臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第1504號原 告 蔡丁生法定代理人 張月琴原 告 蔡泗龍
蔡煥桂上三人共同訴訟代理人 劉建成律師原 告 蔡大元訴訟代理人 張昱裕律師原 告 蔡瑞鳳
蔡玲瓏蔡淑芬上三人共同訴訟代理人 石娟娟律師被 告 蔡大森
蔡黃雪蘭上一人共同訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師上 二被告共 同訴訟代理人 林春榮律師
楊大德律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國102 年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告蔡大森與被告蔡黃雪蘭間就附表所示土地於民國九十九年三月八日之贈與債權關係及於民國九十九年三月二十二日移轉所有權登記之物權關係均不存在。
被告蔡黃雪蘭應將附表所示土地，於民國九十九年三月二十二日經臺中市中正地政事務所以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告蔡大森所有。
被告蔡大森應於回復前項所有權登記後，將附表所示土地所有權，各移轉登記應有部分六一六分之一○六予原告蔡丁生；各移轉登記應有部分六一六分之九○予原告蔡泗龍；各移轉登記應有部分六一六分之九○予原告蔡煥桂；各移轉登記應有部分六一六分之一○予原告蔡大元；各移轉登記應有部分六一六分之一○予原告蔡瑞鳳；各移轉登記應有部分六一六分之一○予原告蔡玲瓏；各移轉登記應有部分六一六分之一○予原告蔡淑芬。
訴訟費用新臺幣肆萬肆仟伍佰陸拾元由被告負擔；餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、原告就先位聲明部分追加民法第184 條第1 項、第185 條第
1 項、第179 條規定為請求權基礎，及追加第二備位聲明，均應予准許：
㈠按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之
主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，自屬之（最高法院90年度台抗字第287 號裁判要旨參照）。
㈡原告先位聲明主張被告2 人通謀虛偽為附表所示3 筆土地（
下稱系爭3 筆土地）之贈與行為，因而請求塗銷登記。嗣再認上開事實，同時亦屬被告2 人之故意侵權行為，故追加民法第184 條第1 項、第185 條第1 項規定為先位聲明之請求權基礎（見本院卷一第150 頁）。核其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定，應予准許。
㈢原告又以倘認被告蔡大森並無贈與系爭3 筆土地予被告蔡黃
雪蘭之真意，惟被告蔡黃雪蘭卻有受贈與之真意，則其2 人所為贈與及受贈之意思表示顯不一致，其間之贈與契約並不成立，被告蔡黃雪蘭所受系爭3 筆土地之贈與登記，自無法律上之原因，而為不當得利，原告自得依民法第179 條規定，請求被告蔡黃雪蘭返還（塗銷）其所受系爭3 筆土地贈與登記之不當利益，因而追加民法第179 條規定為先位聲明之請求權基礎（見本院卷一第150 頁）。查原告上開主張與其起訴時主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，且主要爭點有其共同性，核其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定，亦應准許。㈣原告追加第二備位聲明（因第一備位聲明業已撤回，詳後述
，故本件僅餘一備位聲明），主張倘認被告間確有贈與之真意，則系爭3 筆土地將確定由被告蔡黃雪蘭取得，原告請求被告蔡大森移轉系爭3 筆土地應有部分之權利，即陷於給付不能，原告自得依民法第226 條第1 項或第544 條規定，請求被告蔡大森賠償損害（見本院卷一第151 頁）。查原告上開主張與其起訴時主張之利益在社會生活上亦可認係屬同一或關連之紛爭，且主要爭點有其共同性，是核其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定，應予准許。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262 條第
1 項定有明文。查原告起訴時，以備位聲明請求：「㈠被告蔡大森與被告蔡黃雪蘭間就附表所示土地於民國99年3 月8日所為贈與債權行為及於99年3 月22日所為之物權行為均撤銷。㈡被告蔡黃雪蘭應將附表所示土地於99年3 月22日經臺中市中正地政事務所所為以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被告蔡大森名下。㈢被告蔡大森於回復所有權人名義後，應將如附表所示土地所有權，各移轉登記應有部分616 分之106 予原告蔡丁生；各移轉登記應有部分616分之90予原告蔡泗龍；各移轉登記應有部分616 分之90予原告蔡煥桂；各移轉登記應有部分616 分之10予原告蔡大元；各移轉登記應有部分616 分之10予原告蔡瑞鳳；各移轉登記應有部分616 分之10予原告蔡玲瓏；各移轉登記應有部分61
6 分之10予原告蔡淑芬。」（即第一備位聲明）。嗣原告已於101 年12月6 日言詞辯論期日當庭以言詞撤回上開第一備位聲明，被告2 人並當庭同意原告之撤回（見本院卷一第
189 頁反面），揆諸首開規定，應予准許。
三、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1922號判例參照）。查本件原告主張系爭3 筆土地係渠等與被告蔡大森之共有財產，而被告2 人間就系爭
3 筆土地所為贈與及移轉所有權之行為係屬通謀虛偽意思表示，依法無效，且已害及原告就共有財產之權利，致有無法向被告蔡大森追償之虞，被告2 人復否認有原告上開主張之情事，是原告法律上之地位自有受侵害之虞，且此項危險得以對被告2 人之確認判決除去。揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、原告7 人與被告蔡大森為兄弟姊妹關係，其等之父親蔡謀江生前所購置之財產，除以其本人名義登記外，另有大量之不動產以親友名義登記。蔡謀江於75年1 月10日死亡後，全體繼承人（包括大房蔡陳春及兩造；二房子女；三房子女）已於76年2 、3 月間協議分割遺產，扣除二、三房子女所取得之財產，其餘均由大房蔡陳春及兩造共9 人，按其應繼分分別共有之。關於大房蔡陳春及兩造共有之財產部分，當時兩造母親蔡陳春及兩造共9 人，均決定暫不分配上述分割取得之共有財產，並協議由長子即被告蔡大森負責管理上開共有財產。而本件如附表所示編號1 、2 、3 之系爭3 筆土地，即係兩造共有財產中之3 筆土地。
二、上開蔡氏家族之共有財產，因原告蔡大元於86年間要求分產，被告蔡大森、兩造母親蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂與原告蔡大元乃另協議，扣除原登記在3 名女兒名下之不動產歸女兒3 人所有，及被告蔡大森應負責再給付原告蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬現金各新臺幣（下同）1,500 萬元外，其餘之共有財產（下稱系爭共有財產）則由被告蔡大森、原告蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂及兩造母親蔡陳春等6 人共有。協議成立後，由被告蔡大森（系爭共有財產之管理人）主導估算作價，並指示原告蔡泗龍書寫計算書，估算系爭共有財產價額為15億元，共分為92股，被告蔡大森股份30股，加計其管理系爭共有財產之報酬5 股合計為35股（其中5股由蔡大森指定分配給其子蔡朝啟）、原告蔡大元15股、原告蔡丁生12股、蔡陳春及原告蔡泗龍、蔡煥桂各10股，此有計算書為證。被告蔡大森並據此股數計算出蔡大元15股之財產價額，折合現金為1 億9,000 萬元，扣除蔡大元於分家前已先取得之8,000 萬元，蔡大元可再分得現金1 億1,000 萬元。上開1 億1,000 萬元，已由被告蔡大森居於系爭共有財產管理人之地位，陸續自共有財產中調度並分期給付完竣。又原告蔡大元於分得現金後，依約應將原共有之權利（15/9
