臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第1649號原 告即反訴被告 鄭林素娥訴訟代理人 梁基暉律師複 代理人 陳曉潔被 告即反訴原告 廖學錯訴訟代理人 王錦昌律師複 代理人 李惠儒
蕭苡莉上列被告因傷害等案件，原告提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償事件（100 年度附民字第521 號），經本院刑事庭裁定移送前來，本院於中華民國102 年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾柒萬叁仟柒佰叁拾捌元及自民國一００年十一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
被告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹拾柒萬叁仟柒佰叁拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項但書第3 款定有明文。本件原告提起刑事附帶民事訴訟時，原聲明第一項係請求「被告應給付原告新臺幣（下同）1,187,538 元，及自本訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息」（參本院100 年度附民字第
521 號案卷，下稱附民卷，第1 頁），嗣於民國102 年6 月24日言詞辯論期日，當庭以言詞將上開訴之聲明第一項請求金額「1,187,538 元」擴張為「1,205,138 元」（參本院卷第163 頁背面）；之後於102 年12月18日言詞辯論期日，又將上開擴張後訴之聲明第一項金額「1,205,138 元」減縮為「1,080,838 元」（參本院卷第237 頁），核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，依首開規定，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條亦有明文。
查本件原告原起訴請求之看護費用為自100 年5 月9 日至同年8 月31日至少84日，合計184,800 元（參附民卷第3 頁），嗣於102 年1 月7 日具狀更正請求自100 年5 月10日至10
0 年8 月9 日共計3 個月之看護費用（參本院卷第100 頁）；後於102 年1 月21日又具狀陳明請求自100 年5 月10日至
100 年8 月9 日共計91日之看護費用合計200,200 元（參本院卷第110 頁）；再於102 年6 月24日言詞辯論期日，當庭將前開「91日」之看護費用合計「200,200 元」更正為「92日」，合計「202,400 元」（參本院卷第163 頁及背面）；另於102 年12月18日言詞辯論期日，又當庭將前開看護費用之主張變更為自100 年5 月10日至同年月14日住院期間共5日全天看護，以每日2,200 元計算，共計11,000元；另出院後須休養2 個月共61日，均須半日看護，每半日以1,100 計算，共計67,100元。以上，核均屬不變更訴訟標的，而更正關於看護費用請求之事實上陳述，非為訴之變更或追加，依前開規定，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告即反訴被告（下稱原告）起訴主張：
（一）原告與被告即反訴原告（下稱被告）之配偶為姊妹，兩造為鄰居關係，分別居住臺中市○○區○○路○○號、8 號，
2 人前因土地及居住問題，平日即相處不睦。被告於100年5 月9 日上午6 時35分許（下稱案發時），見原告在臺中市○○區○○路○○號住處後方之空地上澆花，竟基於公然侮辱、恐嚇危害安全及傷害他人身體之犯意，公然以「幹破你老母、幹破你娘」等語辱罵原告，復向原告恫稱：「要把你打死、要把你打到不能走路」等語，恐嚇原告，更手持木棍毆打原告之身體、腿部等部位，致原告受有左側手臂瘀腫、右大腿瘀腫、左小腿瘀腫、右膝挫傷合併關節血腫、左臉瘀青、左前臂多處瘀青、右髖瘀傷、右膝挫傷、右小腿磨損或擦傷、胸挫傷、左手前臂外傷、右膝前十字韌帶斷裂等傷害。案經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢）檢察官以100 年度偵字第16951 號提起公訴在案。為此，爰依民法第184 條第1 項前段、第193 條第
1 項、第195 條第1 項規定，提起本件訴訟。
（二）爰請求被告賠償下列損害：
１、醫療費自付額：1,968元。
２、診斷證明書費用及行政處置費用：770元。
３、看護費用：原告自100 年5 月10日至同年月14日，因上開傷勢共計住院5 日，行動不便，需專人全日照顧。出院後，因身體多處受傷，尤其右膝挫傷合併關節血腫、右膝前十字韌帶斷裂，回家前半段時期仍無法行走，不能照顧自己，均由原告配偶鄭竹旺（下以姓名稱之）及子女鄭淑霞、鄭錦峰輪流照顧原告日常生活起居，依澄清醫院102 年11月14日函覆表示原告須休養2 個月共計61日。依最高法院89年度台上字第1749號、94年度台上字第1543號裁判意旨，應認原告受有相當於看護費之損害，得向被告請求賠償。則以一般看護工每日2,200 元計算，住院期間5 日全日看護費用共計11,000元（計算式：2,200 元×5 日＝11,000元），出院後休養2 個月共計61日之半日看護費用共計67,100元（計算式：1,100 元×61日＝67,100元），總計78,100元（計算式：11,000＋67,100）。
