臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第1761號原 告 林漢中
林漢生兼法定代理人 林漢瑛上三人共同訴訟代理人 林益輝律師複代理人 鐘仲智被 告 林漢南上列當事人間清償債務事件，本院於民國102 年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付林楊錦娥之全體繼承人新臺幣玖拾柒萬伍仟元，及自民國一百零一年七月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十三，餘由原告共同負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁拾貳萬伍仟元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣玖拾柒萬伍仟元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；另被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第
2、7款及同條第2項分別定有明文。又按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文，各繼承人自不得在分割遺產前，主張遺產中之特定部分，由其個人承受（最高法院30年上字第202 號判例要旨）。
二、本件原告起訴請求將林楊錦娥遺產（對被告之債權）之特定部分由原告個人承受，並聲明：「被告應給付原告林漢中、林漢生、林漢瑛各新臺幣（下同）453,750 元，並自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，依年息百分之五計算利息。」惟林楊錦娥遺產尚未分割，原告等人此部分請求即與與前揭法規不符，故原告於民國102 年2 月1 日當庭將聲明更正為：「被告應給付林楊錦娥之全體繼承人新臺幣1,815,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，依年息百分之五計算利息。」核屬請求之基礎事實同一者，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，又被告亦對原告訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，則原告前揭訴之變更，應予准許。
貳、陳述及答辯要旨：
一、原告起訴主張：㈠兩造皆為林楊錦娥之繼承人，有全戶戶籍謄本及繼承系統表
影本附呈為憑，另原告林漢生經本院宣告監護，併指定原告林漢瑛為監護人，此亦有戶籍謄本為憑。兩造之母親林楊錦娥於98年初借貸100 萬元予被告，被告簽發票號0000000 號、面額100 萬元、發票日98年1 月5 日本票予林楊錦娥收執。迄100 年間被告尚未清償上開款項，林楊錦娥乃向本院對被告聲請本票裁定，嗣後經本院以100年度司中移調字第258號達成調解，此有調解筆錄影本附呈為憑，依上開調解筆錄，被告應自101 年1 月1 日起按月分期償還25,000元，至全部清償為止，且如有一期未履行視為全部到期，然被告除於101年1月2日償還25,000元，餘均未再償還，經原告於101年6月19日以臺中大全街郵局第471號存證信函催告應予履行，被告仍置之未理，此有存證信函影本為憑。
㈡被告另於98年4 月10日以購屋為由再向林楊錦娥借貸90萬元
，此款經由林楊錦娥囑由原告林漢瑛自其於水湳郵局帳戶中提領90萬元，此有郵局帳戶交易明細影本為憑，原告林漢瑛隨即將該款轉匯至被告設於合作金庫銀行進化分行之帳戶，此有匯款單據影本為憑，被告於借貸上開款項時，曾向林楊錦娥允諾按月償還2 萬元，然被告除於98年8 月11日、98年
9 月30日、98年10月26日各匯2 萬元至林楊錦娥上開郵局帳戶外，餘款84萬元迄未償還。此部分款項原告以上開原證4存證信函向被告催告給付，亦同遭置之未理。
㈢此上開二筆借款，原告林漢中、林漢生、林漢瑛三人基於繼
承、借貸等法律關係，請求被告應給付予林楊錦娥之全體繼承人1,815,000元（計算式：975000＋840000＝0000000）。
