臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第1719號原 告 向玉林輔 佐 人 向健文訴訟代理人 李錦政被 告 行政院農委會林務局東勢林區管理處法定代理人 李炎壽訴訟代理人 劉惠利律師複 代理人 李佳容上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國101 年11月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬參仟肆佰柒拾肆元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按本件訴訟繫屬後，被告機關之法定代理人已變更為李炎壽，此有卷附之行政院農業委員民國101 年8 月21日農人字第1010731719號令可稽，茲據被告聲明承受訴訟，經核與民事訴訟法第175 條第1 項、第176 條，並無不合，核先敘明。
二、次按，除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。又判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院39年臺上字第214 號判決要旨參照）。又前後二訴之訴訟標的是否相同，不應以原告主張之法條是否同一為唯一之判斷標準，應審究原告於前後訴主張之原因事實是否同一，換言之，當事人、訴訟標的及訴之聲明雖均相同，但起訴之原因事實不相同者，仍非同一事件。經查，本件原告前以⑴被告自38年提供系爭土地予原告開發，提供當時土地即屬超限利用地，且土地上之房舍係被告興建後供原告使用，被告於50年後以自己違法建築之行為，向原告請求拆除地上物，顯有違誠信原則，更有權利濫用，⑵行政院農委會於96年4 月9 日以林政字第0961720473號函指示被上訴人：有關農墾陳情事項，總統將再定期召開會議研商，貴處轄內出租國有林地違約之尚未起訴請求返還林地者，暫緩起訴；訴訟中者，先行合意停止；判決確定案件，暫緩聲請強制執行；已進入執行程序之案件均延緩執行並俟總統定期協調後再行辦理等語，係賦予被告對於判決確定案件聲請強制執行之條件限制。此指有關農墾陳情事項於總統協調而有結果之條件成就前，被告應不得持法院確定判決聲請強制執行，至被告抗辯總統至今均未定其辦理協調事項，此為行政怠惰，此不利事項豈可歸責上訴人。而行政院專案小組召開會議研議五項處理原則之行政指導事項並非全無法律效果之拘束力，在實體上仍足構成強制執行法第14條消滅或妨礙債權人請求之事由，⑶系爭立法院決議「國土復育條例尚未完成立法前，所執行之國土復育方案暨行動計畫，並無針對環境保護及人民權益二者取得平衡的詳細專業評估與減碳規劃，嚴重影響國家未來發展，且意圖規避民意機關之監督，應立即停止執行，俟本院三讀通過再依法執行」之事實，均係發生在訴訟言詞辯論以後，而原審未依法函詢立法院或以其他方式調查證據，即認立法院於97年4 月28日第7 屆第1 會期經濟委員會第21次委員會議事紀錄與本案無關，逕自認定該決議非對被告本件返還土地事件，有未依法調查證據之違法，及⑷原告請求被告於38年間將系爭土地提供予原告開發，提供當時，土地即屬超限利用，原告確實有在那邊耕作，且於此段時間原告都配合被告的政策，並非無權占有。被告聲請強制執行違反公平誠信原則、權利濫用等情為由，提起債務人異議之訴，訴請撤銷本院97年度執字第38728 號強制執行程序，本院認原告之主張與強制執行法第14條規定之要件尚有未合，而於100 年
7 月13日以99年度訴字第1267號民事判決駁回原告之訴，復經臺灣高等法院臺中分院於101 年3 月6 日以100 年度上易字第341 號判決駁回上訴確定（以下簡稱前案），此有上開民事判決書附卷足考。而本件原告於前案判決確定後，於10
