臺灣臺中地方法院民事判決 101 年度訴字第1781 號原 告 劉Ｏ瑜
劉Ｏ廷兼上二人法定代理兼訴訟代理人 甲○○被 告 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 吳瑞堯律師
周思傑律師上列當事人間請求房屋所有權回復移轉登記事件，本院於民國101年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項前段、第2項分別定有明文。查本件原告起訴時，訴之聲明記載「⒈被告乙○○與被告丙○○應將附件一所載之土地及建物，關於移轉權利範圍應有部分，分別回復移轉為被告乙○○名下所有。」主張依民法第244條債權人撤銷權，請求判決回復原本登記於被告乙○○名下之狀態等語，其起訴狀並表明訴訟標的為民法第244條之撤銷權。嗣原告於101年8月30日言詞辯論期日，以言詞變更其應受判決事項之聲明為「一、被告乙○○與被告丙○○之間高雄市○○區○○段三小段718-4、718- 23、718-24地號土地應有部分全部及其上同小段26042建號建物應有部分全部（門牌號碼：高雄市○○區○○○街○○○○ ○號），於99年5月4日所為以買賣為登記原因之物權行為及債權行為撤銷。二、被告丙○○應將高雄市○○區○○段三小段718-4、718-23、718-24地號土地應有部分全部及其上同小段26042建號建物應有部分全部（門牌號碼：高雄市○○區○○○街○○○○ ○號），於民國99年5月4日所為以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷。三、原告願供擔保，請求法院准予假執行之聲請。四、訴訟費用由被告負擔。」，核屬變更應受判決事項之聲明，被告當庭對訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更，應予准許，合先敘明。
貳、本件事實摘要：
一、原告起訴主張略以：
（一）原告甲○○與被告乙○○為夫妻，育有未成年子女即原告劉Ｏ瑜、劉Ｏ廷，被告丙○○則為被告乙○○之胞弟。被告乙○○名下有「高雄市○○段○○段078-4、718-23、718-24地號土地暨坐落土地上之同小段26042建號之房屋1棟（門牌號碼：高雄市○○區○○○街407之1號，下稱「系爭丁○○○房地」）。原告甲○○嫁給被告乙○○時，娘家贈與高雄市○○區○○路110之1號11樓房屋（下稱系爭戊○○房屋）當做嫁粧，並由原告甲○○出租，然於民國95年初，被告乙○○向原告甲○○佯稱要賣掉系爭戊○○房屋，買賣價金除可用以支付其等購買之臺中市○○○街○○○號3樓之6房地（下稱系爭己○○○房地）貸款外，另外會交付一半買賣價金給原告甲○○等語，原告甲○○不疑有他，乃交付相關文件予被告乙○○，嗣後被告乙○○卻稱沒有辦理之必要，原告甲○○也就不以為意。詎原告甲○○於99年間發現被告乙○○早於95年3月14日，將系爭戊○○房屋以夫妻贈與名義過戶至其名下，後於99年11月25日以新臺幣（下同）540萬元金額出售予他人，且在95年3月14日至99年11月25日之期間內，被告乙○○將該屋出租他人收取租金。因原告甲○○與被告乙○○名下各有房屋，原告甲○○沒有必要將系爭戊○○房屋贈與被告乙○○，被告乙○○以詐騙方式辦理過戶，進而出售獲利540萬元，此舉構成侵權行為，故被告乙○○95年3月14日自行過戶時，即對原告甲○○負有540萬元之債務。又原告甲○○是因被告乙○○表示要出售系爭戊○○房屋，才將該屋權狀資料交付被告乙○○，故原告甲○○與乙○○間存有委任關係，被告乙○○負有為原告甲○○出售房屋並將價金交還之義務，然被告乙○○卻未依約交付買賣價金，構成債務不履行，原告甲○○得依民法第541條規定請求被告乙○○交付，故亦為被告乙○○之債權人。