並聲明：⒈被告應給付予林楊錦娥之全體繼承人1,815,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，依年息百分之五計算利息。
⒉准提供擔保，宣告假執行。⒊訴訟費用由被告負擔。」㈣對被告抗辯之陳述：
⒈兩造母親林楊錦娥雖住在被告家中，但實為原告林漢瑛照
顧，原告否認被告可主張於系爭100 萬元債權中可抵銷30萬元。另被告於100 萬元債權只清償25,000元非20萬元。
原告林漢中否認有向被告借款美金6,000元。
⒉被告向母親林楊錦娥於98年4 月10日借貸90萬元之款項絕
非贈與，因兩造之母親林楊錦娥生有四名子女，不可能獨厚被告，況被告於98年元月初已借貸100 萬元未歸還，該
100 萬元既屬於借貸之法律關係，怎可能於98年4 月10日在尚未償還100 萬元借貸時，兩造之母親林楊錦娥交付予被告90萬元，係以「贈與」為之？被告所言殊不符常情。
又如於98年4 月10日兩造之母親林楊錦娥交付90萬元予被告為「贈與」，何以至100 年11月間兩造之母親林楊錦娥再執被告簽發之100 萬元本票向鈞院聲請本票裁定准予強制執行，嗣再經調解成立，被告且同意自101 年1 月1 日起，按月給付25,000元，至100 萬元償還完畢止。又被告於98年8月11日、98年9月30日、98年10月26日各匯2 萬元償還兩造之母親林楊錦娥外，餘款84萬元即未再返還，而上開已返還之6萬元被告辯稱係為償還100萬元之借貸，何以在100 年11月28日被告與兩造之母親林楊錦娥於鈞院為該100 萬元本票裁定准予強制執行案件之調解時，被告並未主張將該上開已返還之6萬元扣除呢？是上開已返還之6萬元確係償還90萬元之借貸。是自被告償還此6 萬元之事實，更足證該90萬元確為借貸之法律關係甚明。
⒊98年4 月10日當被告以購屋為由再向林楊錦娥借貸90萬元
，借貸時林楊錦娥係將原存放在臺中市水湳郵局定存款解約，當日由被告以計程車載原告林漢瑛及林楊錦娥至水湳郵局辦理解除定存，於返家後林楊錦娥再要求原告林漢瑛至臺中市力行郵局辦理匯款至合作金庫進化分行被告帳戶內，此有匯款單為憑，而林楊錦娥若擬將該款贈與予被告，當日於水湳郵局領出該款交付即可，何以經由此程序且經由原告林漢瑛辦理匯款，此係因被告對此筆借款，原告林漢瑛要求伊簽90萬元本票，再行交付借款，被告拒簽，原告林漢瑛乃以匯款方式，交付上開借款，以匯款憑單作為被告借款之憑據。
⒋原告林漢中主張有跟陳銘峰借美金4,800 元，但是是被告
母親代他還的，不是被告還的，是透過被告拿給陳銘峰的弟弟。
⒌證人陳銘聰於101 年10月24日到庭證稱：「…我哥哥說林
漢中曾經在他那裡做過事，我哥哥在臺灣時就有用電話讓他們聯絡，林漢南的母親就要林漢中趕快回臺灣，林漢中說他沒有錢，林漢中的母親就拜託我哥哥先幫他出機票錢。」、「（問：林漢中第一次回來時，向你哥哥借多少錢？）答：美金四千元。」、「（問：林漢中第二次回臺灣時，向你哥哥借多少錢？）答：美金二千元。」、「（問：林漢南拿錢給你時，有沒有其他人看到？）答：現場只有我、林漢南跟林漢南的母親。」由上證人之供述，原告林漢中確曾向證人陳銘聰之哥哥陳銘峰借過錢無訛。惟經向原告林漢中查詢，究向陳銘峰借款多少？林漢中回覆稱二次借款合計為美金4,800 元，並非美金6,000 元，且伊向陳銘峰所借之款皆已由兩造之母親林楊錦娥拿錢予被告，併由被告將錢轉交證人陳銘聰。是原告林漢中無論係借4,800元美金或6,000元美金，應已由兩造之母親林楊錦娥還清，此與被告無關。另自陳銘聰上開證詞於借錢時及還錢時兩造之母親林楊錦娥皆在場，當可資證明該款項確係兩造之母親將款項交由被告轉交還清該借款，另自證人所供伊兄陳銘峰回台，伊曾偕其兄至被告家宅，於兩造之母親知悉原告林漢中曾在陳銘峰處工作過，即當場聯絡到原告林漢中，在知悉原告林漢中沒有錢回臺時，兩造之母親林楊錦娥即當場向陳銘峰表示「先幫他（林漢中）出機票錢。」於還錢予證人時，兩造之母親又在場，而所還之錢即係兩造之母親林楊錦娥交予被告，再返還予證人。蓋被告與原告林漢中素來感情不睦，且斯時被告尚向兩造之母親借貸100 萬元、90萬元尚未歸還中，何有餘款代林漢中先行返還借款？顯徵被告所辯違乎常情。
二、被告則以：㈠被告向林楊錦娥所借貸之100 萬元是以分期方式攤還，被告