2 股）讓與其餘5 位共有人。從而，在原告蔡大元分家後，蔡家之共有財產則由被告蔡大森、原告蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂及兩造母親蔡陳春等5 人共有，該5 人共有持分之比例（因5 人均承受蔡大元15股權利，全部股數92股-15 股=77股），變更為蔡大森35/77 股、蔡丁生12/77 股、蔡泗龍10/77 、蔡煥桂10/77 股、及兩造母親蔡陳春10/77 股。其次，兩造母親蔡陳春於95年8 月間死亡後，蔡陳春之遺產（即其所擁有共有財產權利10/77 股），復由其子女即原告7 人及被告蔡大森共8 人繼承，每人各繼承1/8 （即10/77 權利之1/8 ）。因此，蔡陳春死亡後，系爭共有財產再變由原告
7 人及被告蔡大森所共有。
三、而被告蔡大森前於99年間，曾對原告7 人起訴（本院99年度重訴字第181 號請求清償分擔額事件），原告7 人於該訴訟中，亦對被告蔡大森提出反訴，請求被告蔡大森應報告系爭共有財產之管理情形。上開案件已於100 年9 月間判決被告蔡大森本訴及反訴均敗訴，該第一審判決除命被告蔡大森應向原告7 人報告系爭共有財產管理情形外，另於判決書後附有附件1 系爭共有財產之不動產清冊、附件2 系爭協議書、附件3 系爭計算書為證。該案被告蔡大森不服提起上訴，現由臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以101 年度重上字第3 號審理中。
四、系爭3 筆土地，其中編號1 、2 土地之所有權全部，係登記於被告蔡大森名下，名義上雖係78年4 月18日被告蔡大森繼承自蔡謀江而來；及編號3 土地，以被告蔡大森名義登記之持分30/100，惟實際上均係兩造之共有財產，且是被告蔡大森受託管理之眾多共有財產之其中3 筆。關此，被告蔡大森自己於本院99年度重訴字第181 號訴訟中，提出100 年1 月25日民事準備㈣狀亦如是主張。其略稱：「系爭協議書（指86年3 月21日蔡大元之分產協議）之當事人於簽訂該協議書前係針對附表一所示之不動產及白雪大舞廳、東名實業股份有限公司等資產加以評估…被告蔡大元所製作土地清冊，除附表一編號A 部分所示之土地外【註：系爭3 筆土地，乃列在該附表一編號A 之1 、10、41】，其餘土地均不包括在內，其情形如附表二所示」。由上可知，系爭3 筆土地乃被告蔡大森自承並列入家族共有財產評估之附表一編號A 之土地，申言之，系爭3 筆土地確係兩造前開協議之共有財產，亦是被告蔡大森受託管理之共有財產；且上開事實均是被告蔡大森再三確認後提出及承認之事實，對此兩造當時均無異見。
五、被告蔡大森與被告蔡黃雪蘭為夫妻，被告蔡黃雪蘭亦是實際參與並協助被告蔡大森打理家族共有財產之人。被告2 人明知系爭3 筆土地為蔡大森受託管理之共有財產，其2 人竟通謀偽以贈與之意思表示，於99年3 月8 日以夫妻贈與為原因，將系爭3 筆土地於99年3 月22日分別辦理贈與登記至被告蔡黃雪蘭名下。是被告2 人上開行為，顯係基於通謀虛偽意思表示所為之贈與，核其贈與之意思表示及物權行為，依法均屬無效。而被告2 人均明知其間並無贈與之真意存在，此由以下事證，可資證明：
㈠被告蔡大森明知系爭3 筆土地，於99年3 月22日辦理贈與登
記，名義上已移轉至被告蔡黃雪蘭名下，嗣後仍於本院99年度重訴字第181 號訴訟中，提出100 年1 月25日民事準備㈣狀，將系爭3 筆土地均列在上開書狀附表一編號A 部分之1、10、41，承認系爭3 筆土地為兩造共有財產。且於嗣後兩造之訴訟中，不論是訴狀陳明或在法院面前，被告蔡大森均一再向法院及原告等人承認並表示「系爭土地仍為兩造共有財產」。另被告蔡黃雪蘭在本院99年度重訴字181 號訴訟中，每次開庭均代替蔡大森到場聆聽，並與蔡大森之訴訟代理人討論案情，主導訴訟之進行，足見，被告蔡黃雪蘭不僅明知被告蔡大森在該訴訟之陳述，甚且對於系爭3 筆土地雖贈與登記在其名下，被告蔡大森仍將之視為共有財產，並主動列在兩造之共有財產範圍內等事實，均無異見。基此而論，被告2 人雖於99年3 月8 日及3 月22日以夫妻贈與為原因辦理贈與登記，然事實上並無真正贈與之意思。
㈡被告蔡大森於本院99年度重訴字第181 號訴訟中，又於100
年6 月9 日提出準備㈥狀陳稱：「原告（指蔡大森）係為了因應被告行為（指蔡泗龍、蔡煥桂設定抵權行為）並保護自己權益，始將附表一所示編號01、10及41等三筆登記在原告（指蔡大森）名下之土地暫時贈與其配偶蔡黃雪蘭」。由上益證，被告蔡大森當時係為了反制原告蔡泗龍、蔡煥桂，而與被告蔡黃雪蘭通謀虛偽以贈與之名義，將系爭3 筆土地「暫時」登記予被告蔡黃雪蘭名下，實則，被告2 人並無真正贈與之真意，足堪認定。
㈢從而，依最高法院28年上字第2171號判例意旨，被告蔡大森
在本院99年度重訴字第181 號訴訟中所為之陳述，與原告主張之事實的確相符，上開陳述自可作為法院依自由心證認定事實之資料及證據。今被告2 人於本訴中違反誠信，為相反之主張及陳述，顯係臨訟編撰，實不足採信。基此，被告2人基於通謀虛偽意思表示所為之贈與，核其贈與之意思表示及物權行為，依法均屬無效，被告蔡大森自得依民法第113條規定，請求被告蔡黃雪蘭塗銷所有權移轉登記而回復原狀。茲因被告蔡大森怠於行使前揭請求塗銷之權利，則原告等人為保全共有之權利，自得依民法第242 條規定，代位被告蔡大森行使此項權利。
六、倘被告2 人確有贈與及受贈系爭3 筆土地之真意，則因被告蔡大森為系爭共有財產之管理人，其對於系爭3 筆土地屬系爭共有財產一事，知之甚明，其竟仍將系爭3 筆土地贈與被告蔡黃雪蘭，難謂無侵害原告對於系爭3 筆土地所享有之財產共有權。又被告蔡黃雪蘭為被告蔡大森之妻，長年協助被告蔡大森管理系爭共有財產，並參與原告與被告蔡大森間另案關於系爭共有財產之訴訟，顯見其對於系爭3 筆土地為系爭共有財產一事，難諉為不知，其有配合被告蔡大森故意侵害原告對於系爭3 筆土地所享有之財產共有權，亦可認定。
退步言，縱使本院認為被告蔡黃雪蘭無侵害原告對於系爭3筆土地所享有之財產共有權之故意，則其身為被告蔡大森之妻，長年協助被告蔡大森管理系爭共有財產等情，業如前述，對於長期登記在被告蔡大森名下之系爭3 筆土地，突然於被告蔡大森與原告等人頻頻涉訟之99年3 月間，贈與登記於己，不問緣由受贈並為移轉登記，至少亦可認為被告蔡黃雪蘭有侵害原告對於系爭3 筆土地所享有之財產共有權之過失。原告主張再依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項規定為先位訴訟之標的，請求塗銷系爭3 筆土地之贈與登記，亦可行使代位權請求塗銷登記，自屬有據。最高法院73年台抗字第472 號判例意旨，亦同認上開情形，原告得依民法第18
4 條第1 項、第185 條第1 項侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，並准許可行使代位權請求塗銷登記。
七、系爭3 筆土地雖已由被告蔡大森贈與登記於被告蔡黃雪蘭，惟被告蔡大森於本院99年度重訴字第181 號案件中已具狀明白表示，系爭3 筆土地為系爭共有財產之土地，且係暫時贈與其配偶蔡黃雪蘭，則被告蔡大森顯無贈與系爭3 筆土地予被告蔡黃雪蘭之真意，但被告蔡黃雪蘭卻有受贈與之真意，其2 人所為贈與及受贈之意思表示顯不一致，其間贈與契約並不成立，被告蔡黃雪蘭所受系爭3 筆土地贈與登記，顯無法律上之原因，而屬不當得利，原告自亦得依民法第179 條規定，請求被告蔡黃雪蘭返還（塗銷）其所受系爭3 筆土地贈與登記之不當利益。