（二）原告甲○○與被告乙○○在95年12月購買系爭己○○○房地時，被告乙○○要求原告甲○○擔任房貸連帶保證人，原告甲○○因此背負150萬元之貸款債務，被告乙○○表示會將貸款全數繳納完畢，並於95年12月25日共同簽發150萬元之擔保本票，自斯時起被告乙○○就一直實際支付該筆貸款之本息。然被告乙○○並未依約履行，致原告甲○○對銀行負有150萬元債務，原告甲○○得基於保證之契約關係，請求被告乙○○給付150萬元，故原告甲○○對乙○○亦有債權存在。此外，因系爭己○○○房地是被告乙○○買給原告母子三人居住及讓原告劉Ｏ瑜、劉Ｏ廷在臺中求學使用者，原告劉Ｏ瑜、劉Ｏ廷亦對被告乙○○存有系爭150萬元債權，且此債權於99年5月4日前即已發生。
（三）詎被告乙○○明知其對原告3人存有上述債權，竟於99年5月4日將系爭丁○○○房地過戶給被告丙○○，過戶原因雖登記為買賣，被告丙○○並主張其於99年4月9日轉帳1,120萬元給被告乙○○，而經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官為不起訴處分確定。但該資金流程應是被告乙○○或其家人輾轉以三角作帳方式，先由被告乙○○（或其家人）預先分次領出1,120萬元交給被告丙○○，再由被告丙○○轉匯給被告乙○○，以製造資金流程存在之假象。況被告乙○○於鈞院另案100年度婚字第313號家事事件之100年9月1日訪視報告中，自承其住在系爭丁○○○建物內，住家為一棟透天七樓建築，一、二樓為公司使用，三至七樓為自家使用等語，可知被告乙○○將系爭丁○○○房地過戶後，仍自己占有使用該屋及以一、二樓作為辦公室使用，此與一般買賣常態不符。而被告丙○○現居臺中市東勢區，生活型態與工作環境都在臺中，並無購買系爭丁○○○房地後由被告乙○○占有使用之理由。系爭丁○○○房地是位於高雄市火車站附近之7樓透天厝，市價非僅1,120萬元價值，被告丙○○以低於市價之價格取得該不動產，顯見被告2人間之買賣不具對價，此可委請不動產估價師鑑定系爭丁○○○房地於99年5月2日之市價即明。被告丙○○應係知悉被告乙○○欲與原告甲○○離婚，遂依被告乙○○指示出面購買該房地，其資金來源或為全部由被告乙○○提供，或有部份是被告丙○○自己出資，然無論如何，被告丙○○並未出資或以顯不相當之代價購得系爭丁○○○房地，原告自得依民法第244條第2、4項請求撤銷其等間之移轉登記行為。
（四）被告乙○○雖於另案監護權訴訟向法官表示自己資力甚佳，居住於系爭丁○○○房地，可以提供子女優良環境，月薪至少15萬以上等語，但經原告甲○○查知被告乙○○已將價值4百萬元之賓士汽車過戶給母親，系爭丁○○○房地過戶給被告丙○○，其名下已無恆產，屬無資力之人，故其移轉系爭丁○○○房地給被告丙○○之行為，致使原告之債權無法平均受償。而原告係於100年6月23日刑事偵查過程中，經檢察官提示相關資料後，始知悉被告乙○○已將系爭丁○○○房地移轉登記至被告丙○○名下，因此是在100年6月23日左右才知道被告乙○○有脫產行為，原告於101年5月25日提出本件訴訟，未逾一年之除斥期間。
（五）並聲明：⒈被告乙○○與被告丙○○之間高雄市○○區○○段三小段718-4、718-23、718-24地號土地應有部分全部及其上同小段26042建號建物應有部分全部（門牌號碼：高雄市○○區○○○街○○○○○號），於99年5月4日所為以買賣為登記原因之物權行為及債權行為撤銷。⒉被告丙○○應將高雄市○○區○○段三小段718-4、718-23、718-24地號土地應有部分全部及其上同小段26042建號建物應有部分全部（門牌號碼：高雄市○○區○○○街○○○○○號），於99年5月4日所為以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷。⒊原告願供擔保，請求法院准予假執行之聲請。
二、被告抗辦略以：