1 年7 月2 日再以兩造間有和解契約之成立，及以司法院大法官釋字第695 號解釋文為據，認原執行名義（即本院95年度簡上字第271 號民事確定判決）抵觸憲法之人民訴訟權，應為無效判決，而無效判決自不得為強制執行之執行名義云云，提起本件債務人異議之訴。是本件之當事人、訴之聲明雖與前案相同，然原告主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由，係於前案確定判決言詞辯論終結後所生之新事實，兩者並非同一事件，依上開判例意旨，原告提起本件訴訟並不受前案既判力之拘束，自得提出本件債務人異議之訴，合先敘明。
貳、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：
（一）原告主張有和解契約之成立：⒈稱和解契約者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或
防止爭執發生之契約；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第73
6 條、737 條，分別定有明文。和解契約內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。（最高法院83年台上字第620 號判例參照）。又訴訟上和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間實有合一不可分離之關係，故訴訟法上之和解就有爭執之訴訟標的之解決者，自亦發生民法第737 條所定使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。（最高法院89年台上字第124 號判決參照）。而附解除條件之法律行為，於條件就時，失其效力，民法第99條第2 項亦定有明文。
⒉被告已另同意由原承租人經法院公證承諾於1 年內完成每
公頃均勻種植600 株造林木，經檢查合格並支付林務局所付出之裁判費及律師費等相關費用及返還不當得利之費用者，得以恢復租約。惟原承租人請求被告偕同至鈞院公證及繳納予被告之相關費用，被告卻迴避處理，僅要求原告領取林木，原告依規定栽植之後，苦心灌溉培育樹苗，惟原告係果農，對植樹造林本不專業，再加有天氣因素，自有樹苗枯萎。然被告不但未請專業人員進行輔導農民栽種，確認其樹苗枯萎死亡後，反指摘農民護樹不力，農民要求補種樹苗，被告僅以限時限量提供樹苗，反指控農民種樹不力，種種打壓農民、欺壓農民，自不待言，詎料被告竟以斧底抽薪、一勞永逸之手段，以司法為工具，剷除政治上之問題，其心可誅，承前所述，原告已舉證本件執行名義成立後，確有足以使執行名義之請求權及執行力消滅或妨礙之原因事實存在，則原告提起債務人異議之訴請求鈞院97年度執字第38728 號兩造間返還土地等強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，自有理由。
（二）原確定判決（即執行名義）抵觸憲法之人民訴訟權，應為無效之判決，而無效之判決不得為強制執行之執行名義：⒈司法院大法官會議於100 年12月30日作成大法官解釋第69
5 號，其解釋文：「行政院農業委員會林務局所屬各林區管理處對於人民依據國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約未為准許之決定，具公法性質，申請人如有不服，應依法提起行政訴訟已為救濟，其訴訟應由行政法院審判。」又其理由書載明「我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之（釋字第448 號、第466 號解釋參照）。至於人民依行政法規向主管機關為訂約之申請，若主管機關依相關法規須基於公益考量而為是否准許之決定，其因未准許致不能進入訂約程序者，此等申請人如有不服，應依法提起行政爭訟（釋字第540 號解釋參照）。行政院農業委員會為接續清理前依臺灣省政府58年5 月27日農秘字第35 876號令公告『臺灣省國有林事業區內濫墾地清理計畫』，尚未完成清理之舊有濫墾地，於97年4 月23日訂定發布國有林地濫墾遞補辦清理作業要點暨國有林地濫墾遞補辦清理實施計畫，將違法墾殖者導正納入管理，以進行復育造林，提高林地國土保安等公益功能。