４、精神慰撫金：按「幹破你老母、幹破你娘」在社會普通一般人之評價認知，係屬將人物化之輕蔑侮辱言語及粗鄙穢語，足以令聽聞者感到難堪、不快、人格受損，而貶抑聽聞者之名譽及尊嚴評價。是以被告於上開屬於不特定人或多數人得以共見共聞之公開場合，對原告以「幹破你老母、幹破你娘」等語公然謾罵，致在場之不特定人得以共聞，使原告因而感到難堪、不快，足以貶損原告之名譽、人格及社會評價，且被告態度十分惡劣，對於己身犯行未具悔意，爰請求20萬元之慰撫金。又被告恐嚇原告「要把你打死、要把你打到不能走路」，並進而持木棍遂行其犯意，不僅使原告畏懼害怕，於精神上所受之痛苦，非短時間可以撫平，甚者，被告犯後態度蠻橫，未見悔意，是就被告恐嚇犯行造成原告心理所受創傷部分，請求30萬元之慰撫金。再者，原告因被告之傷害犯行，至今膝關節尚未能完全復原，須忍受疼痛、行動不便且需長期復健之苦，將來縱係康復，膝關節亦無法完整如初，打亂原告原屬愉悅、美滿的老年生活，是被告所受精神上及身體上痛苦，不可言喻，且被告犯後態度一副漠不關己，未思悔過，更使原告心理難以平復，爰就被告傷害原告身體部分，請求50萬元之慰撫金。
５、以上各項請求合計1,080,838 元（計算式：1,968 ＋770＋78,100＋20萬＋30萬＋50萬）。
（三）並聲明：
１、被告應給付原告1,080,838 元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率（原告書狀記載為「年息」）百分之5 計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告答辯略以：
（一）原告夫妻於100 年5 月9 日上午6 時35分許，在兩造住處後方空地上，起先是共同以空手拖行捶打被告，嗣持木棍毆打被告，致被告受有頭部及右耳裂傷，業經檢察官提起公訴在案。原告於施暴後，見被告離開之際，竟坐在地上喊救命，然後虛張聲勢到醫院掛急診，取得診斷證明書，對被告提出刑事告訴及民事求償，實則被告並無傷害原告之行為，而係原告夫妻共同打傷被告。此由證人紀美玲、侯詠綻於刑事案件偵審中之證詞，亦可證之。
（二）臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）101 年度上易字第945 號刑事判決（下稱被告被訴傷害刑案）有如下違誤之處，祈鈞院能獨立審判，不受該刑案判決之影響或拘束：
１、原告提出之澄清綜合醫院中港分院（下稱澄清醫院）100年5 月9 日診斷證明書（參本院卷第67頁被告書狀附件一，下稱第一份診斷證明書），係原告於兩造吵架後，於當日小題大作至澄清醫院掛急診就醫之診斷結果，據診斷證明書之記載，其傷僅為「左側手臂瘀腫5 ×6 公分、右大腿瘀腫10×3 公分、左小腿瘀腫3 ×3 公分、右膝挫傷合併關節血腫」，且該傷害係原告夫妻合力壓制捶打被告及與被告爭搶木棍時所自傷，並非被告毆打所致。原告提出之該醫院100 年5 月11日診斷證明書（參本院卷第68頁被告書狀附件二，下稱第二份診斷證明書），係原告於翌日16時38分至該醫院掛急診，傷勢竟然新增有「左臉瘀青、左前臂多處瘀青、右髖瘀傷、右膝挫傷、右小腿磨損或擦傷、胸部挫傷、左手前臂外傷（疑似咬傷）」等傷，惟此等新增之傷，距兩造吵架時間已逾36小時以上，且是第一次就診時尚未有之傷，常識上當與被告無關，依目前之醫學進步，豈有第一次就診時未驗出之道理？又原告第二次就醫時之傷，不是「瘀青」就是「挫傷」或「擦傷」，此種傷勢均極輕微，非常容易自傷造假，故上開新生之傷勢亦可能是原告自傷造假。然無論如何，後來新生之傷勢，顯與被告無關，兩造吵架原告之傷勢應以第一份診斷證明書為準。再對照原告第二次就醫之病歷「離院診斷」欄及「開立乙診」欄均記載：「左臉瘀青，眼除外，未提及感染。左前臂多處瘀青，未提及感染。右髖瘀青，未提及感染。右膝磨損或擦傷，未提及感染」（參本院卷第202 頁被證5 ），但原告提出之澄清醫院100 年5 月14日診斷證明書（下稱第三份診斷證明書）卻無端多出「右小腿磨損或擦傷、胸部挫傷、左手前臂外傷（疑似咬傷）、右膝前十字韌帶斷裂」等傷，足見澄清醫院出具之證明書不實並灌水，更可見第二份及第三份診斷證明書新驗出之傷，若非新傷就是灌水之傷。惟上開刑事判決未就被告針對上開不同次診斷證明書傷勢不同提出質疑乙節，為任何審判、說理，即認各該診斷證明書所載傷勢均是被告所為，有明顯違失；而相較於被告於本件案發後2 日即100 年5 月11日才就醫，並經診斷受有頭部及右耳裂傷，卻被視為所受傷勢無證據可證係於前揭時、地打架之傷，更有天壤之別。
２、原告提出之診斷證明書所載傷勢多是腫、瘀青、擦傷，顯非是5 公分直徑、有四銳角之系爭木棍所傷。且上開刑事判決認定3 人互搶木棍，並未認定最後何人搶得木棍，卻又認定被告搶得木棍，不能主張正當防衛，前後矛盾；且該判決引用證人紀美玲之證詞，認定3 人互搶木棍，但證人紀美玲有接續說：木棍後來被原告夫婦搶去等語，是該木棍是原告之夫鄭竹旺持來毆打被告，被告雖曾與原告夫婦爭奪木棍，但最終仍為原告夫婦搶得，該刑事判決未見及此，憑空認為木棍嗣為被告搶得，並以之打傷原告云云，所認定之事實即與所採用之證據有違背。
（三）臺中高分院102 年度上易字第66號刑事判決（下稱原告被訴傷害刑案）並未就有無木棍、木棍由何人拿來、拿來木棍之人有無持之毆打對方，以及3 人有無互搶木棍之情形為認定。
（四）對於原告所請求賠償之項目及金額，意見如下：
１、醫療費用部分：原告應說明該1,968 元之項目出處及明細。
２、診斷證明書費用部分：此部分並非醫療必要支出。
３、看護費用部分：⑴依原告提出之第一份診斷書所載之傷勢為手臂瘀腫、右大
腿瘀腫、左小腿瘀腫、右膝挫傷合併關節血腫，均屬極輕微之皮肉傷，即令將第二份及第三份診斷證明書所載之傷亦算入與被告吵架所受傷害，亦均為瘀青、挫傷、擦傷等皮肉輕微之傷，原告請求之看護費用過高，有趁火打劫之嫌。
⑵澄清醫院102 年11月14日函文只是說理論上半日看護，但
實際上應不受該函之拘束，且以原告之傷勢，仍可行走，依生活經驗，應不用請看護。原告並未提出看護花費之證據，即令有家屬看護，但原告之夫已80多歲，反而需要原告照顧，原告女兒亦有職業要工作，原告尚未舉證係由何家屬看護，且由家屬看護亦不應依專業看護之收費標準來計算。
４、慰撫金部分：原告獅子大開口，請求鈞院依本件情節、雙方身分、地位、經濟情形為適當之判決。
（二）並聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。次按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。查本件被告提起反訴查無民事訴訟法第260 條所定不得提起反訴之情形，所提反訴於法相合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被告提起反訴主張略以：