於98年8 月11日、98年9 月30日、98年10月26日各匯2 萬元清償之；又自100 年3 月至同年12月陸續清償20萬元，是由原告林漢中簽收。另林楊錦娥住在被告家中時，有給予林楊錦娥現金數萬元，並購買藥劑供林楊錦娥服用，先後花費30萬元，應與100 萬借款抵銷。
㈡前揭90萬元是98年被告購屋時，林楊錦娥贈與的。
㈢原告林漢中曾因沒錢買機票從美國回來，由被告向朋友陳銘
聰商借美金6,000 元，原告林漢中未還，由被告代為向陳銘聰償還18萬元，主張以此抵銷原告林漢中繼承林楊錦娥對其之債務。
㈣原告林漢瑛占有林楊錦娥郵局存簿且偷拿林楊錦娥之金錢，
林楊錦娥生前曾交待上開100 萬元借款由被告保管，三兄弟有急事可提用，但全部財產不必分給原告林漢瑛。
㈤⒈請求駁回原告之訴及假執行之聲請。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
叁、兩造審理中不爭執及爭執事項（見本院卷第60頁背面至第61
頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、兩造不爭執之事實：㈠林楊錦娥之夫林雨亭於93年1 月5 日死亡，故林楊錦娥於
101 年1 月13日死亡時，由其子女即原告林漢中、林漢生、林漢瑛及被告共同繼承。
㈡林楊錦娥於98年初借貸100 萬元予被告，被告簽發票號0000
000 號，面額100 萬元，發票日98年1 月5 日本票予林楊錦娥收執。
㈢林楊錦娥囑由原告林漢瑛於98年4 月10日自林楊錦娥郵局帳戶內提領90萬元匯至被告合作金庫銀行進化分行帳戶。
㈣被告於98年8 月11日、98年9 月30日、98年10月26日各匯款
2 萬元至林楊錦娥上開郵局帳戶。㈤本院就上開本票所生糾紛以100 年度司中移調258 號成立調
解，調解筆錄記載：「相對人（即被告）願給付聲請人（即林楊錦娥）新臺幣壹佰萬元。給付方法：㈠自民國101年1月
1 日起至104年4月1日止，於每月1日前各給付貳萬伍仟元，至全部清償完畢止，如有一期未履行視為全部到期。
㈡相對人以匯款方式匯入聲請人指定之中華郵政股份有限公司臺中水湳郵局（代號：700）、局帳號0000000-0000000、戶名：林楊錦娥之帳戶內。」㈥上開調解筆錄成立後，被告於101年1月2日償還25,000元。
二、兩造爭執事項：㈠原告於98年初向林楊錦娥借貸之100 萬元，除被告於101 年
1 月2 日清償25,000元外，被告是否曾向林楊錦娥清償？還剩多少借貸債務？⒈98年8 月11日、98年9 月30日、98年10月26日各匯款2 萬
元，是否係被告清償此100 萬元債務？⒉被告抗辯從100 年3 月至同年12月，有陸續向林楊錦娥清
償20萬元，有無理由？⒊被告抗辯林楊錦娥住在被告家中時，有給予林楊錦娥現金
數萬元，並購買藥劑供林楊錦娥服用，先後花費30萬元，主張以此部分抵銷上開100 萬元債務，有無理由？㈡林楊錦娥於98年4 月10日匯款90萬元予被告，係基於贈與關
係或借貸關係？如係借貸關係，還剩多少借款未清償？㈢原告聲明主張被告應給付予林楊錦娥之全體繼承人1,815,00
0元，有無理由？⒈被告抗辯原告林漢瑛占有林楊錦娥郵局存簿且偷拿林楊錦
娥之金錢，林楊錦娥生前曾交待上開100 萬元借款由被告保管，三兄弟有急事可提用，但全部財產不必分給原告林漢瑛等語，是否屬實？⒉被告抗辯曾替原告林漢中清償債務共18萬元，並主張以此
抵銷原告林漢中繼承林楊錦娥對其之債務，有無理由？
叁、得心證之理由
一、原告主張被告分別於98年初、98年4 月10日向林楊錦娥借款
1 00萬元、90萬元等語，被告固坦承有向林楊錦娥於98年初借款100 萬元，餘則以前詞置辯。茲將本件爭點分述如下：
㈠原告於98年初向林楊錦娥借貸之100 萬元，除被告於101 年
1 月2 日清償25,000元外，被告是否曾向林楊錦娥清償？還剩多少借貸債務？⒈被告辯稱：98年8 月11日、98年9 月30日、98年10月26日