（一）被告乙○○確有以1,120萬元對價出售系爭丁○○○房地給被告丙○○，被告丙○○於99年4月9日轉帳1120萬元予被告乙○○，此筆款項係被告丙○○本人3筆存單所轉，因被告丙○○於95年2月22日曾有未到期存單5筆，金額計1530萬元，此有被告乙○○所有之臺灣辛○○業銀行（下稱庚○○○）高雄分行帳號00000000000號存摺影本、被告丙○○所有之庚○○○高雄分行帳號00000000000號存摺影本，暨庚○○○100年10月5日100高雄字第85 01000557號函覆之活期存款交易明細、該行100年12月1日100高雄密字第8501000711號函文等附於臺中地檢署100年度偵字第14335號等案卷宗可佐。此外，證人林雪照於臺中地檢署100年度偵字第14335號案件偵查時，到庭具結證稱：過戶係由合夥人柯燈煌辦理，有問有無資金往來，他們說有，買賣價金由他們自己約定，丙○○有拿1100萬元給乙○○等語明確。而被告丙○○在臺中市東勢區有、賦在高雄市美濃區亦有田賦，此有稅務電子閘門財產所得調件明細附於偵查卷可稽；本件過戶業經財政部高雄市國稅局認定為非屬贈與財產，因而出具同意移轉證明書可參，並無原告所指房屋買賣價金過低之情事。
（二）按民法第244條係規定債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。又債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權。又民法第244條第1項、第2項所謂「有害及債權」或「害於債權人之權利」，係指債務人陷於無資力之狀態而言。最高法院95年度台上字第1741號裁判要旨可參。本件原告起訴時並未指出其對被告乙○○有何債權及被告乙○○究竟陷於如何之無資力狀態，原告其後固於101年8月30日言詞辯論時，主張其於99年5月4日時對被告乙○○有150萬元債權，且該債權係「被告乙○○說要支付臺中房貸及子女扶養費，可知被告乙○○確有積欠原告3人債權，因臺中房子是被告乙○○買給原告3人居住，原本原告不用買房子，可以出租高雄戊○○房子，但被告乙○○將臺中房子登記為原告所有，然後將可以出租之高雄戊○○房子過戶於己，理應付清臺中房子之房貸等情」云云。惟被告乙○○否認，應由原告先舉證以實其說。因99年5月4日原告甲○○與被告乙○○仍在夫妻關係存續中，原告甲○○名下之臺中房子，當時既然由原告3人居住，則被告乙○○所支付該屋每月房貸，應屬家庭生活費用之一部分，尚難以此推認原告3人因此對被告乙○○存有150萬元債權，且該150萬元債權之債權人是銀行，不是原告，兩造間未對銀行約定併存之債務承擔契約，原告甲○○亦於鈞院另案101年度中家簡聲字第1號事件審理中提出書狀表示被告乙○○於100年4月以前給付之家庭生活費用，每月超過8萬元，足見原告於99年5月4日當時，對於被告乙○○並無生活扶養費債權可言，且當時被告乙○○亦無原告所稱脫產之動機，既然在100年4月以前，被告乙○○每月給付之家庭生活費用均超過8萬元，當時亦未預期嗣後雙方會有離婚等訴訟，衡情被告乙○○亦不會向原告甲○○承諾付清甲○○名下房屋之房貸，原告起訴無理由，應予駁回。
（三）縱認原告對被告乙○○存有150萬元債權，因台中地檢署檢察官所為100年度偵字第14335號不起訴處分書第7頁第9行至第10行，明確記載原告甲○○於99年5月至8月間即已知悉被告2人就系爭丁○○○房地買賣之事實，故原告之撤銷權已逾一年之除斥期間，不得行使，應予駁回。並聲明：請求判決如主文。
參、本件經本院會同到庭之當事人為爭點整理，結果如下：
一、本件不爭執事項（本院引為判決之基礎）：
（一）原告甲○○與被告乙○○原為夫妻，育有未成年子女即原告劉Ｏ瑜、劉Ｏ廷，嗣乙○○於99年3月間向本院訴請離婚，該案曾經在100年11月23日和解離婚，原告甲○○聲請繼續審理，經本院家事法庭駁回原告甲○○之聲請後，甲○○提起上訴，由臺灣高等法院臺中分院審理中。