（一）原告夫妻2 人於100 年5 月9 日上午6 時30分許，在臺中市○○區○○路○○號後方空地內，共同以拳、木棍毆打被告，致被告受有頭部及右耳裂傷，致生「側聽力障礙，右耳耳膜穿孔」等後遺症，原告自應負損害賠償責任。爰依民法第184 條第1 項前段、第193 條第1 項、第195 條第
1 項規定，請求原告賠償如下之金額：
１、精神慰撫金：原告持木棍毆傷被告，致被告受有頭部及右耳裂傷、右耳內部耳膜穿孔、聽力永久障礙，被告並因此聽力障礙，而於100 年9 月28日發生車禍急診住院，受有腹部鈍挫傷併小腸穿孔、沾粘性腸阻塞等傷害，生命垂危，轉入加護病房開刀手術後，撿回一條小命，精神創傷及肉體病苦難以言喻，並參酌原告主張其僅受有手腳部位之磨損瘀青、瘀腫、擦、挫等微傷，即請求50萬元之慰撫金，則被告受有前述傷害，屬聽能毀敗之重傷，爰請求150 萬元之慰撫金。
２、被告為土水師傅，平常受僱從事水泥建築工作，平均每日工資2,400 元。於本件受傷之前，受僱於訴外人林坤榮整修房屋，因係老主顧，特別優待每日工資2,200 元，被告因傷至今仍無法工作，爰暫請求100 日之勞動損失，以每日2,200元工資計算，共計22萬元。
（二）關於臺中高分院102 年度上易字第66號刑事判決（按即原告被訴傷害刑案），亦有如下違誤：
１、原告夫妻於100 年5 月9 日上午6 時30分許，在臺中市○○區○○路○○號後方空地內，共同以拳、木棍毆打被告，致被告受有頭部及右耳裂傷，致生「雙側聽力障礙，右耳耳膜穿孔」等後遺症，業經被告指訴甚詳，復經目擊證人紀美玲、侯詠綻、林聰華於原告被訴傷害刑案中之證述確實，並有證人林聰華出具之診斷書及病情報告書在卷可稽。又系爭木棍為四角形狀，直徑約5 、6 公分，長度約
100 公分，被告遭人持此粗大四銳形木棍擊打頭、耳部，豈有頭、耳部不受傷之理，且已可確定被告必然受有右肩膀附近周圍之傷，而案發後，被告並未有其他受傷之事，故被告所提之林診所診斷證明書所載傷勢，當屬案發日遭人以系爭木棍毆傷所致。
２、上開判決雖以被告當時之年紀，果確有遭上開之傷害，當會立即就醫治療，避免傷勢惡化，或痛苦難忍，然被告未於案發後立即就醫診治，而遲至案發後2 日，始至醫院就診醫治，此情與常情有違。故證人林聰華出具之診斷證明書僅能證明被告就醫時之身體狀況，無法執此逕行推論其傷勢確係因原告夫妻之行為所致。惟因被告為文盲，純樸務農，一生服勞力做粗重工作，並非養尊處優之人，豈有受點皮肉傷，就急著看診就醫之情理。而且就醫程序繁雜，浪費時間，一般人生活習慣惰性使然，多盡量避免，輕者不於理會，較重者自行敷藥了事，不以看醫生為家常便飯。另觀諸被告於100 年5 月9 日遭原告夫妻打傷後，雖遲至同年月11日才至林聰華醫師所開設之診所就醫，然當日並未申請開立診斷證明書，而是於同年8 月10日才請求開立，足徵被告並非為提告才赴診所就醫，而係因傷發炎疼痛所以就醫。再參以兩造經常吵架，但從未對薄公堂，此次要非原告惡人先告狀，蓄意興訟，根本不可能互告，故被告於受傷之初並不打算提起訴訟，且因該等皮肉傷並無「痛苦難忍」以及不看醫生會「傷勢惡化」之情況，直至2 日後傷口發炎方就診求醫，可知以被告之智識程度、身分地位，根本毫無訴訟觀念，故未於案發當日就醫取證，也是常情事理。故上開判決謂被告受傷後2 日始就醫與常情有違云云，失之主觀且昧於事理。
３、上開判決既以證人紀美玲之證詞，認定被告與原告夫妻有互搶木棍之情形，卻又以證人紀美玲係在其住處四樓由上往下眺望，容或有視覺誤差效果，不能以紀美玲之證詞認定原告夫妻有共同持木棍毆打被告之證據，理由論述有違事理常情。按每一樓層之標準高度為3 公尺，紀美玲站在
4 樓與地面之距離不超過11公尺，與原告手持之木棍不超過10公尺（按4 層樓底板約9 公尺又15公分左右即915 公分，證人身高約160 公分，合計約1075公分即10公尺75公分高），故證人紀美玲自其4 樓內由上往下眺望，為近距離之居高臨下，視野尤其清楚，所謂「視覺誤差」云云，失之牽強且違反常情事理；且證人紀美玲與兩造均為鄰居而屬熟識，亦無發生誤認之可能，而高舉長約100 公分，直徑約5 、6 公分之粗長木棍打人之情形，應當更可一目了然，從而，是誰持此木棍打人，自不會有視覺誤差。再者，系爭木棍是鄭竹旺於爭吵中取來的，目的當然是要打被告，不可能是拿來先會同原告後，才與被告互搶，被告也不可能見鄭竹旺持來木棍就上前與之互搶木棍，是證人紀美玲就案發經過之證稱確為真實，並與被告之指述相互吻合，亦與侯綻詠於100 年9 月29日19時許在臺中市○○區○○路○段00巷00弄00號庭院與紀美玲、被告之子廖耀煌3 人對話所述內容相符，而證人侯綻詠於對話中已明確述說看到鄭竹旺持棍子打被告2 下，爰請求鈞院就此項事實，獨立審判，不受該刑事判決之拘束或影響。
４、再者，被告及證人紀美玲多次出庭重複爭吵、打架經過，人非電腦、錄音機，豈能期待渠等就1 年多前之吵架行為、過程等細節，均為一致陳述之道理，故即便被告與證人紀美玲就本件案發過程細節多次陳述有些許出入，並不影響基本事實之清楚，是上開判決以證人紀美玲之證述前後不符而不予採信，論述不近常理。況被告就遭徒手毆打部分，係稱被打的部位很多，有打到腰部、肚子、背部、手腳等處，並非就肚、腰、背三者選其一，亦非說其一就是排除其他，就遭木棍毆打部分所稱「打到頭部及掃到右耳外表」與稱「打到其右耳」，並無相互矛盾之處，僅陳述較完全或較省略之別而已，上開判決不查，誤為分別，顯有不當。
５、上開判決又誤解證人林聰華證述之真意，致該判決之認知有背離事實之違失。斟酌證人林聰華全部證詞之意旨係謂患者受傷之時有流鮮血，並非指就醫時還在流血，且一再表示患者來診時沒有再繼續流血，血已凝固等情；又證人林聰華雖無法確定是打架那天的傷，或是就診當天的傷，但又證稱：一、兩天內至四天內之傷都是新傷等語，參照被告、證人紀美玲、侯詠綻之證言，及該2 位證人與訴外人廖耀煌之錄音光碟及譯文，明顯可知被告確受有如所提診斷證明書所載之傷，且該傷是因為100 年9 月5 日上午