各匯款2 萬元至林楊錦娥上開郵局帳戶係用來清償98年初向林楊錦娥借貸之100 萬元借款云云。然林楊錦娥於98年初借貸100 萬元予被告時，被告曾簽發票號0000000 號，面額100 萬元，發票日98年1 月5 日本票予林楊錦娥收執，此為兩造所不爭執事項，而上開本票於本院本票裁定事件之抗告程序中，被告與楊楊錦娥調解成立，調解內容為「相對人願給付聲請人100 萬元」（參見本院100 年度抗字第252號影卷第34頁背面），如上開款項係用以清償100萬元借款，於調解時被告為何不提出主張扣除，是被告於該日調解時既自認尚對林楊錦娥有100 萬元之債務，足見被告於98年8月11日、98年9月30日、98年10月26日各匯款2萬元至林楊錦娥上開郵局帳戶，顯非用以清償該100萬元之借款，被告抗辯已清償6萬元云云，顯非可採。
⒉按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事
實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判決意旨參照）。被告辯稱：從100年3月至同年12月，已陸續向林楊錦娥清償20萬元云云，然為原告所否認，揆諸前揭判例意旨，自應由被告就清償之事實，負舉證之責任。查被告僅空言主張該20萬元由原告林漢中簽收，惟未能提出任何證據資料供本院參核，自難憑此而為被告已清償20萬元之認定。
⒊按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。被告辯稱：林楊錦娥住在被告家中時，有給予林楊錦娥現金數萬元，並購買藥劑供林楊錦娥服用，先後花費30萬元，主張以此部分抵銷上開100 萬元債務云云，然此為原告所否認，被告自應就此有利於己之事項，負舉證責任。查被告對此部分亦僅空言主張有此花費，並未提出相關單據、資料供本院查核，實難認被告已盡舉證責任之義務，被告主張抵銷30萬元云云，實無足採。
⒋綜上，原告於98年初向林楊錦娥借貸之100 萬元，僅被告
於101 年1 月2 日清償25,000元，其餘尚未清償，故林楊錦娥過世前，被告尚欠林楊錦娥975,000 元。
㈡林楊錦娥於98年4 月10日匯款90萬元予被告，係基於贈與關
係或借貸關係？如係借貸關係，還剩多少借款未清償？⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而
有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。原告主張：林楊錦娥於98年4月10日匯款90萬元予被告，係基於借貸關係，則原告自應就林楊錦娥與被告有借貸之合意，負舉證責任。
⒉原告主張：被告向母親林楊錦娥於98年4 月10日借貸90萬
元之款項絕非贈與，因兩造之母親林楊錦娥生有四名子女，不可能獨厚被告，況被告於98年元月初已借貸100 萬元未歸還，該100 萬元既屬於借貸之法律關係，怎可能於98年4 月10日在尚未償還100 萬元借貸時，兩造之母親林楊錦娥交付予被告90萬元，係以「贈與」為之云云。然兩造之母親林楊錦娥是否會獨厚、偏愛被告，涉及林楊錦娥個人內心層面及兩造家人相處之情況，要無絕對不會獨厚、偏愛某一子女之理，原告此主張欠缺前提論述，僅係推論，自難採信。況林楊錦娥生前曾對被告向其借款100 萬部分提起本票裁定之非訟程序，足認林楊錦娥有向被告取回借款之意，如該90萬元亦係借款，林楊錦娥生前為何不起訴請求被告清償該90萬元，由林楊錦娥對100 萬及90萬元各自不同之處理方式，實難認林楊錦娥與被告對該90萬元有借貸之合意。
⒊原告主張：被告於98年8 月11日、98年9 月30日、98年10
月26日各匯2 萬元予林楊錦娥，係用以償還上開90萬元，足見上開90萬元並非贈與云云。查被告固有於98年8 月11日、98年9 月30日、98年10月26日各匯2 萬元予林楊錦娥，惟匯款之原因事實，非僅清償而已，亦可能係贈與、借貸、買賣等，自難單以匯款之事實，即認定是用以清償借款。另本院無法認定上開各2 萬元之匯款是用以清償前揭
100 萬元借款，亦無法認定與上開90萬元有關，係因兩造雙方舉證不足之故，且在邏輯上並不相互排斥，蓋被告與林楊錦娥係母子關係，林楊錦娥又曾與被告同住，彼此間金錢往來自有可能不止前述100 萬元、90萬元兩筆，在兩造雙方舉證不足之情況下，即生無法認定之結果，併予敘明。
⒋按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。原告既不能舉證證明被告係向林楊錦娥借貸上開90萬元，則原告主張此部分於林楊錦娥過世前，被告尚積欠林楊錦娥84萬元云云，即無理由。