農委會林務局所屬各林區管理處於人民依據系爭要點申請訂立租地契約時，經審查確認合於系爭要點及相關規定，始得與申請人辦理訂約。按補辦清理之目的在於解決國有林地遭人民濫墾之問題，涉及查時，縱已確認占用事實及占用人身分與系爭要點及有關規定相符，如其訂約有違林地永續經營或國土保安等重大公益時，仍得不予出租。是林區管理處之決定，為是否與人民訂立國有林地租賃契約之前，基於公權力行使職權之行為，仍屬公法性質。申請人如有不服，自應提起行政爭訟以為救濟，其訴訟應由行政法院審判。」等語，並引用如附件一所示「臺灣宜蘭地方法院法官聲請解釋之理由及該案聲請人對其聲請釋憲之案件所持立場與見解」，作為其佐證理由。
⒉「雖按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為
國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故法院對於是類財產，向准由管理機關起訴代表國家主張所有權之權利（最高法院51年台上字第2680號判例參照），並說明被告為管理機關，則被告主張所有權，並請求原告返還土地，自無不合。」之法律見解，固所無疑。惟原告並非爭執被告是否於民法上有無所有權，而是被告所行使權力，並非單純為私法上權利之行使，應是被告依具有公法上之關係，如臺灣省國有森林用地出租造林管理辦法，或國有林地濫墾地補辦清理作業要點暨國有林地濫墾地補辦清理實施計畫等，並具有相當之裁量權，准駁租賃契約關係，甚而是否要求原告返還系爭土地之事由，行使公權力。
⒊綜上所述，原審判決未善盡職權調查兩造系爭事件，是為
公法性質事件，未將被告起訴駁回，惟無審判權，卻誤為審判，其原判決效力無須撤銷，其效力自始當然確定無效，惟無任何效力之執行名義，即不得依強制執行法聲請強制執行。爰此，原告依強制執行法第14條第1 項規定，具有消滅債權人請求之事由，即原確定判決與憲法抵觸無效，是為不許強制執行之事由。
（三）被告以鈞院97年度執字第38728 號返還土地等強制執行事件之強制執行程序，尚未執行完畢，原告所發生之事實理由，皆發生在原判決及前次債務人異議之訴之後，自無法於前次債務人異議之訴時提出該事由，惟依強制執行法第14條第3 項反面解釋之規定，原告仍得再行提起本次債務人異議之訴，併此敘明。
（四）並聲明：鈞院97年度執字第38728 號兩造間返還土地等強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：
（一）本件被告係依法提起訴訟獲得確定判決，並進一步為執行程序，並無原告指稱權利濫用之情事，於終止契約後，請求返還林地亦無違反誠信原則，原告如今即不得再據為主張債務人異議事由。「又債務人所主張消滅或妨害債權人請求之事由，須係發生在執行名義成立之後者，始得為之，若主張之事由在執行名義成立之前即已存在，則該執行名義縱有未當，亦非異議之訴所能救濟，如係以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結前者，縱該為執行名義之裁判有何不當，即與異議之訴之要件不符，而不得提起之。」（最高法院97年度台上字第2653號判決意旨參照）。
（二）行政院農業委員會為接續清理前依臺灣省政府中華民國58年5 月27日農秘字第35876 號令公告「臺灣省國有林事業區內濫墾地清理計畫」，並無法律效果之拘束力，上開實施計畫雖得作為行政機關處理之依循，然被告行政政策是否改變，為其行政權（裁量權）之行使事項，尚難謂在實體法（私法）權利義務上，已有消滅或限制被告權利行使之法律效果。況針對收回遭第三人無權占有之國有林地，實屬被告及其上級機關行政院農業委員會林務局之法定職權範圍，乃對外展現國家公權力行使之正當作為，依法自不得以任何行政機關內部之行政規章或函令予以限制，否則即有侵害被告行政裁量權之嫌。故原告自難據以上開函文認定實體上「具有強制執行法第14條第1 項：執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生。」故原告主張實屬無據。
（三）再者，原告就同一訴訟前已向鈞院提起99年度訴字第1267號債務人異議之訴敗訴，再提起臺灣高等法院臺中分院10