6 時35分為原告夫妻共同以木棍毆打所致。
６、由證人林聰華於100 年12月13日之書函可知，被告就診時向醫生主訴：其傷是與人打架所致，被打時有流血等語。而醫師檢查結果是「右耳及右耳週邊頭部有挫傷及裂傷」，並沒有說就診時尚在流血，並稱「應是新傷」，即是指
4 天以內之傷。則被告主訴之傷與醫生理學檢查之傷相符，亦與證人紀美玲證述被告被擊打處相符，而挫、裂傷與系爭木棍傷相符，參酌鄭竹旺年逾80歲，原告年近80歲，打擊力道不會粗猛，及傷處無厚肉等情，當堪認定被告之傷是原告夫婦持木棍所打傷。又「開內服消炎藥」表示被告之傷已有發炎跡象，故非就醫當日即100 年5 月11日之傷，而為同年月9 日之傷，故表皮呈現紅紅的、鮮紅色之發炎現象。
７、被告從未指訴國軍台中總醫院101年9月25日醫中正管字第0000000000號函復病歷資料所載之「面、頸、頭皮挫傷、胸壁、膝部挫傷之傷害」，係遭原告打傷所致，亦從未提出該病歷資料作為指訴之證據，或指稱有該病歷資料，更不明白一審法院何以知悉被告受有此傷至國軍台中總醫院就診之事，且無端發函向該醫院調閱此不相關之病歷資料，並與本件吵架受傷爭端混為一談，並認定被告距離案發時間越久，傷勢越多，殊屬不宜。
（三）並反訴聲明：
１、反訴被告應給付反訴原告172 萬元，及自101 年12月24日民事答辯狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率（被告書狀記載為「年息」）百分之5 計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告就反訴之答辯略以：
（一）被告向原告主張侵權行為損害賠償請求權，所提證據無非係以自身指述、證人紀美玲、侯詠綻之證述及林聰華醫師所開立之診斷書、病情報告書為憑，惟上開各項證據皆存有瑕疵，不足證明原告應負侵權行為損害賠償責任：
１、按事理常情，一般人若遭受他人持木棍或徒手攻擊因而受有傷害，當會立即就醫治療，避免傷勢惡化，自被告主張所受傷勢觀之，尚非屬輕微傷勢，若如被告所述係遭原告夫妻攻擊所致，何以未於案發後立即就醫診治，而遲至案發後2 日、4 日或逾2 月之久，始至醫院就診醫治？是其行為顯與常情有違。再則，證人林聰華曾於偵訊中具結證述：所謂新傷係指當日造成傷口，時間沒有經過很久之意。被告於100 年5 月11日下午某時許，至其經營診所就醫時，頭部傷口為新傷，有流鮮血，尚未結痂，有點凝固現象，呈現鮮紅顏色，鮮血隔約幾小時後即會呈現暗沉現象等語，足徵被告於100 年5 月11日至該診所診療時，其所受頭部及右耳裂傷之傷勢，應屬100 年5 月11日發生之新傷。況被告於鈞院101 年度易字第1980號刑事案件（按即原告被訴傷害刑案）中具結證稱：其於案發後，當日並未洗頭等語，可知其於100 年5 月9 日受傷且傷口呈流血狀態，既未經清水洗滌，理當呈現暗沉凝固狀態，焉有可能於100 年5 月11日就診時，仍呈現有流鮮血、尚未結痂、有點凝固、呈現鮮紅顏色情狀？是被告指述上揭傷勢係10
0 年5 月9 日上午6 時30分遭原告夫妻毆打所致，核與事證不符，不足採信。
２、證人紀美玲於係自其住處4 樓由上往下眺望，對於原告夫妻與被告爭搶木棍，或鄭竹旺持木棍毆打被告之過程，容或有視覺誤差效果，致使產生誤認之可能性存在，且證人紀美玲之說詞反覆，記憶不清，況被告所受傷勢並非本件案發當日所致，已如前述，是證人紀美玲之證詞顯非可信，不足為證。至證人侯詠綻之證述僅能證明原告夫妻於案發當時，有與被告發生爭吵、扯扯之事實，並無法證明原告夫妻確有毆打被告之事實。
３、況被告主張原告夫妻共同打傷被告乙節，業經鈞院101 年勿字第1980號刑事判決原告無罪，並經臺中高分院102 年度上易字第66號刑事判決駁回被告之上訴確定，是被告據以反訴之理由不可採信。而臺中高分院102 年度上易字第66號刑事判決亦認依被告所提之診斷證明書並無法證明其受有頭部及右耳裂傷，其後耳膜穿孔等傷害係100 年5 月
9 日事發當日所造成，是被告之反訴並無理由。
４、縱原告確有毆打被告之行為，惟被告之「頭、耳裂傷」既非原告之毆打行為所造成，則其「雙側聽力障礙，右耳耳膜穿孔」及嗣後「因聽力障礙所生車禍」，更殊難想像係由原告所致，是原告之行為與被告之傷勢間根本不具因果關係。，從而，被告顯未符合侵權行為損害賠償請求權所定要件，則其請求慰撫金及勞動損失合計172 萬元之賠償即不可採，應予駁回。
（二）並聲明：
１、反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
叁、兩造經法院試行整理並簡化爭點，結果如下（參本院卷第16
4 頁及背面，部分文字依本判決用語調整）：
一、兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：
（一）原告與被告之妻為姊妹，兩造係姻親關係，亦為鄰居關係，分別居住在臺中市○○區○○路○○號及8 號，2 人前因土地及居住問題，平日即相處不睦。於100 年5 月9 日上午6 時35分許，原告在臺中市○○區○○路○○號住處旁邊之空地上澆花，被告即走向原告，並對原告公然出言辱罵：「幹破你老母」，及恫稱：「要把你打死、要把你打到不能走路」等語。
（二）兩造對於他造提出之書證，形式真正均不爭執。被告廖學錯對本院卷第67頁之診斷證明書（按即第一份診斷證明書）之實質真正亦不爭執（被告廖學錯否認是其毆打造成）。
二、兩造爭執事項：
（一）被告有無於100 年5 月9 日上午6 時35分持木棍毆打原告之身體，致原告受有左側手臂瘀腫、右大腿瘀腫、左小腿瘀腫、右膝挫傷合併關節血腫、左臉瘀青、左前臂多處瘀青、右髖瘀傷、右膝挫傷、右小腿磨損或擦傷、胸部挫傷、左手前臂外傷、右膝前十字韌帶斷裂等傷害？（下稱爭點一）
（二）原告依民法第184 條第1 項前段、第193 條第1 項、第19
6 條第1 項規定，請求被告賠償下列損害，有無理由？（下稱爭點二）
１、醫藥費：1,968元。
２、診斷證明書及行政處置費：770元。
３、看護費：100 年5 月10日至同年8 月9 日，共計92日，每日以2,200 元計算，共計202,400 元。