八、被告蔡大森既為兩造家族共有財產之管理人，且自兩造父親蔡謀江於75年間死亡後即管理迄今，兩造間就家族共有財產管理事務成立民法委任契約，而原告等人於本院99年度重訴字第181 號訴訟中之100 年8 月2 日，已正式終止與被告蔡大森之委任關係。則被告蔡大森於兩造委任關係終止後，依民法第540 條規定，自應向原告等人報告其管理家族共有財產無論是動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產等取得情形、管理經過及現況之顛末。詎被告蔡大森一再拖延報告及計算之義務，甚至對於兩造共有財產之系爭3 筆土地，怠於請求被告蔡黃雪蘭回復並塗銷登記，更遑論報告並計算分配共有財產！為此，原告爰依民法第540 、541 條第2 項規定及參酌最高法院93年度台上字第2121號判決意旨，以兩造計算書（見原證1 ）之共有比例計算，先位請求將系爭3 筆土地回復至被告蔡大森名下後，被告蔡大森應將系爭3 筆土地，分別移轉下列持分予原告等人：
㈠蔡丁生：12/77（原證1計算書共有比例）+10/77×1/8（8人平均繼承蔡陳春權利比例）＝106/616。
㈡蔡泗龍：10/77（原證1計算書共有比例）+10/77×1/8（8人平均繼承蔡陳春權利比例）＝90/616。
㈢蔡煥桂：10/77（原證1計算書共有比例）+10/77×1/8（8人平均繼承蔡陳春權利比例）＝90/616。
㈣蔡大元：10/77×1/8（8人平均繼承蔡陳春權利比例）＝10/616。
㈤蔡瑞鳳：10/77×1/8（8人平均繼承蔡陳春權利比例）＝10/616。
㈥蔡玲瓏：10/77×1/8（8人平均繼承蔡陳春權利比例）＝10/616。
㈦蔡淑芬：10/77×1/8（8人平均繼承蔡陳春權利比例）＝10/616。
九、綜上所述，原告先位聲明主張依民法第87條、第113 條、第
242 條、第184 條第1 項、第185 條第1 項及第179 條之規定，請求確認被告2 人就系爭3 筆土地所為贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，均無效；被告蔡黃雪蘭應將系爭3 筆土地以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被告蔡大森名下；並依民法第540 條、541 條第2項之規定，並參酌前揭最高法院判決意旨，請求被告蔡大森應將系爭3 筆土地，分別依共有權利比例移轉登記予原告等人。
十、退步言，倘本院認為被告2 人間有贈與及受贈系爭3 筆土地之真意，系爭3 筆土地將確定由被告蔡黃雪蘭取得而無可回復，原告先位聲明主張依民法第540 條及第541 條第2 項之規定，請求被告蔡大森移轉系爭3 筆土地持分之權利，即陷於給付不能，則原告備位聲明主張依民法第226 條第1 項之規定請求被告蔡大森賠償損害；或主張被告蔡大森逾越其對於系爭共有財產之管理權限，擅自移轉登記系爭3 筆土地予被告蔡黃雪蘭，依民法第544 條之規定主張賠償損害。其損害賠償金額，係按系爭3 筆土地於本追加起訴時之價額計算，其中系爭錦村段213-80地號土地約為130 萬元，系爭北屯段282-5 地號土地約為74萬元，系爭東山段105 地號土地持分30/100約為1,860 萬元，合計共2,064 萬元，再依原告每人對於系爭3 筆土地所享有之共有權利比例，計算原告每人得請求被告蔡大森賠償如「備位聲明金額明細表」所示之金額。
十一、並聲明：㈠先位聲明：⑴確認被告蔡大森與被告蔡黃雪蘭間就附表所示土地於99年3 月8 日所為贈與債權關係及於99年3 月22日移轉所有權登記之物權關係均不存在。⑵被告蔡黃雪蘭應將附表所示土地，於99年3 月22日經臺中市中正地政事務所以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記被告蔡大森所有。⑶被告蔡大森於回復前項所有權登記後，應將如附表所示土地所有權，各移轉登記應有部分616 分之106 予原告蔡丁生；各移轉登記應有部分
616 分之90予原告蔡泗龍；各移轉登記應有部分616 分之90予原告蔡煥桂；各移轉登記應有部分616 分之10予原告蔡大元；各移轉登記應有部分616 分之10予原告蔡瑞鳳；各移轉登記應有部分616 分之10予原告蔡玲瓏；各移轉登記應有部分616 分之10予原告蔡淑芬。㈡備位聲明：⑴被告蔡大森應給付原告等如「備位聲明金額明細表」所示之金額，及自原告101 年10月26日追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
貳、對被告抗辯之陳述：
一、系爭3 筆土地確為兩造之共有財產，並非被告蔡大森單獨所有：
㈠系爭附表所示編號1 、2 、3 三筆土地，乃是兩造父親蔡謀
江生前分別於70年、68年、71年所購買，也是蔡謀江遺留下之眾多土地之其中三筆。茲因，編號1 、2 二筆土地，原登記蔡謀江名下，在蔡謀江死後，自然須辦理繼承登記；而編號3 土地，當初購買時係以5 個兒子之名義登記（即蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂），每人各登記15/100持分；故而，上開系爭三筆土地雖然都是蔡謀江遺留下之財產，卻因原登記名義人為蔡謀江與否，而有編號1 、2 土地形式上須辦理繼承登記，編號3 無須辦理繼承登記之區別，此先敘明。
㈡兩造父親蔡謀江生前所購置之財產，除以蔡謀江名義登記外
，亦有眾多巨額之資產係以其他親友名義登記，75年1 月10日蔡謀江死亡後，全體繼承人共有15位，包含配偶及其子女：蔡陳春、蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等9 人（下稱蔡陳春等9 人）；同居人陳貴子之子女：蔡貝琪、蔡靜玟、蔡靜如等3 人（下稱蔡貝琪等3 人）；同居人陳金圓之子女：蔡祐吉、蔡敏惠、蔡祐文等3 人（下稱蔡祐吉等3 人），針對蔡謀江上開實質上之巨額遺產，於76年2 、3 月間達成分割遺產之協議，二、三房子女共6 人，並於76年2.3 月間分別簽立聲明書據予蔡陳春等9 人，表示「聲明拋棄亡蔡謀江先生夫妻名義之全部遺產，由蔡陳春女士等九人補償給付於立收據人等之動產及不動產」此有聲明書2 份可稽。亦即，蔡謀江之15位全體繼承人，於76年2 、3 月間，蔡貝琪等3 人及蔡祐吉等3 人簽立上開聲明書予蔡陳春等9 人後，蔡謀江之15位全體繼承人已協議分割遺產，由蔡貝琪等3 人及蔡祐吉等3 人取得上開聲明書所載之動產及不動產，其餘蔡謀江遺產由蔡陳春等9人取得，公同共有關係已歸於消滅。惟就蔡陳春等9 人分割取得之財產，由蔡陳春等9 人協議按個人之應繼分分別共有。至於，被告所提被證1 之遺產分割契約書，係78年2 月3日為完成繼承程序而簽訂及送件登記，形式上乃就登記於蔡謀江名下之部分，以繼承人之名義辦理形式上之繼承登記爾。申言之，屬於蔡謀江之遺產（包括其名下及登記在親友名下之動產或不動產、有價證券及營利事業等），於76年2 、
3 月間由全體繼承人為分割協議，除二、三房取得之動產及不動產部分外，其餘由大房蔡陳春及子女共9 人按其應繼分分別共有之。系爭編號1 、2 之土地，因原登記蔡謀江名下，在蔡謀江死後，形式上自然須辦理繼承登記，蔡陳春等9人乃協議以長男蔡大森名義辦理繼承登記，實際上之所有權仍屬蔡陳春等9 人共有之。
㈢另編號3 之土地亦是兩造之共有財產。系爭編號3 之土地，
登記於被告蔡大森名下權利範圍其後變動為30/100，其中原15/100之權利範圍，是兩造父親蔡謀江於71年間以被告名義登記，實質上為蔡謀江之遺產，亦為兩造共有財產，已如前述；另外之15/100權利範圍，本登記在原告蔡大元名下，亦屬兩造共有財產。原告蔡大元分家後，依86年3 月21日分產協議書第4 條之約定，蔡大元於分家並取得1 億1 千萬元後，「須」將登記其名下之所有財產，移轉登記給甲方（指蔡陳春、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂）或其指定人。當時被告蔡大森為共有財產之管理人，亦是代表甲方受領蔡大元移轉登記之人，從而，原告蔡大元於94年1 月間，雖將系爭編號3 土地權利範圍15/100移轉登記之文件交付被告蔡大森，由被告蔡大森自行辦理移轉登記事宜，然事實上，該15/100權利範圍亦屬兩造之共有財產，被告蔡大森是以自己之名義，為86年3 月21日協議書之甲方（指蔡陳春、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂）取得前開15/100之權利無訛，絕非原告蔡大元贈與被告蔡大森單獨所有。至於被告蔡大森身為管理人，負責受領並辦理原告蔡大元之移轉登記，其辦理登記之細節？及為何要用贈與原因登記？他共有人根本無從知悉，亦無從置喙！然不論其登記之原因為何，仍無從改變被告蔡大森是代表甲方（指蔡陳春、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂）受領原告蔡大元移轉登記及該持分為甲方共有之事實，足見，被告辯稱系爭編號3 土地（權利範圍共30/100），為其個人單獨所有云云，並非事實。