0 年度上易字第341 號上訴遭駁回。鈞院99年度訴字第1267號民事判決第7 頁倒數第7 行至第8 頁第4 行已載明「…再者，原告主張向監察院陳情被告濫用民事訴訟及執行程序，使明顯公權力行政爭議遁入私法領域，經監察院命被告機關應於99年5 月3 日提出說明，被告於99年4 月30日仍執意強制執行，因監察院命被告說明原因事實，及立法院97年4 月24日第7 屆第1 會期經濟委員會第20次全體委員會作成之決議「國土復育條例尚未完成立法前，所執行之國土復育方案暨行動計畫，並無針對環境保護及人民權益二者取得平衡的詳細專業評估與減碳規劃，嚴重影響國家未來發展，且意圖規避民意機關之監督，應立即停止執行，俟本院三讀通過再依法執行」等情，監察院及立法院之處理內容，均非屬足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，…」參照上開判決內容，實證原告主張，實屬無據。
（四）按「法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。」最高法院96年度台上字第1782號判決參照。
（五）答辯聲明：原告之訴駁回。
參、本院得心證之理由：
一、兩造間之系爭返還土地事件，業經本院於95年9 月12日以95年度豐簡字第16號民事判決本件原告向玉林敗訴，經向玉林提起上訴後，再經本院第二審合議庭於97年2 月29日以95年度簡上字第271 號駁回其上訴而確定在案，嗣被告以前揭確定判決為執行名義，聲請強制執行返還系爭土地，並經本院97年度執字第38728 號強制執行事件受理中，且系爭強制執行程序尚未終結等情，此經本院調閱上開卷宗核閱相符，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。至於原告主張系爭確定判決之執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，被告不得再為強制執行等語，則為被告所否認。是本件應予審究者，乃系爭確定判決之執行名義成立後，是否有足以致執行名義之請求權及執行力消滅或妨礙之原因事實存在？原告請求撤銷系爭強制執行程序是否有理由？茲說明如次：
二、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對於債權人提起異議之訴；如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1 項定有明文。而按所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、更改、解除條件成就、契約解除或行使撤銷權、債權讓與、債務承擔、和解契約之成立或類此之情形，始足當之；至所謂妨礙債權人請求之事由，則係指足以使執行名義所示之給付，罹於不能行使之障礙而言，例如同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權、消滅時效完成等事由（最高法院94年度臺上字第671 號判決意旨參照）。又債務人所主張消滅或妨害債權人請求之事由，須係發生在執行名義成立之後者始得為之。若主張之事由在執行名義成立之前即已存在，則為執行名義之裁判，縱有未當，亦非異議之訴所能救濟，亦即如係以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結前者，縱該為執行名義之裁判有何不當，即與異議之訴之要件不符，即不得提起（最高法院97年度臺上字第2653號判決意旨參照）。依前揭說明，依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，自需符合前開要件，否則不得提起，合先敘明。
三、經查：
