執行要點」業經內政部營建署93年10月8日台內營字第0000000000號令廢止在案，倘若系爭房屋欲由資訊休閒服務場所（D1）變更為餐飲業（G3）或餐飲業（B3），按現行「建築物使用類組及變更使用辦法」第3條規定：「建築物變更使用類組時，除應符合都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制之容許使用項目規定外，並應建築物變更使用原則表如附表三辦理。」，應委請建築師檢討審核，並向本局辦理建築物使用用途變更程序，系爭房屋違建部分尚未派員拆除及該局101年10月18日中市00000000000000號函略以：經查G3類組餐飲業非為「維護公共安全方案中加強執行檢查建築物使用類組使用項目表所規定之類組場所，故自無上述原則之限制，該建築物之違建於辦理變更使用執照時得依違章建築處理辦法規定續處，免要求併案拆除。經查本局100年10月4日中市都管字第0000000000號函，該函係針對案址建築物用途違規及內部裝修材料無使用許可之缺失，函請建築物使用人應依規改善（恢復原狀）或依建築法規定補辦建築物用途變更手續，否則將依建築法相關規定裁處，無涉違章建築是否已拆除。本件違建為一樓木製欄桿、二樓後側陽台外推，依行政程序於101年3月16日中市都違字第0000000000號違章建築限期改善（自行拆除）通知單，請違建人於101年4月5日前自行改善拆除。該局目前以拆除重大妨礙公共安全、施工中違建、配合搶災救災各項專案業務為優先執行，本件非前述案件，將依序依規定排程拆除之內容可知，本件系爭房屋並不受違建部分影響而得以變更營業類組；再違建部分僅一樓木製欄桿、二樓陽台外推，亦不足以影響原告營業目的；再縱系爭房屋因違建部分受罰，因此部分非原告所裝修，若是受罰亦是處罰系爭房屋之所有權人即被告，則系爭租約並無不能達成契約目的之情事，原告據此主張洵無理由。
三、綜上所述，本件原告主張被告未辦理變更系爭房屋之使用執照及系爭房屋2樓部分陽台係屬違建，認系爭房屋不能符合系爭租約之使用目的為由，終止租賃契約，並請求被告損害賠償，即屬無據，不應准許。其假執行之聲請，既失所附麗，爰一併予以駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 13 日
民事第三庭 法 官 洪挺梧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 13 日
書記官 童淑芬