㈣再查，蔡謀江之全體繼承人共15人，於76年2 、3 月間達成
分割遺產協議，由大房蔡陳春女士等9 人補償給付二、三房之繼承人如聲明書之動產及不動產之條件，二、三房拋棄其餘上開遺產。全體繼承人即是在此共識下，且由大房9 人確實履行給付予二、三房之協議後，包括二、三房在內之全體繼承人，日後願意且無異議就登記在蔡謀江名下之財產，於78年2 月3 日配合辦理形式上之程序，並由全體繼承人具名簽立遺產分割契約及送件登記。從而，被告蔡大森所提被證
1 之遺產分割契約書，正是全體繼承人（包括二、三房在內）基於76年分割協議所達成之共識及履行二、三房給付後，嗣於78年2 月3 日僅就登記於蔡謀江名下之財產，由全體繼承人以繼承人之名義，配合辦理形式上之繼承登記，自不能徒以全體繼承人形式上為配合辦理之遺產分割契約書，便驟然論斷，甚而不探求真意地全然抹滅或推翻全體繼承人於76年間達成協議分割蔡謀江全部遺產之事實。是故，本件被告蔡大森企圖以78年2 月3 日全體繼承人配合辦理之形式文件，作為全盤否認全體繼承人於76年2 、3 月間達成分割遺產協議之事實；甚或否認由蔡陳春等9 人協議，以被告蔡大森名義辦理繼承登記，實際上所有權仍屬蔡陳春等9 人共有之事實，並辯稱係繼承而單獨取得云云，顯不足採信。
㈤而前揭由大房蔡陳春及子女共9 人共有之財產，因兩造母親
蔡陳春及兄弟姊妹當時決定暫不分配，乃協議由身為長子之被告蔡大森負責管理，並由其統籌家族共有財產之一切經營、管理所必要之行為。從而，被告蔡大森於全體共有人於76年2 、3 月間協議分割遺產後，即受託並統籌管理蔡陳春等
9 人因協議分割取得之共有財產無訛。關此，亦有被告蔡大森於下列刑事案件之陳述，可資證明：
⑴被告蔡大森在臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）98
年度上訴字第2581號偽造文書案件之100 年7 月13日辯論庭，其選任辯護人林春榮律師（亦是本件被告之訴訟代理人）於該案審理時均以：「過去蔡家家產是由被告蔡大森來管理，告訴人都信任蔡大森管理家產之行為」等語為辯，有審判筆錄可查。
⑵被告蔡大森在臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵續字第357
號偽造文書一案中，其選任辯護人楊大德律師（亦是本件被告之訴訟代理人）之辯護狀載稱：「蔡謀江於75年1 月10日死亡後，所留財產均由長子即被告蔡大森管理」等語，而該辯護狀並有蔡大森親筆簽名確認無訛。
⑶被告蔡大森在臺中高分院100 年度上訴字第1220號偽造文書
一案中，其選任辯護人林春榮律師所提之準備狀亦同樣堅稱：「蔡謀江於75年1 月10日死亡後，所留財產均由長子即被告蔡大森管理」等語。
⑷由上可知，被告蔡大森在過去所有之刑事案件中，均承認之
事實有二，其一，蔡謀江死亡後，所留財產之蔡家家產確實存在，均由被告蔡大森管理，並未消滅共有關係。其二：被告蔡大森確有受託管理蔡家家產（即蔡陳春9 人之共有財產）之事實。
㈥嗣後於86年3 月間，原告蔡大元（二哥）要求分產，被告蔡
大森身為共有財產之管理人，旋即提供共有財產之資料予原告蔡大元，進而估算當時共有財產之價值，包括動產、不動產（扣除已登記在原告蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等蔡謀江女兒名下之不動產）、有價證券及營利事業等，估價折現當時共有財產之價值高達15億元。被告蔡大森並指示原告蔡泗龍書寫計算書，由被告蔡大森、蔡陳春、原告蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等人，將系爭三筆土地列入計算公產之清冊中【參原證2 之附件1 ：不動產評估報告總覽土地清冊，附表㈠編號01、10、41】，作為計算分配共有財產淨值之標的。益證，系爭三筆土地均是86年3 月21日原告蔡大元與被告蔡大森、蔡陳春、原告蔡丁生、原告蔡泗龍、原告蔡煥桂簽具之協議書並計算分配共有財產之標的，為兩造共有財產無訛。有下列事證可佐：
⑴被告蔡大森於本院96年度重訴字第100 號訴訟中，曾於97年
2 月20日提出答辯㈤狀，自認「…觀之證人蔡大元提出之「不動產評估報告總覽」（即86年3 月21日協議書計算公產之清冊）…該等土地均作為86年3 月21日協議書，計算分配財產淨值之標的至明…」。
⑵被告蔡大森於本院96年度重訴字第100 號訴訟中，復於97年
2 月25日提出答辯㈥狀，引用「不動產評估報告總覽」【包括附表㈠、㈡】為證，並自認「…蔡大元於臺灣臺中地方法院96年易字第210 號…蔡大森被訴竊佔刑事案件96年10月8日作證時，提出之「不動產評估報告總覽」【包括附表㈠、㈡】，乃系爭協議書計算公產之完整清冊…」等語。
㈦復且，細稽上開不動產評估報告總覽【包括附表㈠、㈡】之
土地清冊上記載，其上不僅詳細記錄各該共有土地○○○區○段、地號、地目、面積，以及信託登記（持分）名義人，並詳實記錄各該土地之取得原因及日期，及實際所有權人（持分）為蔡陳春等9 人，上開記載，均與原告所述系爭三筆土地為共有財產之主張，互核相符。詎，被告蔡大森無視其在歷次訴訟中所坦承之事實，竟於本件訴訟中完全推翻並辯稱，系爭坐落臺中市○○區○○段○○○ 號土地，係蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂…於71年8 月19日參與臺中市政府抵費地之標售，並於71年10 月1日登記為所有權人，非共有財產云云。卻絕口不提，該標售之資金來源係蔡謀江提供，及蔡謀江係以5 個兒子名義參與標售登記諸情。另辯稱原告蔡大元之應有部分嗣於94年4 月26日以贈與為原因而移轉與被告蔡大森，非共有財產云云，卻矢口不提，原告蔡大元係依據86年3 月21 日 分產協議書第4 條之約定，「須」將登記其名下之所有財產，移轉登記給甲方（指蔡陳春、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂）或其指定人，當時被告蔡大森為共有財產之管理人，亦是代表甲方受領蔡大元移轉登記之人諸情；並進而欲藉此辯詞抹滅被告蔡大森在歷次訴訟中坦承該土地為共有財產之事實，被告之辯詞前後矛盾，不可採信。
㈧另被告等又以原告蔡泗龍、蔡煥桂二人於95年6 月26日將應
有部分設定抵押權乙事，主張系爭編號3 土地非共有財產之說，更無依據。蓋系爭土地為共有財產乙節，原告等及被告蔡大森在鈞院99年度重訴字第181 號訴訟當時，兩造均無異見。而原告蔡泗龍、蔡煥桂之所以將應有部分設定抵押權，實因兩造共有財產之白雪大舞廳之負責人變更為蔡泗龍後，原負責人即被告蔡大森不願辦理相關之移交手續，導致白雪大舞廳幾無資金可維持正常運作，二人為籌措兩造共有財產（白雪大舞廳）之營運資金，原告蔡泗龍、蔡煥桂只有向第三人借款2 千萬元且須設定抵押，方能維持白雪大舞廳之資金調度及正常運作。是該設定抵押借款之行為，本係為經營共有財產營利事業之必要舉措，與系爭編號3 土地是否為共有財產乙節，本屬二事，更無從因此反證系爭土地非共有財產，是被告等所辯，無足憑信。