（一）原告主張被告於97年間曾發函給原告，要求原告於1 年內完成每公頃均勻種植600 株林木，經檢查合格並支付林務局所付出之裁判費及律師費等相關費用及返還不當得利之費用者，得以恢復租約之和解方案，而原告已依規定栽植，詎其提出已種600 株林木之事實，請求被告檢查，被告檢查後即要求原告將所有地上物如工寮、水塔、果樹拆除，因為原告向被告提出行政院之國土保安計畫，其想付費用，但原告不接受云云，業經被告否認。然原告既自承其未曾與被告達成任何訴訟上之和解，至其所舉上開每公頃種植600 株林木之方案，亦非由被告發函通知原告，而僅係行政院國土保安計畫之相關會議結論等語在卷（見101年10月2 日、101 年11月1 日言詞辯論筆錄所載原告之陳述），是原告自未曾與被告達成任何恢復租約或另訂租約之和解意思表示合致甚明。
（二）次按，司法院大法官議決釋字第695 號解釋係因臺灣宜蘭地方法院三位民事庭法官依據民事訴訟法第182 條之1 第
1 項前段，「普通法院就具其受理訴訟之權限，如與行政法院確定裁判之見解有異時，應以裁定停止訴訟程序，並聲請司法院大法官解釋」之規定，聲請本院大法官為統一解釋。其原因事件，涉及人民依據國有林地濫墾地補辦清理作業要點（以下簡稱「系爭要點」）向行政院農業委員會林務局所屬各林區管理處（以下簡稱「林區管理處」）申請訂立租地契約，因不符合該當要件或因其他公益之理由，未獲該管林區管理處准予訂約所生之爭議。案經臺北高等行政法院審理，認為此種爭議屬民事糾紛，非應由其受理並審判，故栘送於管轄法院即臺灣宜蘭地方法院審理。宜蘭地方法院則認為此種爭議，屬公法爭議，應由行政法院審理，乃依民事訴訟法前揭規定，為本件解釋之聲請，經大法官會議認各林區管理處對人民依據系爭要點申請訂立租地契約未予准許之爭議，具公法性質；申請人如有不服，應依法提起行政訴訟以為救濟，其訴訟應由行政法院審判。其解釋文謂：「行政院農業委員會林務局所屬各林區管理處對於人民依據國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約未為准許之決定，具公法性質，申請人如有不服，應依法提起行政訴訟以為救濟，其訴訟應由行政法院審判。」解釋理由亦詳為說明：「我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之（本院釋字第448 號、第466 號解釋參照）。至於人民依行政法規向主管機關為訂約之申請，若主管機關依相關法規須基於公益之考量而為是否准許之決定，其因未准許致不能進入訂約程序者，此等申請人如有不服，應依法提起行政訴訟（釋字第540 號解釋參照）。行政院農業委員會為接續清理前依臺灣省政府中華民國58年
5 月27日農祕字第25876 號令公告「臺灣省國有林事業區內濫墾地清理計畫」，尚未完成清理之舊有濫墾地，於97年4 月23日訂定發布國有林地濫墾地補辦清理作業要點（下稱系爭要點）暨國有林地濫墾地補辦清理實施計畫，將違法墾植者導正納入管理，以進行復育造林，提高林地國土保安等公益功能。行政院農業委員會林務局所層各林區管理處（下稱林區管理處）於人民依據系爭要點申請訂立租地契約時，經審查確認合法於系爭要點及相關規定，始得與申請人辦理訂約。按補辦清理之目的在於解決國有林地遭人民濫墾之問題，涉及國土保安長遠利益（森林法第
5 條規定參照）。故林區管理處於審查時，縱已確認占用事實及占用人身分與系爭要點及有關規定相符，如其訂約有違林地永續經營或國土保安等重大公益時，仍得不予出租。是林區管理處之決定，為是否與人民訂立國有林地租賃契約之前，基於公權力行使職權之行為，仍屬公法性質，申請人如有不服，自應提起行政訴訟為救濟，其訴訟應由行政法院審判。」有該解釋文登載於101 年5 月第54卷第5 期司法院公報可資參閱。惟查，本件執行名義之確定判決，係被告東勢林管處起訴主張坐落臺中縣和平鄉大甲溪事業區第一林班地假12地號林地（以下稱系爭林地）係位在德基水庫集水區域內，自70年6 月1 日起由當時臺灣省政府林務局大甲林區管理處交付予原告實施竹林保育工作，保育期間至79年5 月31日止。系爭林地之保育期間雖早已屆期，惟迄今仍由原告非法占有使用中，被告曾於86年4 月間以存證信函通知原告有違規使用系爭林地，如於86年5 月31日之前無法改正實施造林，即終止合約收回林地。未料原告並未改善實施造林，仍違規使用系爭林地，然為免終止合約之效力發生爭執，被告再以起訴狀繕本送達於原告時兼為終止合約之意思表示。而合約既經終止，原告即應將如原判決附圖假12地號林地上編號A 、B 、C之工寮及編號D 之水塔拆除，並將系爭林地返還予被告。