４、精神慰撫金：①公然侮辱部分：20萬元；②恐嚇部分：30萬元；③傷害部分：50萬元。
（三）原告有無於上開時地，與其夫鄭竹旺共同以拳、木棍毆打被告，致被告廖學錯受有頭部及右耳裂傷等傷害？（下稱爭點三）
（四）被告依民法第民法第184 條第1 項前段、第193 條第1項、第195 條第1 項規定，請求原告賠償下列損害，有無理由？（下稱爭點四）
１、精神慰撫金：150萬元。
２、勞動能力減損：22萬元。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：
（一）關於爭點一：
１、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。而病患至醫院就醫並申請診斷證明書時，醫師一般係依實際診察及治療情形加以出具，此乃社會事實之常態，醫師故意捏造或虛增病患病情則為變態事實，故主張診斷證明書係不實者，自應就該變態事實負舉證責任。經查，本件原告於10
0 年5 月9 日案發後至澄清醫院就診時，有左側手臂瘀腫
5 ×6 公分、右大腿瘀腫10×3 公分、左小腿瘀腫3 ×3公分、右膝挫傷合併關節血腫等傷勢；之後，於100 年5月10日再至澄清醫院就診時，即因「左臉瘀青，眼除外，未提及感染、左前臂多處瘀青，未提及感染、右髖瘀傷，未提及感染、右膝挫傷，未提及感染、右小腿磨損或擦傷、胸部挫傷、左手前臂外傷（疑似咬傷）、右膝前十字韌帶斷裂」等傷勢，住院治療，於100 年5 月14日出院等情，有原告之第一份診斷證明書、第二份診斷證明書、第三份診斷證明書附卷可稽（參本院卷第67-68 、52頁）。被告雖提出原告在澄清醫院之急診病歷（參本院卷第202 被證5） ，質疑澄清醫院就第二份診斷證明書、第三份診斷證明書之病名認定不實及灌水，但查，依前開被證5 之急診病歷所示，可知該份病歷僅係記載原告於100 年5 月9日至澄清醫院就診之紀錄，惟觀諸第二份診斷證明書及第三份診斷證明書之「醫師囑言」欄均記載：「病患因上述原因於100 年5 月10日16時38分至急診就醫，住院接受藥物治療，病患於000-00-00 出院，共計住院5 天．．．」等情，核與原告在澄清醫院之病歷資料相符（參臺中地檢
10 0年度他字第3569號偵查卷第51-60 頁），可知原告另有自100 年5 月10日至100 年5 月14日因傷至澄清醫院住院醫治，而此期間之就診情形顯然並未載明於前開被證5之急診病歷內容，故被告徒憑原告於100 年5 月9 日單日之急診病歷紀錄，質疑澄清醫院所出具之第二份及第三份診斷證明書有不實或灌水之情事，已嫌速斷，被告復未能提出其他確切之證據以實其說，揆諸前揭說明，被告此部分所辯即乏依憑，無法採信。
２、原告主張其所受前開傷勢，均係被告於案發時毆打原告所致等語，為被告所否認，並抗辯稱：係原告夫妻共同打傷被告，被告並無傷害原告或持木棍毆打原告，原告第一份診斷證明書之傷勢係因原告夫妻與被告拉扯木棍，因被告放開木棍，原告自己跌倒所致，原告第二份及第三份診斷證明書較第一份診斷證明書增加之傷勢，與被告無關云云。然查：
⑴被告於被告被訴傷害刑案之一審準備程序中曾供承：「是
對方先打我，我才打對方的」等語（參本院100 年度易字第2942號刑事卷第40頁），於該刑案二審準備程序中亦曾坦認：「她有打我，我有回打她．．．」等語，另於該刑案二審審判期日又供承「對方先打我，我才打對方．．．」等語（參臺中高分院101 年度上易字第945 號刑事卷第
35、66頁），核與證人紀美玲於被告被訴傷害刑案中到庭結證稱：案發時，先是聽到原告與被告在爭吵，被告有罵粗話，原告先打被告，被告後來還手，伊看到時原告夫妻與被告3 人在搶木棍等語相符（參本院100 年度易字第2942號刑事卷第77頁背面至第78頁背面）。且衡諸常情，一般人與人發生口角並遭對方毆打時，鮮有任由他人動粗，自己卻打不還手之情形。在本件中，原告於案發前，原在臺中市○○區○○路○○號住處旁邊之空地上澆花，係被告走向原告，並對原告公然出言辱罵：「幹破你老母」，及恫稱：「要把你打死、要把你打到不能走路」等語，為兩造所不爭執，詳如前述理由叁、一、（一）所載，堪認為真。再參以兩造多年來常起爭執，本次又係被告對原告口出惡言在先，案發時若真如被告所言有遭原告夫妻共同徒手及持木棍毆打，被告豈有可能只是默默承受而不加反擊之理。是以被告於前開刑案中坦認其亦有毆打原告之供述，合於情理，堪信符實，被告嗣後於本件中否認有出手毆打原告，悖於事理，自不可採。
⑵又被告於被告被訴傷害刑案中自承：「我有用嘴巴咬鄭林
素娥的手」等語（參臺中地檢100 年度偵字第16951 號偵查卷第21頁），且為被告於本件中所不爭執，並有兩造之對話錄音譯文可資佐憑（參臺中地檢100 年度他字第3569號偵查卷第15、17頁），堪信實在。基此，原告提出之第二份診斷證明書、第三份診斷證明書上均記載原告受有「左手前臂外傷（疑似咬傷）」之傷害，顯然不虛，且確為原告於本件案發時遭被告所咬傷，亦臻明確。故被告矢口否認原告之第二份及第三份診斷證明書關於此部分新增傷勢與被告無關，或非原告於本件案發時所受傷害，與事實不符，委不可採。
⑶原告主張其於本件案發時因遭被告毆打另受有：左臉瘀青
、左前臂多處瘀傷、右髖瘀青、右膝挫傷、右小腿磨損或擦傷、胸部挫傷、右膝前十字韌帶斷裂等傷害等語，所陳各該受傷位置核與原告於被告被訴傷害刑案中歷次指訴遭被告持木棍毆打之位置，互核吻合；且觀諸原告受傷之照片（參前開刑案警卷第10-12 頁），該等傷勢又與兩人相互拉扯、扭打所受之常見傷勢殊無二致；況且，倘如被告所言，原告傷勢是因其放掉木棍而致原告跌倒所造成，則依人體重力理論，原告勢必往後坐倒致臀部受有傷勢。然依上開3 份診斷證明書所載，原告受傷位置並無臀部瘀青、瘀腫之情形，被告辯稱：原告之第一份診斷證明書上所載傷勢係因其放開木棍，原告自行跌倒所致云云，應非事實，不能採信。準此：
①被告於本件案發時既有出手毆打原告，且原告於當日前往
澄清醫院就診時，即有如第一份診斷證明書所載：「左側手臂瘀腫5 ×6 公分、右大腿瘀腫10×3 公分、左小腿瘀腫3 ×3 公分、右膝挫傷合併關節血腫」之傷勢，堪認該等傷勢係因遭被告毆打所致。