㈢原告聲明主張被告應給付予林楊錦娥之全體繼承人1,815,00
0元，有無理由？⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產之
全部為公同所有；又除依公同關係所規定之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第1151條、第828 條第2 項分別定有明文。又按公同共有人受領共有債權之清償，應共同為之，除得全體公同共有人之同意外，無由其中一人或數人單獨受領之權（最高法院79年度台上字第1240號判決意旨參照）。是以，繼承人共同繼承被繼承人之債權，在分割遺產前，當屬繼承人公同共有，且應由全體繼承人受領該債權之清償。查林楊錦娥過世前，被告尚積欠林楊錦娥借款975,000 元，則該筆975,000 元借款之借款債權於林楊錦娥過世後，由全體繼承人繼承，在分割遺產前，為全體繼承人公同共有。又被告於前述本票裁定抗告程序事件中與林楊錦娥成立調解，調解內容為「相對人願給付聲請人100 萬元。給付方法：㈠自民國101 年1 月1 日起至
104 年4 月1 日止，於每月1 日前各給付25,000元，至全部清償完畢止，如有一期未履行視為全部到期。…」（參見本院100年度抗字第252號影卷第34頁背面），而被告於調解成立後，僅於101 年1月2日清償25,000元，其餘各期並未按期履行清償，則975,000元借款債權即已屆清償期，自應全數清償，是原告本於繼承人之地位，請求被告給付975,000元予全體繼承人，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。
⒉被告抗辯原告林漢瑛占有林楊錦娥郵局存簿且偷拿林楊錦
娥之金錢，林楊錦娥生前曾交待上開100 萬元借款由被告保管，三兄弟有急事可提用，但全部財產不必分給原告林漢瑛云云，然未舉證以實其說，自難採信，對原告林漢瑛當事人適格，不生影響。
⒊按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。被告抗辯：伊曾替原告林漢中清償債務共18萬元，並主張以此抵銷原告林漢中繼承林楊錦娥對其之債務等語，惟依被告之抗辯，原告林漢中對其負有債務，而本件係被告對全體繼承人負有債務，是二筆債務之當事人並非完全一致，即與民法第334條第1項所規定之「二人互負債務」之要件不符，是被告不得於本件中主張抵銷。
㈣從而，原告主張被告應給付975,000 元予林楊錦娥之全體繼承人，為有理由，應予准許。
二、按給付有確定期限者，依民法第229 條第1 項之規定，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，亦為民法第203 條所明定。本件原告請求被告清償對林楊錦娥之債務，係依上開調解筆錄之約定，而該調解筆錄記載：「自民國101 年1 月1 日起至104 年4 月1日止，於每月1 日前各給付25,000元，至全部清償完畢止，如有一期未履行視為全部到期。」被告僅於101 年1 月2 日給付25,000元，其餘均未給付，是於101 年2 月1 日起即視為全數到期，被告自應從該日起負遲延責任。原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日（即101 年7 月13日，參見本院卷第26頁）起算遲延利息，應予准許。
三、綜上所述，原告依繼承及借貸之法律關係，請求被告給付975,000 元予林楊錦娥之全體繼承人，及自101年7月13日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
四、本件兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行、免為假執行，在原告勝訴範圍內均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，原告其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
民事第二庭 法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 1 日
書記官 司立文