另原告持續無權占有使用系爭林地，係獲有利益，而致被告受有相當於租金之損害，其所獲不當得利，亦應返還予被告。爰依契約返還請求權、所有物返還請求權及不當得利返還請求權提起本件訴訟，並聲明：⒈上訴人應將系爭林地上如原判決附圖所示編號A 工寮面積0.0170公頃、編號B 工寮面積0.0062公頃、編號C 工寮面積0.0231公頃及編號D 水塔面積0.0028公頃均予拆除，並將系爭林地面積
1.5911公頃返還予被告；⒉原告應給付被告新臺幣（下同）111,375 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；⒊願供擔保請准宣告假執行等語。足見，被告係本於租賃契約終止後之租賃物返還請求權，訴請原告返還系爭土地及本於無權占有及不當得利，訴請原告拆除系爭土地上之地上物、返還系爭土地及不當得利。與原告所引用之司法院大法官釋字第695 號解釋，係本於人民依據國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租賃契約未為准許之決定，要無關連。是以，原告以司法院大法官釋字第695 號解釋為據，尚難謂在實體法（私法）權利義務關係上，已有消滅或限制被告權利行使之法律效果，本件被告既已明白表示其未同意延緩執行，自難認在實體上已有強制執行法第14條第1 項所規定之執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生事由存在，原告主張尚屬無據。
（三）綜上所述，原告主張其業與被告和解及援引司法院大法官釋字第695 號解釋為據，以執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由，依強制執行法第14條提起本件債務人異議之訴，求為判決本院97年度執字第38728 號強制執行事件對原告所為之強制執行程序應予撤銷，依法自有未合，要無理由，應予駁回。
四、末按，強制執行法第14條第3 項於85年10月9 日增修之立法理由略以：「債務人有數個異議事由時，為防止其分別先後提起異議之訴，藉以拖延強制執行之進行，爰參考德國民事訴訟法第767 條第3 項、日本民事執行法第34條、第35條規定，應『一併主張之』，對於未一併主張者，自不得再行以其事由提起異議之訴。爰增列第三項予以明定，以免爭議。
」等語。所謂一併主張，學說上有同一訴狀說、同一審級說及同一訴訟說等三說，日本學說、實務採同一訴訟說，即在同一訴訟程序事實審言詞辯論終結前，得自由追加其他個別之異議原因事實，如未一併主張則不得再提起異議之訴，我國強制執行法學者亦多採此說（見張登科87年9 月修訂版強制執行法第164 頁、楊與齡86年7 月修正版強制執行法論第
246 頁）。因此債務人提起異議之訴確定後，除其他異議之原因事實，係發生在前訴訟事實審言詞辯論終結後，或於前訴訟有不可期待提出之特別情事外，債務人不得以其他異議原因事實再提起債務人異議之訴。反之，如於前訴訟事實審言詞辯論終結後始發生異議原因，債務人自得復提起異議之訴，而無強制執行法第14條第3 項之適用。本件原告於前案訴訟程序中，係以行政院農業委員會於96年4 月9 日以林政字第0961720473號函指示被告應暫緩聲請執行為由，作為異議之原因事實，因法院認認原告之主張與強制執行法第14條規定之要件尚有未合，而駁回原告之訴，原告乃於前案判決確定後，再以兩造間有成立和解，及以司法院釋字第695 號解釋文為據，認本院95年度簡上字第271 號民事判決為無效判決，不得作為強制執行之執行名義，則原告於本件訴訟主張之異議原因事實，乃前案事實審言詞辯論終結後始發生之異議原因，自無強制執行法第14條第3 項之適用，併予敘明。