（二）原告甲○○、被告乙○○於婚姻存續期間內之95年12月27日將所購買之系爭己○○○房地登記在原告甲○○名下，以原告甲○○為借款人、被告乙○○為保證人之名義，向寅○商業銀行（嗣經合併後之存續銀行為壬○癸○商業銀行）貸款150萬元，約定清償貸款之本息係以原告甲○○名義開立之貸款本息繳款帳戶（帳號：0000000000000000號）向銀行清償，並由原告甲○○、被告乙○○共同簽發受款人為寅○商業銀行或其指定人、到期日為115年12月27日、面額150萬元之本票1紙交付銀行作為擔保。
（三）被告乙○○於95年12月起至100年3月1日止之期間內，均有按月匯款系爭貸款本息至上開繳款帳戶內之事實。
（四）系爭貸款之債權人壬○癸○銀行中台中分行曾於101年1月11日寄發通知予債務人甲○○，告知上揭貸款繳款帳戶應於100年12月27日繳納之月付金未依約繳納之情。
二、本件爭點為：
（一）程序上爭點：原告據以提起本件訴訟之撤銷權是否已逾一年之除斥期間而消滅？
（二）原告主張於被告乙○○移轉系爭高雄房地予被告丙○○時，原告對被告乙○○即存有系爭150萬元債權，有無理由？
（三）倘可認定原告上揭爭點（二）之主張為真，則原告主張被告乙○○出售系爭高雄房地予被告丙○○及移轉系爭不動產所有權之行為，究為有償行為抑或無償行為？被告乙○○之上述行為是否有害及原告之系爭150萬元債權？被告丙○○於買受系爭高雄房地時，對於被告乙○○有積欠原告150萬元的債務及被告乙○○是否已陷於無資力之狀態等情，是否明知其事而仍為買賣？
肆、本院得心證之理由：
一、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；又債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；民法第244條第1、2項分別定有明文。次按民法第244條規定所謂債務人害及債權之無償行為，係指因債務人之行為，致債權不能獲得滿足；換言之，因債務人之行為而致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權陷於清償不能或因難或遲延之狀態。又債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件，即：㈠為債務人所為之法律行為；㈡其法律行為有害於債權人；㈢其法律行為係以財產權為目的；㈣如為有償之法律行為；債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問。另債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，故債務人明知其財產不足清償一切債務，而竟將財產出賣或贈與於人，及受益人於受益時亦知其情事者，債權人即得依民法第244條第2項之規定，聲請法院撤銷。此項撤銷權之效力，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外（最高法院42年度台上字第323號及48年度台上字第1750號判例參照）。復按債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權（最高法院62年台上字第2609號判例參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號判例參照）。原告前揭主張其在被告2人間於99年5月4日為系爭丁○○○房地買賣移轉登記之前，即對被告乙○○存有債權，且其主張被告2人間所為系爭丁○○○房地買賣債權行為及移轉登記之物權行為，不具有對價、被告乙○○於系爭買賣之後已為無資力之人，至其債權受有損害等節，均為被告所否認。則原告自應就其主張對己有利之事實，先負舉證責任，合先敘明。
二、查被告乙○○前於93年間購入高雄市○○區○○段三小段718-4、718-23、718-24地號土地，所有權登記日期為93年2