二、據上，系爭3 筆土地確為兩造之共有財產，本係兩造在前案歷審訴訟中所不爭執之事實。今被告蔡大森於本訴中，全盤否認兩造有共有關係之共有財產存在之事實，更否認為家族共有財產之管理人，甚至改口辯稱系爭三筆土地非共有財產，或云因繼承登記成為實際所有權人，或云係自己標售購買或贈與取得云云，均屬虛妄！而被告一再空言否認其在歷審案件中自己所坦承共有財產（公產）存在及受託管理共有財產之事實，顯然有違「誠信原則」及「禁反言」原則，委無足取。再互核被告蔡大森在不同訴訟中，說詞一變再變，矛盾版本屢見不鮮，其玩法弄法之心態昭然若揭，是被告所辯，實不值採信，
參、被告等抗辯：
一、被告蔡大森、蔡黃雪蘭部分：㈠系爭3 筆土地非兩造之共有財產，原應為被告蔡大森單獨所有：
⑴查蔡謀江於75年1 月10日死亡，其繼承人即蔡謀江之配偶蔡
陳春與被告蔡大森、原告7 人、蔡貝琪等3 人、蔡祐吉等3人共15人於75年3 月3 日簽訂遺產分割契約書，分割被繼承人蔡謀江遺產，將如附表編號1 、2 所示土地分歸被告蔡大森，由其單獨取得所有權，並於78年2 月3 日完成繼承分割登記，此有該15人所簽立之遺產分割契約書影本可稽。原告對該契約書之真正亦不爭執，原告在起訴狀第3 頁更自認全體繼承人有分割遺產之事實，是原告主張兩造及其母有暫不分割遺產之決定，及該2 筆土地為兩造共有之財產，與事實不符。
⑵另附表編號3 所示土地係由被告蔡大森、原告蔡大元、蔡丁
生、蔡泗龍、蔡煥桂及訴外人黃清輝、黃金村於71年8 月19日參與臺中市政府抵費地之標售，而於71年10月1 日登記為所有權人，前五人之應有部分各100 分之15，黃清輝、黃金村分別為100 分之12、100 分之13。原告蔡大元之應有部分嗣於94年4 月26日以贈與為原因而移轉與被告蔡大森，致被告蔡大森之應有部分合計100 分之30。上開情事，有臺中市第四期市地重劃區抵費地標售投標單、臺中市政府出售重劃區抵費地產權移轉證明書（見被證2 ）及土地登記謄本可證，故該土地與兩造之父母及原告蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬、蔡大元無涉，原告等竟主張該土地為兩造共有之財產，亦與事實不符。況原告蔡泗瀧、蔡煥桂二人已於95年6 月26日以該筆土地之應有部分為訴外人李文鶱設定2 千萬元之抵押權，該土地若屬兩造共有，原告蔡泗瀧、蔡煥桂二人又何能如此！故依其設定抵押權之事實，亦可證明其在本件主張之不實在。又任何人不得主張自己之不法以對抗他人，此係基本法理，系爭土地若屬兩造所共有，原告蔡泗瀧、蔡煥桂僅係登記名義人，即不得以其應有部分設定抵押權；否則，即屬不法之行為，其竟又作此主張，洵非可採。
⑶又原證6 至8 ，均係被告之辯護人在刑事案件本於其職權而
為表示，不因被告蔡大森在原證7 有簽名，即認其有各該表示，更不得認有自認之效力。而原證9 、10僅在說明蔡大元提出之「不動產評估報告總覽」，其中「所有權人」欄載明：「蔡瑞鳳…蔡淑芬…等人」，蔡瑞鳳則為清冊附表㈠編號27號、清冊附表㈡編號116 號所示土地之「登記名義人」，蔡淑芬為清冊附表㈡編號105 、118 號所示土地之「登記名義人」，原告等既主張該土地清冊為86年3 月21日協議書計價之依據，蔡瑞鳳、蔡淑芬名下之不動產即屬公產，而原告等於本件既不主張原登記在蔡瑞鳳、蔡淑芬名下者屬公產，足證原告等已否認蔡大森、蔡大元在以前各案件主張之真實性，於本件竟又以被告蔡大森在前案之主張，而認被告蔡大森已自認系爭3 筆土地屬公產，顯與論理法則有違，亦非可採。
㈡次查，被告蔡大森並未受原告之委託管理附表編號1 、2 所
示土地之所有權及編號3 所示土地之應有部分，況所有權為物權之一，依民法第765 條規定，其內容為所有權人於法令限制之範圍內得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，故所有權本身無法委託他人為管理；而應有部分是指共有人對共有物所得行使權利及負擔義務的比例，更無所謂得委託他人管理應有部分。又上開不動產所有權或應有部分，亦非被告蔡大森受原告之委任而以被告蔡大森之名義為原告等取得之權利，已如前述，故原告等主張其得依民法第540 條規定或同法541 條第2 項規定，請求被告蔡大森將編號1 、2 所示土地所有權及編號3 所示土地應有部分，各移轉計616 分之326 之應有部分與原告等人，顯於法有違而屬無理由。又原告等既無請求被告蔡大森移轉如附表所示系爭3 筆土地之應有部分與原告之權利，自無所謂為保全該項債權，而有提起確認訴訟之利益，亦無所謂為保全上開債權而得代位被告蔡大森行使權利，故原告提起本件訴訟均屬無理由。
㈢況被告蔡大森與被告蔡黃雪蘭確有以夫妻贈與為原因而移轉
系爭三筆土地所有權之真意，並非通謀虛偽意思表示，原告等所為相反之主張，未舉證以實其說，自非實在，故原告請求法院確認上開贈與之債權關係及移轉所有權登記之物權關係均因通謀虛偽意思表示無效而不存在，並無理由。
㈣退步言，縱認附表編號3 所示土地，應有部分100 分之75部
分（即原告蔡丁生、蔡泗龍及蔡煥桂應有部分各100 分之15，被告蔡大森應有部分100 分之30）如原告所述，實際上為兩造共有之財產（被告二人均已否認），且被告蔡大森就該部分土地之持分為616 分之290 （35/77+10/77 ×1/8 ），則被告蔡大森亦得請求原告蔡丁生、蔡泗龍及蔡煥桂三人分別將登記在其名下應有部分100 分之15，各移轉登記應有部分616 分之290 與被告蔡大森，並就原告先位聲明第三項之移轉登記請求，為同時履行之抗辯。
㈤附表所示系爭3 筆土地之所有權或應有部分均屬被告蔡大森
個人所有，已如前述，被告蔡大森於99年3 月間將附表所示
3 筆土地均以贈與為原因，移轉予配偶即被告蔡黃雪蘭，被告蔡大森係處分自己所有之物，原告等人無權置喙，被告蔡大森、蔡黃雪蘭自無侵權行為或不當得利可言。是以原告等就先位聲明追加民法第184 條第1 項、第185 條第1 項、第
179 條，並無理由。㈥末查，附表所示系爭3 筆土地並非被告蔡大森與原告等人共
有，被告蔡大森自無受原告等人委任管理土地之可能，被告蔡大森亦已否認受原告等人委任管理各該土地，原告亦未就此事實舉證證明，不得僅憑其片面主張而認兩造間存委任關係存在，是原告追加第二備位聲明（民法第226 條第1 項、第544 條）請求被告蔡大森賠償云云，亦無理由。
二、被告蔡黃雪蘭另補充抗辯：㈠系爭編號1 、2 土地確非兩造之共有財產：
⑴系爭編號1 、2 土地全部，屬於被繼承人蔡謀江生前遺產，
均由被告蔡大森分割繼承取得單獨所有權並辦理土地登記，業如前述。原告所謂「蔡陳春等9 人並決定暫不分配上述分割取得之共有財產」云云，則何以就系爭編號1 、2 土地由被告蔡大森繼承取得所有權並辦理土地登記？倘使原告所述為真（按：被告否認之），系爭編號1 、2 土地即應為分別共有之登記才是？或者是欲繼續維持共有關係，則僅單純辦理繼承登記即可維持遺產公同共有，又豈有於繼承登記同時併為分割登記，徹底消滅共有關係耶！因此，原告所稱系爭編號1 、2 土地「暫不分配上述分割取得之共有財產，由被告蔡大森負責管理上開共有財產」云云，根本不實。
⑵原告稱「系爭編號1 、2 之土地，因形式上需辦理繼承登記
，蔡陳春等9 人乃協議以長男蔡大森名義辦理繼承登記，實際上之所有權仍歸蔡陳春等9 人共有」云云。惟查，系爭編號1 、2 之土地，倘使於被繼承人蔡謀江過世後，未辦理繼承登記，其法律效果係（蔡謀江全體繼承人）非經辦理繼承登記，不得處分耳，並不影響該土地為蔡謀江全體繼承人所有（公同共有）之事實；即令辦理繼承登記，欲維持原告所諉稱「實際上之所有權仍歸蔡陳春9 人共有」，則單純辦理繼承登記即可達成原告所主張共有目的，又何庸同時畫蛇添足辦理「分割」登記，使系爭編號1 、2 之土地歸於被告蔡大森單獨所有？因此，原告之辯解實屬嚴重違反論理法則與經驗法則，亦有自相矛盾之處，而委無可取。
⑶且系爭編號1 、2 之土地，既經蔡謀江全體繼承人以遺產分
割契約書簽名蓋章，同意經繼承、分割後歸由被告蔡大森單獨所有，並辦理土地所有權繼承分割登記，被告蔡大森係本於合法有效之遺產分割契約以及物權契約，取得系爭編號1、2 之土地之單獨所有權。原告所稱「以繼承人名義辦理『形式上之繼承登記』」，惟按我國民法、土地法所規定不動產繼承登記，盍有「形式上」、「實質上」繼承登記之分別？其法律依據為何？原告等全然無法解釋，徒憑空言「形式上之繼承登記」云云，意欲否定蔡謀江全體繼承人簽名用印，並辦理登記之遺產分割契約書之合法性及其效力，此亦可見原告等明顯違背誠信原則與禁反言原則，其主張殊無可採。