五、綜上所述，本件原告之主張，尚難認已有強制執行法第14條第1 項所規定之執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由存在，其主張與債務人異議之訴之要件尚有未合。從而，原告依上開規定，提起本件債務人異議之訴，請求判決本院97年度執字第38728 號強制執行事件對原告所為之強制執行程序應予撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
民事第五庭 法 官 胡芷瑜上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
書記官 許瓊文附件一（原告起訴狀第5 至第10頁所引用「臺灣宜蘭地方法院法官聲請解釋之理由及該案聲請人對其聲請釋憲之案件所持立場與見解）抄臺灣宜蘭地方法院審判長楊麗秋、法官林俊廷、張軒豪釋憲聲請書：「按司法院釋字第448 號解釋認為：『司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒，憲法第77條定有明文，可知民事與行政訴訟之審判有別。又依憲法第16條人民固有訴訟之權，惟訴訟應由如何之法院受理及進行，應由法律定之，業經本院釋字第297 號解釋在案。我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決。』對於行政機關代表國庫出售或出租公有財產之行為，認定非屬行政處分，而屬私法上契約行為，應循民事訴訟程序解決該私權紛爭。惟鈞院大法官嗣後針對國民住宅條例第21條第1 項規定，應由普通法院或行政法院審判之統一解釋案，於釋字第540 號解釋理由書中表示：『…至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第4 條）不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟，係另一問題。似已採取德國學說所發展之『雙階理論』而予以論述。亦即對於申請租售國民住宅之准駁係行政處分，後續之訂立租賃或買賣契約乃私法行為。
行政機關與人民之間所發生之法律關係，應適用何種法律規範及後續之救濟途徑，涉及行政法學上關於公、私法如何區別的根本難題，尤其是現代行政法學，均承認行政機關已非單純僅以高權行政之方式達成行政目的，亦有許多係以國庫行政（私經濟行政）之方式達成行政目的，在『行政私法』領域更是以私法之手段為之。關於行政機關之行為應適用公法或私法，有學者主張以『綜合考察法』，在適用個別法規時，應探求全部條文之立法目的與基本精神，參酌各種學說，綜合斟酌考量，以決定其為公法抑或私法。但有學者則認為其實益多大，令人懷疑，且將互斥學說綜合考察，在法釋義學上是否站得住腳，非無疑義。學說上所謂『雙階理論』之主張，將行政機關與人民之間的法律關係分為兩個階段，前階段適用公法，後階段適用私法，企圖藉此規範行政機關選擇以私法手段完成行政目的時之法律適用難題，將同一事件切割成兩階段，分別適用不同的法律關係，亦遭致許多批評。
有學者認為『雙階理論』並非必須遵循的法則，傾向主張除法律有明文規定者外（例如政府採購法），遇有兩個階段行為時，不妨整體認作行政契約，前階段訂約對象之決定相當於行政程序法第138 條以甄選或其他競爭方式決定當事人，不另成為獨立之行政處分，可避免『雙階理論』可能產生之困境。固然，學說上所謂『雙階理論』是否妥適，是否能涵蓋所有的私經濟行政中的『行政私法』事件而為適當之解釋，非屬無疑。然從司法訴訟實務角度出發，本院（按此係指聲請釋憲之臺灣宜蘭地方法院法官，以下同）認為司法院釋字第540 號解釋理由書中既已表明了如同『雙階理論』的思維，則本件訂立租約事件，依照該解釋之先例，除有法制上之特殊考量以外，應作相同之解釋。亦即占有人楊弼○、楊翔○向羅東林管處申請訂立租約者，羅東林管處依相關法規或行使裁量權之結果，認定不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，申請人楊弼○、楊翔○如有不服，須依法提起行政爭訟，由行政法院審理。況不論是採取前階段為行政處分，後階段為私法契約之解釋方法，或是將前、後階段均視為整體之行政契約之解釋方法，關於楊弼○、楊翔○是否具有承租系爭土地之資格，羅東林管處所為之准駁決定，均屬於行政法之法律關係。