②又原告之第一份診斷證明書上雖未記載「左臉瘀青、右髖
瘀青、右小腿磨損或擦傷、胸部挫傷」，但觀諸澄清醫院檢送之原告急診病歷（參臺中地檢100 年度他字第3569號偵查卷第61-65 頁），可知在100 年5 月9 日之「離院診斷」欄記載：「小腿挫傷」、「髖、大腿、小腿及踝損或擦傷，未提及感染」，於100 年5 月10日之「離院診斷」欄則記載「左臉瘀青，眼除外，未提及感染」、「右髖瘀青，未提及感染」，且於100 年5 月10日再次就診時，已有胸口疼痛及發燒之現象，基此，原告主張其另受有「左臉瘀青、右髖瘀青、右小腿磨損或擦傷、胸部挫傷」等傷害，已非無稽。再衡諸一般生活經驗，人於受傷之後，並不會就所有受傷部位均感覺到明顯痛楚，亦可能一時不能察覺或認為傷勢並不嚴重而未就醫，而隨著時間之經過，才逐漸發覺或感到疼痛，或有些傷勢於受傷當時並不會立即有嚴重疼痛等症狀出現，然會因時間越長而症狀越趨嚴重；另依一般就診情形，醫生係依照病患主訴之病因、症狀而為診斷，若病患未告知醫生何處有受傷，醫生自無法就該部分為診斷，故原告主張其於案發當日至澄清醫院作Ｘ光片檢查未發現遭攻擊處之骨頭受有損傷，故先行回家修養，直至翌日，因右膝疼痛加劇，傷勢持續腫脹，再至該醫院接受電腦斷層檢查，而發現如第二份及第三份診斷證明書所增加之傷勢等情，合於事理常情，又與遭人毆傷之病程發展無違，自堪採信。
③再查，原告於案發後之當日就診時，業經醫師診斷確受有
「右膝挫傷合併關節血腫」，足見原告之右膝關節已因傷而有血腫情形。而一般人之右膝關節血腫，雖以單純皮下出血最為常見，但亦有可能是該部位之前十字韌帶等其他組織受損，若係後者，診斷上須藉助檢驗儀器加以確認，且不同儀器可以檢驗出之疾患情形不同，故醫師在為臆診時，會綜觀病人之情況而決定進行何種檢驗，並非一開始即進行各項檢查。在本件中，細繹原告於100 年5 月9 日、5 月10日至澄清醫院之就醫病歷（參臺中地檢100 年度他字第3569號偵查卷第61-65 頁），可知原告於100 年5月9 日就醫時，係主訴遭人毆傷，又無發燒現象，經Ｘ光檢查確認無骨折情形，故醫師為原告冰敷、擦藥注射破傷風類毒素後，即讓原告返家，但於翌日原告再次就醫時，卻出現發燒現象，此與一般遭人毆打所受之單純皮外傷鮮少有發燒現象不符，故醫師安排原告住院，並接受更精確之理學檢查（包括ＭＲＩ），方查知原告之前十字韌帶斷裂。據上，醫師之診斷過程並無違醫療常規，且原告之第二份及第三份診斷證明書之所以會增加第一份診斷證明書所無之「右膝前十字韌帶斷裂」，顯然係因原告於100 年
5 月10日第二次就診時，醫師進行更精密之理學檢查，得以確認原告於100 年5 月9 日第一次就醫時即出現之「右膝關節血腫」之病因。準此，被告徒以原告之第二份及第三份診斷證明書載有第一份診斷證明書所無之病名，即謂並非原告於本件案發時遭被告毆打所受之傷勢云云，尚嫌速斷，且非事實，要無足取。
⑷被告又抗辯稱：原告所受前揭傷害係因原告夫妻合力將被
告壓制於地上，並以手捶打及與被告爭奪系爭木棍時，自己施暴反自傷云云。然倘如被告所言，原告夫妻既已合力將被告壓制於地上，並以手捶打被告，則原告欲搶奪系爭木棍應是十分容易，縱原告確因與被告爭奪系爭木棍而受有傷害，於該等情形下，原告亦應僅受有輕微之瘀傷或擦傷、挫傷，應無可能會因此受有左側手臂瘀腫（5 ×6公分），右大腿瘀腫（10×3 公分）、左小腿瘀腫（3 ×3公分）、右膝挫傷合併關節血腫、左臉瘀青、左前臂多處瘀青、右髖瘀傷、右膝挫傷、右小腿磨損或擦傷、胸部挫傷、左手前臂外傷、右膝前十字韌帶斷裂等嚴重傷勢，是被告所辯，尚不足採。
⑸據上所述，原告主張被告於案發時毆打原告，致原告受有如前述3 份診斷證明書所載傷勢，確有依憑，堪予採信。
被告矢口否認有毆傷原告之情，並不實在，自不可採。
（二）按不法侵害他人身體、健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。又按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第193條第1項及第195條第1項前段分別定有明文。本件被告因有前述之傷害行為，不法侵害原告身體、健康，對於原告自應負損害賠償責任。茲就原告請求之金額，是否應予准許，分述如下：
１、醫療費用部分：原告主張因本件事故受傷，共支出醫療費用1,968 元，業據其提出收據為證（參附民卷第9-13頁），上揭收據之原告就診期間均在100 年5 月9 日至同年月14日間，與原告受有系爭傷害之傷勢、時間互核，並無不符，故原告此部分請求，即屬有據，應予准許。
２、診斷證明書及行政處置費部分：按診斷書費用如係被害人為證明損害發生及其範圍所必要之費用，應納為損害之一部分，得請求加害人賠償（最高法院93年度台上字第1159號判決參照）。同理，原告因醫療過程或為證明醫療之事實，而須另向醫院繳納之行政處置費，亦應為相同之解釋。在本件中，原告主張之診斷證書費共計3 筆即350 元、130 元、90元，另有行政處置費
200 元，合計770 元，有收據附卷可稽（參附民卷第11-1
3 頁），且上開收據內所記載之費用名稱及原告就診期間，皆與本件原告受有前揭傷害之傷勢、時間相互吻合，堪認均係原告為證明本件損害發生及其範圍所必要之費用，應納為損害之一部分，自得請求被告賠償此部分支出770元。被告否認此部分費用非必要之支出，委不可採。
３、看護費用部分：⑴按民法第193條第1項所稱之增加生活上之需要，係指被害
人以前並無此需要，因為受侵害，始有支付此費用之需要而言，其因身體或健康受不法侵害，需人看護，就其支付之看護費，屬增加生活上需要之費用，加害人應予以賠償。另按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償，始符公平原則，亦合於民法第193條第1項所定「增加生活上需要」之意旨，最高法院94年度台上字第1543號、99年度台上字第529號、第531號裁判意旨均可參照。
⑵經查，原告主張因本件事故受傷，共住院5 日，行動不便