⑷原告另主張訴外人蔡貝琪等3 人、蔡祐吉等3 人所出具聲明
書，已生遺產分割協議或共有財產分配協議云云。惟查：蔡謀江於75年初去世後，被繼承人蔡謀江遺產依繼承法則，為蔡謀江全體繼承人公同共有，而76年2 、3 月各該訴外人蔡貝琪等3 人、蔡祐吉等3 人所出具之聲明書，縱認係蔡謀江遺產分割協議（被告否認之），然而76年2 、3 月當時並未辦理蔡謀江遺產繼承登記，依據修正前民法第759 條規定，根本無從為訴外人蔡貝琪等3 人、蔡祐吉等3 人所出具聲明書所示遺產分割協議之財產權利分割、分別共有之效力。
⑸再則，觀之被證一遺產分割契約書，其內顯示係於75年3 月
3 日簽訂，較之訴外人蔡貝琪等3 人、蔡祐吉等3 人所出具聲明書為更早，且被證一遺產分割契約書，蔡貝琪、蔡靜文、蔡靜如以及蔡祐吉、蔡敏惠、蔡祐文亦有獲得分割分配被繼承人蔡謀江遺產，各該遺產分割分配情形嗣於78年2 月間送件辦理繼承分割登記，洵已見當事人真意。況且，76年2、3 月當時並未辦理蔡謀江遺產繼承登記，蔡貝琪等3 人、蔡祐吉等3 人依法又何得「拋棄」（處分）其繼承所得財產？甚且「聲明拋棄」之後，復又以蔡謀江繼承人之一自居，於78年2 月間送件辦理繼承分割登記，其中蔡貝琪等3 人、蔡祐吉等3 人仍為遺產分割契約之蔡謀江繼承人，並共同分割、分配蔡謀江之遺產？此均可見訴外人蔡貝琪等3 人、蔡祐吉等3 人所出具聲明書，完全不生法律上財產權利分割之效力。是以，被證一遺產分割契約書，乃為繼承人間確認遺產範圍以及分割繼承遺產之真意，不容原告肆意否認。
㈡系爭編號3 之土地並非共有財產：
系爭編號3 土地既然登記為被告蔡大森所有，此即為被告蔡大森之財產。此觀之臺中市○○區○○段○○○ ○號土地其他共有人即原告蔡泗龍（應有部分100 分之15）、原告蔡煥桂（應有部分100 分之15），均自行設定抵押予他人，卻不見原告爭執自己的應有部分亦為「共有」財產，且原告蔡泗龍、原告蔡煥桂將各自應有部分設定抵押予他人，實以單獨權利人自居。堪認系爭編號3 土地（應有部分100 分之30），為被告蔡大森所有，並非共有財產。
㈢且按不動產分別共有，亦屬物權因法律行為發生變動，非經
登記，不生效力。則系爭編號1 、2 、3 土地至今從未顯示土地所有權登記為兩造分別共有之狀態，原告所稱系爭編號
1 、2 、3 土地為「兩造享有分別共有之財產權利」云云，誠屬無稽。
㈣次按法律關係與純粹之事實不同，無得為自認之客體。此有
最高法院32年上字第5011號、最高法院100 年台上字第431號裁判意旨可參。系爭3 筆土地，是否係公同共有之公產，抑或是（遺產分割後）單獨所有、分別共有之財產，其間顯然涉及公同共有、單獨所有、分別共有之法律關係，究竟該當何種法律關係，屬法律評價範疇，應由法院依職權審酌證據認定之，本不受當事人主張之法律見解拘束。被告蔡大森已提出前遺產分割契約書，以及遺產公同共有關係因遺產分割而告消滅之法令依據，系爭3 筆土地確非公同共有之公產（家產），事證明確。原告等謂被告蔡大森於另案民、刑事訴訟程序曾承認管理家產（公產）云云，此要屬被告蔡大森法律見解有誤而致，要不得據此拘束法院判斷系爭3 筆土地所有權法律關係。
㈤再按，民法第242 條代位權之行使，須債權人對債務人之債
權存在，且須債務人陷於無資力或資力不足為要件。據原告起訴主張因被告蔡大森怠於行使請求塗銷贈與登記之權利，則原告等人為保全『共有』之權利，自得依民法第242 條規定，代位被告蔡大森行使此項權利云云。惟查：系爭編號1、2 、3 土地所有權為被告蔡大森（單獨）所有（嗣後被告蔡大森贈與予被告蔡黃雪蘭），並非被告蔡大森與原告等共有，原告所稱「共有」權利存在云云，已屬無稽。縱退步言，原告等對於被告蔡大森之債權存在（被告否認之），惟原告等並無舉證被告蔡大森陷於無資力或資力不足，其等所稱行使民法第242 條代位權云云，顯屬無理由。
㈥退萬步言，縱原告等與被告蔡大森有委任關係存在、被告蔡
大森管理所謂「共有」財產（被告否認之），惟原告等援引起訴狀所附計算書，既然載明原告所謂「共有」財產每人個人持份部分，即令被告蔡大森受任管理所謂「共有」財產（被告否認之），惟依據民法第541 條第2 項規定，原告等人於86年3 月21日以前（按：原告蔡泗龍另案證詞：不同天書立。是先寫計算書，再簽「86年3 月21日協議書」；原告蔡煥桂另案證詞：你們在86年3 月21日簽訂協議書之前，就已經完成上開財產討論？是。【詳被證四筆錄影本摘錄】）。即可請求被告蔡大森「履行契約」，將原告所謂「共有」財產辦理移轉依計算書所示應有（持份）部分移轉登記予原告等人。惟原告等人迄至101 年6 月7 日始具狀起訴，本於計算書請求被告蔡大森將系爭編號1 、2 、3 土地於回復至被告蔡大森名下後，被告蔡大森應將系爭編號1 、2 、3 土地分別移轉持份若干至原告等名下，顯已罹於15年請求權時效。
三、並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，免為假執行。
肆、兩造經法官試行整理並簡化爭點，其結果如下：
一、兩造不爭執事項：㈠兩造為兄弟姊妹關係，兩造之被繼承人（即兩造之父）蔡謀
江於75年1 月10日死亡，蔡謀江死亡後，其繼承人曾於75年
3 月3 日簽訂遺產分割契約書（見本院卷一第124頁）。㈡蔡陳春、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元曾於86
年3 月21日簽訂協議書（見本院卷一第61頁反面至63頁反面）。原告等7 人承認該協議書之效力。
㈢被告蔡大森業於99年3 月8 日日以夫妻贈與為原因，將附表
所示3 筆土地，於99年3 月22日辦理所有權移轉登記至被告蔡黃雪蘭名下。
㈣被告蔡大森於本院99年度重訴字第181 號案件中，在100 年
1 月25日提出民事準備㈣狀主張：「系爭協議書（指86年3月21日蔡大元之分產協議）之當事人於簽訂該協議書前，係針對附表一所示之不動產及白雪大舞廳、東名實業股份有限公司等資產加以評估，認該等財產價值15億元，進而計算出被告蔡大元可取得之款項，被告蔡大元所製作之土地清冊，除附表一編號A 部分所示之土地外【註：本件系爭如附表所示之3 筆土地，係列在附表一編號A 之1 、10、41】，其餘土地均不包括在內，其情形如附表二所示」。
㈤被告蔡大森於本院99年度重訴字第181 號案件中，在100 年
6 月9 日提出民事準備㈥狀主張：「原告（指蔡大森）係為了因應被告行為（指蔡泗龍、蔡煥桂設定抵權行為）並保護自己權益，始將附表一所示編號1 、10及41等3 筆登記在原告（指蔡大森）名下之土地暫時贈與其配偶蔡黃雪蘭」。
㈥兩造對他造所提出書證之形式上真正，均不爭執。
二、本件爭點：㈠系爭3 筆土地是否為兩造共有之財產，原告僅係將其應有部
分借名登記於被告蔡大森名下？㈡被告蔡大森於99年3 月8 日日以夫妻贈與為原因，將系爭3
筆土地，於99年3 月22日辦理所有權移轉登記至被告蔡黃雪蘭名下，是否為通謀虛偽意思表示？
伍、得心證之理由：
一、系爭3 筆土地為兩造共有之財產：㈠按觀諸被告蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡
大元於86年3 月21日簽訂之協議書，其內容載「立協議書人蔡陳春、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍及蔡煥桂（以下簡稱甲方）、蔡大元（以下簡稱乙方），茲因財產權讓與事項，雙方同意訂立本協議書，約定條款如左：第壹條：『雙方確認雙方所共有之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產』，乙方應得之部分其淨值為1 億9000萬元整。第貳條：乙方願將所有應得部分之財產以壹億玖仟萬元之價格讓與甲方取得，而甲方亦同意承受之。第參條：前條價款扣除乙方前向甲方之借款8000萬元，甲方尚應連帶給付乙方1 億1000萬元整，其付款方法如左：1.86年6 月21日給付2750萬元。2.86年9 月21日給付2750萬元。3.86年12月21日給付2750萬元。4.87年3 月21日給付2750萬元。第肆條：乙方應於86年9 月底前將登記在其名下之所有財產，包括不動產及公司股權（美國之房地除外）移轉登記給甲方或其指定人，所需稅費由甲方負擔。」（見本院卷一第61頁反面至63頁），上開協議書之真正，為兩造所不爭執（見本院卷一第147 頁）。而由上開協議書約定條款第壹條載明「雙方確認雙方所共有之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產」，足見被告蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元於86年3 月21日簽訂協議書時，渠等確實有包括動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產所組成之共有財產無訛。
㈡依原告蔡泗龍書寫之計算書，其內容為：「1.現有動產、不
動產、有價証券及營利事業等，估價折現為15億元正，扣除銀行貸款壹億捌仟萬增值稅、贈與稅、過戶手續費等費用約計壹億伍仟萬，扣除每人捌仟萬，餘額共計陸億肆仟伍佰萬。2.個人持分部分：全數共92份（股）蔡陳春：10股、蔡大森：30股、蔡大元：15股、蔡丁生：12股、蔡泗龍：10股、蔡煥桂：10股、蔡朝啟：5 股、蔡瑞鳳：1500萬元、蔡玲瓏：1500萬元、蔡淑芬：1500萬元。3.蔡大元之15股等於現金壹億壹仟萬元正，分3 個月乙期，共計4 期付清，及美國SHERWOOD.RD.NO：2325，房屋及土地所有權。」（見本院卷一第63頁反面），上開計算書之真正，為被告蔡大森於另案本院99年度重訴字第181 號事件所是認（見本院卷二第58頁反面）。而觀其內容已明示書立計算書時現有動產、不動產、有價證券及營利事業等，均為被告蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元之共有財產。是渠等有共有財產存在，洵堪認定。
㈢參以被告蔡大森於本院99年度重訴字第181 號清償分擔額事
件中，既已於100 年1 月25日提出民事準備㈣狀主張：「系爭協議書（指86年3 月21日蔡大元之分產協議）之當事人於簽訂該協議書前，係針對附表一所示之不動產及白雪大舞廳、東名實業股份有限公司等資產加以評估，認該等財產價值15億元，進而計算出被告蔡大元可取得之款項，被告蔡大元所製作之土地清冊，除附表一編號A 部分所示之土地外，其餘土地均不包括在內，其情形如附表二所示」等語，而本件系爭3 筆土地，係列在附表一編號A 之1 、10、41之情，亦為兩造所不爭（見本院卷一第147 頁正反面）。則被告蔡大森顯已承認附表一編號A 部分之土地均屬兩造之共有財產，從而列在附表一編號A 之1 、10、41之系爭3 筆土地屬兩造之共有財產，洵堪認定。
㈣至被告辯稱：系爭3 筆土地中編號1 、2 之土地，既經蔡謀
江之全體繼承人於遺產分割契約書上簽名蓋章，同意經繼承、分割後歸由被告蔡大森單獨所有，並辦理土地所有權繼承分割登記，則被告蔡大森係本於合法有效之遺產分割契約及物權契約，取得系爭編號1 、2 土地之單獨所有權云云。惟查，被告蔡大森自承蔡大元所製作之土地清冊中附表一編號
A 部分之土地，均為共有財產，已如前述，然附表一編號A部分之土地經核並未登記在蔡謀江名下，此有上開土地清冊在卷可稽（見本院卷二第81頁），足見蔡謀江之財產非僅遺產分割契約書上所載之財產，另尚有甚多借用他人名義登記之財產。是原告主張被告提出之遺產分割契約書，僅係為辦理繼承登記，始就登記在蔡謀江名下之遺產進行形式上之分割協議，實則兩造依遺產分割契約書所取得之財產，仍屬共有之財產等語，應堪採信。被告蔡大森主張伊已依遺產分割契約書單獨取得系爭3 筆土地中編號1 、2 之土地所有權，尚非可採。
㈤據上，系爭3 筆土地係屬被告蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡
泗龍、蔡煥桂共有之財產，至堪認定。被告蔡大森至本案始抗辯兩造間無所謂共有財產之存在云云，要難採信。
二、被告蔡大森為系爭共有財產之管理人：㈠由被告蔡大森於下列訴訟中之陳述，足認被告蔡大森確係系爭共有財產之管理人：
⑴被告蔡大森在臺中高分院98年度上訴字第2581號偽造文書案
件，其選任辯護人林春榮律師（亦為本件被告之訴訟代理人）於100 年7 月13日之辯論庭中，已明白表示：「過去蔡家家產是由被告蔡大森來管理，告訴人等人都信任蔡大森管理家產之行為…」等語（見本院卷一第168 頁）。
⑵被告蔡大森在臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵續字第357
號偽造文書案件中，其選任辯護人楊大德律師（亦為本件被告之訴訟代理人）之辯護狀載稱：「蔡謀江於75年1 月10日死亡後，所留財產均由長子即被告蔡大森管理」等語（見本院卷一第169 頁），該辯護狀並經被告蔡大森親筆簽名確認。
⑶被告蔡大森在臺中高分院100 年度上訴字第1220號偽造文書
案件中，其選任辯護人林春榮律師提出準備狀稱：「蔡謀江於75年1 月10日死亡後，所留財產均由長子即被告蔡大森管理」等語（見本院卷一第172 頁）。
⑷本院96年度重訴字第100 號民事確定判決認定：「原告（指
蔡大森）為兩造之父蔡謀江死亡後所留財產（即家族公產）之管理人，該公產所有人為蔡陳春、蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等人」等語（見本院卷二第59頁正反面）。
⑸本院99年度重訴字第181 號民事判決亦認定：「反訴被告（
指蔡大森）在本訴起訴時即引用系爭協議書及本院96年度重訴字第100 號民事判決理由謂『蔡大森為兩造之父蔡謀江死亡後所留財產（即家族公產）之管理人，該公產所有人為蔡陳春、蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等人』」等語（見本院卷二第70頁反面）。
⑹由上可知，被告蔡大森在其所涉之刑事案件中，均已承認蔡
謀江死亡後，所遺留之財產即蔡家家產確實存在，並均由蔡大森管理，蔡大森確有受託管理蔡家家產之事實。而本院96年度重訴字第100 號民事確定判決亦同此認定。
㈡據上，被告蔡大森係系爭共有財產之管理人，至堪認定。被
告蔡大森至本案始否認其為系爭共有財產之管理人云云，不足採信。
三、被告蔡大森於99年3 月22日以99年3 月8 日之夫妻贈與為原因，將系爭3 筆土地所有權移轉登記至被告蔡黃雪蘭名下，係屬通謀虛偽意思表示，依法應屬無效：
㈠系爭3 筆土地係屬被告蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、
蔡煥桂共有之財產，且被告蔡大森為系爭共有財產之管理人，已如前述，則被告蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂間就系爭共有財產之登記、管理等事宜，顯已成立委任之關係。參以被告蔡大森於本院99年度重訴字第181 號清償分擔額事件中，於100 年6 月9 日提出之民事準備㈥狀業已坦認：「原告（指蔡大森）係為了因應被告行為（指蔡泗龍、蔡煥桂設定抵押之行為），並保護自己權益，始將附表一所示編號1 、10、41等3 筆登記在原告（指蔡大森）名下之土地暫時贈與其配偶蔡黃雪蘭」，此為兩造所不爭（見本院卷一第147 頁反面）。足見被告蔡大森將系爭3 筆土地移轉登記予其配偶即被告蔡黃雪蘭，係為反制對抗原告蔡泗龍、蔡煥桂將共有財產設定抵押之行為，被告蔡大森實無贈與之真意（倘被告蔡大森有贈與真意，其恐涉有侵占、背信罪責）。而被告蔡黃雪蘭為被告蔡大森之妻，與被告蔡大森關係至為密切，且其為家庭主婦，協助被告蔡大森處理事務，業據其訴訟代理人陳明在卷（見本院卷二第119 頁），則其對於被告蔡大森並無贈與之真意卻將系爭3 筆土地移轉登記至其名下一事，自難諉為不知，是被告蔡黃雪蘭亦無受贈之真意，足堪認定。從而被告蔡大森與被告蔡黃雪蘭既均無贈與及受贈之真意，渠等就系爭3 筆土地之贈與係屬通謀虛偽意思表示至明。