故臺北高等行政法院98年度訴字第1590號裁定，認為楊弼○、楊翔○申請補辦占有系爭土地之目的，在於承租，管理機關代表公庫出租財產屬於私法上行為，租賃契約訂立前之資格審查認定，亦屬私法上之資格有無之表示，無公權力行使之成分，資格有所爭執，仍屬私權爭執，應由民事法院審判，行政法院並無受理訴訟權限之見解，自屬未洽。從權利保障之有效性觀點而論，另外，本院基於何法院就本事件能實質保障人民權利之有效性觀點，認為本件應由行政法院審理，較屬妥適。茲分述如下：（一）羅東林管處於原審及上訴後，均一再答辯表示：其管理國有林地，負有確保國有林地之水土保持重大責任，濫墾國有林地之占用人，縱然符合補辦清理作業要點暨濫墾地清理計畫所訂定之條件，亦僅係符合得向羅東林管處提出訂立租約之申請，然羅東林管處仍有考量、審核該被濫墾之國有林地之出租是否符合國有林地水土保持之政策，以決定是否放租等語，足認羅東林管處主觀上認為其對於楊弼○、楊翔○是否符合申請訂立租約之資格，具有相當之行政裁量權限，客觀上亦根據該行政裁量權限而駁回楊弼○、楊翔○提出訂立租約之申請。要言之，羅東林管處於本事件當中，其主觀及客觀行為，均係以具有行政裁量權之行政機關自居，絕非立於與一般私人地位相仿之身分，解釋上顯非單純之私權爭執而已。羅東林管處對於本件申請之准駁，已涉及行政裁量之權限，而行政裁量是否適法妥當，牽涉行政法上之一般原理原則，例如行政機關有無違反比例原則、平等原則等而構成裁量濫用之情形，由職司私法審判之普通法院適用民事法律關係之法理予以審查，有違制度上另行創設行政法院專職行政法律關係審查權限之目的，亦有讓羅東林務局可能藉此『公法遁入私法』之方式，規避了行政法上之一般原理原則之審查，而有侵害人民權益之虞。（二）如由普通法院適用民事法律關係之法理審查本件者，由於民事法律關係是以『契約自由』為原則，當事人是否訂立契約，均由當事人本於自由意志而為意思表示一致後合意成立，例外如法律有明文規定者，包括郵政法第19條、電業法第57條、自來水法第61條、醫師法第21條、藥師法第12條、助產人員法第29條等規定，因涉及人民之生活基本需求及生命、健康等事項，故由立法者明定提供者如無正當理由不得拒絕訂約，屬於強制訂約之特別規定，提供者始負有訂立契約之義務，否則法院無從強制當事人訂約。本件如以民事法律關係之法理而論，除非認定補辦清理作業要點第2 點、第3 點第3 項規定，性質上屬於強制訂約之法律規定，始能違反羅東林管處之意思表示而承認得訂立租約。然而，強令一方當事人負有強制訂約之法律上義務，涉及限制人民權利義務之行使，就憲法財產權保障之角度而言，應限於有『法律保留』之情形，始得為之，且強制訂約對於『契約自由』原則既屬構成例外之情形，依例外情形從嚴解釋之法學方法論，在一般狀態下，由普通法院審查本件申請訂約之糾紛，客觀上實難認定補辦清理作業要點第2 點、第
3 點第3 項規定屬於具有法律位階或相當於授權命令位階效力之強制訂約規範，而可能為有利於楊弼○、楊翔○之判斷。要言之，由普通法院審理本件者，不論楊弼○、楊翔○之申請是否符合補辦清理作業要點之規定，只要羅東林管處拒絕訂約，普通法院將無從有效進行司法審查。本院並非以有利於楊弼○、楊翔○之認定作為判斷之前提，但本件由本院適用民事法律關係之法理予以審查者，實際上根本難為有利於楊弼○、楊翔○之判斷結論，顯示以民事訴訟之方式處理本件糾紛，無從實質保障人民之權益，況以民事法律關係而論，羅東林管處日後可以完全拒絕任何人提出訂立租約之申請，不管該申請是否符合補辦清理作業要點之規定，如此結果，形同在形式上賦予人民利用民事訴訟程序而為權利救濟，實質上卻阻礙了人民能有效地利用訴訟程序獲得權利救濟之可能，有違憲法第16條保障人民訴訟權之意旨。蓋訴訟權之保障，應以人民利用法院提起訴訟可能獲得有利判決之結果為前提，本院以為楊弼○、楊翔○利用民事訴訟程序，在適用民事法律關係之法理的前提下，難期獲得有利判決之結果，但適用行政訴訟程序，卻可能獲得有利判決之結果，以權利保障之有效性而言，實無必要將本件認定為私權紛爭，而由本院審判。」