，需要專人照顧，出院後另需半日看護共計61日等情，有第三份診斷證明書（參本院卷第52頁）為證，復經澄清醫院於102 年11月14日以澄高字第0000000 號函覆稱：「患者鄭林素娥女士．．．前十字韌帶斷裂，仍可行走，因而理論上半日看護1-2 個月即可。」等語，有該函文在卷足憑（參本院卷第228 頁），堪予採信。被告徒以原告仍可行走，依生活經驗，不用請看護，且原告未提出任何看護花費收據云云置辯，即無足取。
⑶原告雖主張全日看護以2,200 元、半日看護以1,100 元計
算，但本院審酌原告所受傷勢並非需特別專業之照料，且仍可行走，需用看護之程度較低，再參酌一般看護業者之專業收費標準全日看護多在2,000 元至2,200 元，本院認原告本件看護費之請求應以全日看護2,000 元、半日看護1,000 元計算，較為妥適。依此標準，原告請求被告賠償住院5 日期間之看護費用共10,000元（計算式：2,000 ×
5 ＝10,000）、61日半日看護費用共61,000元（計算式：61日×1,000 ＝61,000），合計71,000元，即屬有據，原告此部分之請求，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
４、精神慰撫金：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，業經最高法院51年台上字第223 號判例闡釋甚明。所謂「相當」，自應以實際加害情形與其損害是否重大及被害人之身分、地位與加害人之經濟情況等關係定之。查：
⑴本件被告對原告公然出言辱罵「幹破你老母」，及恫稱「
要把你打死、要把你打到不能走路」等語，以此等加害自由、名譽之事，恐嚇原告，使原告心生畏懼，致生危害於原告之安全，復持木棍毆打原告之身體、腿部等部位，致原告受有前揭傷害，分別使原告之身體、自由、名譽等權利受有損害，並經本院100 年度易字第2942號、臺中高分院101 年度上易字第945 號刑事判決判處被告罪刑確定，業已審認如前，足見被告侵害原告身體、自由、名譽之情節重大，揆諸前揭說明，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告賠償精神上之損害，於法有據。
⑵原告雖就被告上開公然侮辱、恐嚇、傷害行為，分別請求
精神慰撫金20萬元、30萬元、50萬元，並以本院100 年度易字第2942號刑事判決為憑，但被告上揭所為係於本件案發時前後密接之時間所為，並有前後之因果關聯性，應認僅成立一侵權行為事實，此由前開一審刑事判決嗣經被告上訴後，臺中高分院101 年度上易字第945 號刑事判決亦認被告所為僅該當刑法之一行為概念，故改判被告僅成立公然侮辱罪及傷害罪，不另成立恐嚇罪，並從一重之刑法第277 條第1 項之傷害罪處斷，亦可證之，故原告分別請求被告賠償3 筆精神慰撫金，並不可採。本院審酌原告為00年出生，名下有數筆不動產及租金收入；被告則係31年出生，名下無動產、不動產等情，有卷附之稅務電子閘門財產所得調件明細表可佐（詳本院卷第20 -27頁），並斟酌兩造雖平日相處不睦，但被告未能顧念兩造係親戚關係，竟出言恫嚇原告，又以傷害方式相害，不法侵害原告權利之加害行為態樣、侵害情節可議，造成原告身心受創，受有相當之精神痛苦等一切情狀，認原告請求被告給付原告精神上損害賠償合計100 萬元，尚嫌過高，應核減為10萬元，方屬公允，逾此數額以外之請求，為無理由。
５、據上所述，原告因本件事故所受損害共計173,738 元（計算式：①醫療費用1,968 元＋②診斷證明書費用770 元＋③看護費71,000元＋④精神慰撫金10萬元＝173,738 元）。
（三）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第22
9 條第1 項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233 條第1 項、第203 條亦有明文。本件原告對被告人之侵權行為損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經原告提起刑事附帶民事訴訟，且刑事附帶民事起訴狀繕本業於100 年10月28日寄存送達於臺中市政府警察局烏日分局犁份派出所，依民事訴訟法第138 條第2 項、最高法院94年度第1 次庭長、法官會議案二決議，於100 年11月7 日午後12時已合法送達被告（參附民卷第14頁），被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起即100 年11月8 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，核無不合，亦應予准許。
（五）綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付173,738 元，及自100 年11月8 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
二、反訴部分：
（一）被告提起反訴主張：原告夫妻於案發時、地，共同以拳、木棍毆打被告，致被告受有頭部及右耳裂傷，致生「側聽力障礙，右耳耳膜穿孔」等後遺症等情，為原告所否認，並以前揭情詞置辯，依舉證責任分配原則，自應由被告就前開利己事實負舉證責任。
（二）被告雖以自己之指訴、證人紀美玲、侯詠綻、林聰華於原告被訴傷害刑案中之證述，並提出診斷證明書（參本院卷第96-97 頁），欲佐其說。然查：
１、被告提出之診斷證明書固記載病名為「頭部及右耳裂傷」，但開立上開診斷證明書之證人林聰華具狀表示：「．．．病人主訴與人打架致右耳及耳朵附近頭部疼痛且流血，理學檢查右耳及右耳周邊頭部有挫傷及裂傷，應是新傷．．．」等情，有證人林聰華書立之信函可資參佐（參臺中地檢100 年度他字第6407號偵查卷第27頁），復於偵查中結證稱：「（問：你所開的診斷證明書說頭部是新傷？）是。當時有流鮮血，沒有結痂，有點凝固．．．」等語（參前開偵查卷第31頁），另於臺中高分院102 年度上易字第66號刑事案件中亦結證稱：「檢查傷口是右耳扣輕微的裂傷，不用縫合。有鮮血。」、「（問：頭部的部分，你當時是否有判斷？）應該主要是右耳，頭部沒有明顯的裂傷」等語（參該刑事案卷第91、92頁），可知被告至證人林聰華之診所就醫時，經證人林聰華檢查結果，僅右耳有裂傷，除此則無其他傷勢，應臻明確。故本件反訴首應審究者厥為被告所受右耳裂傷是否為原告於案發時毆打所致？