㈡按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。又按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第87條第1 項前段、第113 條、第242 條前段分別定有明文。本件原告主張其對被告蔡大森享有就系爭共有財產請求分配之權利，詎被告2 人就系爭共有財產中系爭3 筆土地，實無贈與之真意存在，竟通謀虛偽意思表示，於99年3 月22日以99年3 月8 日夫妻間之贈與為原因向臺中市中正地政事務所辦理移轉所有權登記等事實，既經審認為真實，則原告依民法87條第1 項前段規定，先位聲明請求確認被告蔡大森、蔡黃雪蘭間就系爭3 筆土地於99年3 月8日之贈與債權關係及於99年3月22日移轉所有權登記之物權關係均不存在；及另依民法第242 條前段、第113 條規定，代位請求被告蔡黃雪蘭應將系爭3 筆土地於99年3 月22日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被告蔡大森所有，均有理由，應予准許。
三、原告請求被告蔡大森應將系爭3 筆土地所有權各移轉原告應得之權利持分予原告，洵屬有據：
㈠系爭3 筆土地屬被告蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡
煥桂共有之財產，且被告蔡大森為系爭共有財產之管理人，已如前述，是被告蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂間就系爭共有財產之登記、管理等事宜，應成立委任關係。又蔡陳春為兩造之母親，業於95年8 月間死亡，是蔡陳春就系爭共有財產之權利，自應由其繼承人即原告7 人及被告蔡大森共同繼承，故原告蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬原雖非系爭共有財產之權利人，然已因繼承蔡陳春就系爭共有財產之權利，而得主張系爭共有財產之權利。而原告等人既在本院99年度重訴字第181 號事件中，於100 年8 月2 日對被告蔡大森為終止委任之意思表示，則兩造間之委任關係業已終止，依民法第541 條第2 項規定，被告蔡大森既以受任人地位而為系爭3 筆土地共有財產之登記名義人，自負有按原告應得之權利持分移轉登記予原告之義務。
㈡因原告蔡大元業已依計算書及協議書之約定，自共有財產中
分產完畢，是計算書所載之共有財產92股，應僅餘77股（92-15=77），依此原告應得之權利持分如下：
⑴蔡丁生：12/77 （依計算書所示之共有權利比例）+10/77×1/8 （8 人平均繼承蔡陳春權利比例）＝106/616 。
⑵蔡泗龍：10/77 （依計算書所示之共有權利比例）+10/77×1/8 （8 人平均繼承蔡陳春權利比例）＝90/616。
⑶蔡煥桂：10/77 （依計算書所示之共有權利比例）+10/77×1/8 （8 人平均繼承蔡陳春權利比例）＝90/616。
⑷蔡大元：10/77 ×1/8 （8 人平均繼承蔡陳春權利比例）＝10/616 。
⑸蔡瑞鳳：10/77 ×1/8 （8 人平均繼承蔡陳春權利比例）＝10/616 。
⑹蔡玲瓏：10/77 ×1/8 （8 人平均繼承蔡陳春權利比例）＝10/616 。
⑺蔡淑芬：10/77 ×1/8 （8 人平均繼承蔡陳春權利比例）＝10/616 。
㈢從而原告請求被告蔡大森應於回復所有權登記後，將系爭3
筆土地所有權，各移轉登記應有部分616 分之106 予原告蔡丁生；各移轉登記應有部分616 分之90予原告蔡泗龍；各移轉登記應有部分616 分之90予原告蔡煥桂；各移轉登記應有部分616 分之10予原告蔡大元；各移轉登記應有部分616 分之10予原告蔡瑞鳳；各移轉登記應有部分616 分之10予原告蔡玲瓏；各移轉登記應有部分616 分之10予原告蔡淑芬，為有理由，應予准許。
㈣被告蔡大森雖抗辯其於移轉系爭3 筆土地應有部分予原告之
同時，原告亦應將渠等名下之共有財產，按被告蔡大森應得之權利持分移轉予被告蔡大森云云。惟查，被告蔡大森依民法第541 條第2 項規定，將系爭3 筆土地應有部分移轉登記予原告之義務，與原告等人將所有共有財產中屬被告蔡大森之共有權利持分移轉登記予被告蔡大森間，並非立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯問題。被告上開抗辯，委難憑採。
四、綜上所述，原告依民法87條第1 項、第113 條、第242 條規定，請求判決如主文第1 、2 、3 項所示，為有理由，應予准許。
五、訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本件原告所提上開先位之訴，既為有理由，本院自無庸再就原告依據民法第226 條第1 項及第544 條規定所提備位之訴為裁判，附此敘明。
陸、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
柒、本件原告雖全部勝訴，惟因其於訴訟中追加備位聲明，致須多繳納訴訟費用6 萬3,624 元（見本院卷一第203 頁）。而本件先位聲明為有理由，已如前述，是上開備位聲明之追加，自非為伸張或防衛權利所必要者，爰依民事訴訟法第81條第1 款規定，命上開訴訟費用6 萬3,624 元，應由原告負擔。據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第81條第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 19 日
民事第五庭 法 官 黃佩韻上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 19 日
書記官 黃毅皓附表：
┌─┬────────────────┬──┬──────┬────┐│編│ 土地坐落 │地目│ 面積 │權利範圍││ ├───┬────┬───┬───┤ │（平方公尺）│ ││號│ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 │ 地號 │ │ │ │├─┼───┼────┼───┼───┼──┼──────┼────┤│ 1│臺中市○ ○區 ○○村段│213-80│ 建 │27 │全部 │├─┼───┼────┼───┼───┼──┼──────┼────┤│ 2│臺中市○○○區 ○○○段│282-5 │ 道 │15 │全部 │├─┼───┼────┼───┼───┼──┼──────┼────┤│ 3│臺中市○○○區 ○○○段│105 │ 田 │903 │30/100 │└─┴───┴────┴───┴───┴──┴──────┴────┘備位聲明金額明細表：
┌──┬───┬───────────────────┐│編號│原告 │金額（新臺幣） │├──┼───┼───────────────────┤│ 1 │蔡丁生│2064萬×106/616＝355.17萬元 │├──┼───┼───────────────────┤│ 2 │蔡泗龍│2064萬×90/616＝301.56萬元 │├──┼───┼───────────────────┤│ 3 │蔡煥桂│2064萬×90/616＝301.56萬元 │├──┼───┼───────────────────┤│ 4 │蔡大元│2064萬×10/616＝33.51萬元 │├──┼───┼───────────────────┤│ 5 │蔡瑞鳳│2064萬×10/616＝33.51萬元 │├──┼───┼───────────────────┤│ 6 │蔡玲瓏│2064萬×10/616＝33.51萬元 │├──┼───┼───────────────────┤│ 7 │蔡淑芬│2064萬×10/616＝33.51萬元 │├──┼───┼───────────────────┤│ │合 計 │1092.33萬元 │└──┴───┴───────────────────┘