２、然查，被告於刑事告訴狀及刑事聲請再議狀均謂：「．．．鄭竹旺持木棍擊打告訴人頭部及身體，造成告訴人頭部及右耳裂傷．．．」（參臺中地檢100 年度他字第6407號偵查卷第1 頁、101 年度偵續字第241 號偵查卷第2 頁）；於偵查中則指稱：「我跟醫師講我的傷是被木塊打到」（參同偵查卷第22頁背面）；於本院101 年度易字第1980號刑事案件中則結證稱：「是鄭林素娥先打我。鄭林素娥拉我過去他們的土地時，我跌倒，鄭林素娥就趁這個時候打我，她壓住我，鄭林素娥是徒手打我頭、背部、手臂等處。鄭林素娥打我時，鄭竹旺也靠過來，該時鄭竹旺手上並沒有拿任何東西，鄭竹旺也壓在我身上，接著鄭竹旺也打我，就是打我背部．．．我站立後，鄭竹旺去旁邊樹下拿木棍，接著就持木棍打我，有打到我的右邊耳朵．．．」、「」、「（問：你剛剛稱鄭竹旺持木棍打你右邊耳朵、頭部？）是。削過去。」等語（參該刑事卷101 年9 月14日審判筆錄第7 、12頁）。則依被告歷次之指訴，被告右耳之傷勢顯非原告徒手或持木棍毆擊所致。
３、而證人紀美玲於偵查中結證稱：「．．．當時鄭竹旺走到廖學錯前面就拿棍子打廖學錯右邊的肩膀，後來廖學錯因為會痛，所以要去搶那根棍子，結果廖學錯就跟鄭竹旺及鄭林素娥三個人在搶棍子。鄭林素娥跟鄭竹旺二個人有搶到棍子之後，鄭林素娥還有從旁邊在多打廖學錯身體旁邊幾下．．．」等語（參臺中地檢101 年度偵續字第241 號偵查卷第34頁背面），另於本院101 年度易字第1980號刑事案件結證稱：「．．．鄭林素娥與鄭竹旺搶到木棍後，鄭林素娥是徒手打廖學錯。」、「．．．我在譯文中所述
2 、3 下是指鄭林素娥後來打廖學錯身體其他部位」、「（問：就妳所看到的情形，請確認被告二人究竟是何人持搶得的木棍攻擊廖學錯？）鄭竹旺」等語（參該刑事案卷
101 年9 月14日審判筆錄第17、20、21頁）；被告則於前開刑案中結證稱：「（問：紀美玲證述鄭林素娥、鄭竹旺搶到木棍後，鄭林素娥還有在旁邊打了你2 、3 下，是否如此？）鄭林素娥持磚頭丟擲我，但是沒有丟到我」等語（參該刑事案卷101 年9 月14日審判筆錄第10頁）。另證人侯詠綻於偵查中則結證稱：「．．．看到鄭竹旺拿著棍子出來，跟廖學錯在搶棍子，其他我沒有注意，因為我趕著要去上班。」等語（參同前偵查卷第35頁）。綜觀證人紀美玲、侯詠綻之上開證述，均無隻字片語提及原告有以徒手或持木棍毆傷被告右耳之情節，自無從資為有利於被告反訴主張之徵憑。
４、又查，證人林聰華於偵查中具結證述：所謂新傷係指當日造成傷口，時間沒有經過很久之意。被告於100 年5 月11日下午某時許，至其經營診所就醫時，頭部傷口為新傷，有流鮮血，尚未結痂，有點凝固現象，呈現鮮紅顏色，鮮血隔約幾小時後即會呈現暗陳現象等語（參臺中地檢100年度他字第6407號偵查卷宗第31頁），復於臺中高分院10
2 年度上易字第66號刑事案件中結證稱：「（問：根據你專業判斷，右耳後面的輕微的裂傷，是當天造成還是之前造成，是否可以判斷？）那個是鮮血，但沒有繼續流血，已經凝固了，應該沒有很久。應該是沒有很久，是新傷口。」、「（問：你在檢察官作證的時候講說，你開的診斷證明書，是否為頭部新傷？你答說是，．．．新傷口是指當天的傷．．．）可能是當天，新傷口應該是一、兩天之內．．．」、「（問：這個鮮血有沒有辦法持續流一、兩天？）耳扣軟骨這個地方的血管比較不會一直流血，因為血管分布比較少。」等語（參該刑事案卷第91頁及背面），足徵被告於100 年5 月11日至林診所診療時，所受之「頭部及右耳裂傷」，應屬100 年5 月11日當日或前一日（按即證人林聰華所稱一、兩天之內）發生之新傷，是被告反訴主張上揭傷勢係於100 年5 月9 日上午6 時30分遭原告夫妻共同毆打所致云云，核與耳扣軟骨受傷流血之病程發展不合，難認符實。
５、再者，被告曾對原告夫妻提起傷害告訴，雖經檢察官提起公訴，但經本院101 年度易字第1980號刑事案件審理結果，認公訴人所舉證據尚不足以證明原告夫妻有為共同傷害犯行，而諭知無罪判決，嗣經檢察官提起上訴後，臺中高分院102 年度上易字第66號仍維持原判決之認定，而駁回上訴等情，亦經本院調取上開刑事案卷暨刑事判決審閱無訛。準此，原告否認有於本件案發時毆傷被告，更徵有據，非不可採。
６、此外，被告就原告有如何傷害其身體之行為，並該行為與其損害間有何相當因果關係等節，即未能再舉證以實其說，則被告反訴主張原告應就其「頭部及右耳裂傷」及「側聽力障礙，右耳耳膜穿孔」等後遺症，負損害賠償責任，尚乏依憑，無法遽採。從而，被告依侵權行為之法律關係，反訴訴請原告應給付被告172 萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
伍、本件原告勝訴部分，為所命給付金額未逾50萬元之判決，爰依職權宣告假執行。原告就此部分所為供擔保假執行之聲請，僅在促使本院發動職權，自無庸另為准駁之裁判。至於原告本訴敗訴部分，及被告反訴敗訴部分，各該假執行之聲請均已失所附麗，皆應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
柒、本件原告提起刑事附帶民事訴訟，而由本院刑事庭依刑事訴訟法第504 條第1 項規定，裁定移送前來，依同條第2 項規定免繳納裁判費，其於本院審理期間，亦未滋生其他訴訟必要費用，故本訴部分並無訴訟費用負擔問題，附予敘明。
捌、據上論結，原告之本訴為有一部有理由，一部無理由；被告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第389 條第1 項第
5 款、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第五庭 法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 王綉玟