月25日後，以自己名義在上開土地上興建同小段建號26042 號之鋼筋混凝土造五層樓建物（門牌號碼：高雄市○○區○○○街○○○○○號）。其後，被告丙○○於99年4月9日以其所有之子○○○高雄分行帳號00000000000號帳戶，匯款11 20 萬元至被告乙○○之子○○○高雄分行帳號00000000000號帳戶內，用以支付系爭丁○○○房地之買賣價金，兩人於99 年4月13日簽訂土地建築改良物所有權買賣移轉契約書後，被告乙○○即於99年5月4日以買賣為原因，將系爭丁○○○房地移轉登記至被告丙○○名下乙節，此有原告提出之系爭丁○○○房地之建物登記第二類謄本、土地登記第二類謄本、網路申領異動索引等證據附卷可參（見本院審理卷第7至10頁），並有高雄市政府地政局三民地政事務所101年6月6日高市地政民價字第101704373001號函所附土地登記申請書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、印鑑證明、戶口名簿影本、土地增值稅免稅證明書、契稅繳款書、地政規費徵收聯單、財產部高雄市國稅局非屬贈與財產同意移轉證明書、土地所有權狀等件影本（見本院審理卷第21至41頁）、高雄市西區稅捐稽徵處三民分處101年6月7日高市西稽三房字第10 18617617號函所附系爭丁○○○房屋101年期課稅明細表影本（見本院審理卷第42至43頁）、高雄市政府地政局三民地政事務所101年10月22日高市地政民登字第10170824200號函所附高雄市○○區○○段三小段718-24地號土地之土地登記謄本及自95年迄今之異動資料（見本院審理卷第220至223頁）附卷可稽，兩造對此均不爭執，自堪信為真實。而被告丙○○於99年4月9日有3筆存單金額共11,324,101元自其本人之綜合存款帳戶轉入上開庚○○○高雄分行帳戶後，即於同日匯款1,120萬元至被告乙○○之臺丑○行高雄分行帳戶內支付系爭買賣價金之事實，亦有庚○○○100年10月5日100高雄字第8501000557號函覆之活期存款交易明細、被告丙○○所有之該行高雄分行帳號0000 0000000號存摺影本、被告丙○○所有之該行高雄分行帳號00000000000號存摺影本，暨該行100年12月1日100高雄密字第8501000711號函暨查詢資料等件附於臺中地檢署100年度偵字第14335號偵查卷宗內可佐（見100年度偵字第
14 335號偵查卷二第6至160頁、第191至198頁、第268至270頁，上開匯款往來紀錄所在頁數分別為第56頁及第152頁），亦經本院調閱上開刑事偵查卷宗核閱屬實。是被告乙○○與丙○○間所為系爭丁○○○房地之買賣及移轉登記之法律行為，係有償行為，合先認定。
三、次查，被告丙○○於95年2月22日前之定期存款明細顯示其確有未到期定期存款單5筆共計1530萬元，至遲於系爭買賣前之98年11月10日，定期存款明細顯示仍有未到期定期存款單4筆共計1330萬元，嗣於系爭買賣後之99年9月1日，定期存款明細則顯示僅餘未到期定期存款單1筆2百萬元乙節，此觀諸被告丙○○之上開庚○○○高雄分行存摺影本即明（見同上偵查卷第193頁），是被告丙○○抗辯其係以本人3筆存單所轉金額支付系爭1,120萬元之買賣價金等語，應屬真實可採。原告空言主張被告丙○○支付系爭買賣價金之資金流程應是被告乙○○或其家人輾轉以三角作帳方式，先由被告乙○○（或其家人）預先分次領出1120萬元交給被告丙○○，再由被告丙○○由帳戶轉匯給被告乙○○，以製造資金流程存在之假象云云，要屬個人臆測之詞，核與事實不符，尚無可採。
四、原告固主張其等3人於99年5月4日前業對被告乙○○存有150萬元債權云云，惟查：
（一）原告甲○○主張其與被告乙○○原為夫妻關係，育有未成年子女即原告劉Ｏ瑜、劉Ｏ廷，被告乙○○於99年3月間向本院訴請離婚後，原告甲○○與被告乙○○於100年11月23日和解離婚，惟原告甲○○聲請繼續審理後，經本院家事法庭駁回之事實，兩造對此均不爭執。嗣原告甲○○提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院於101年11月20日以101年度家上字第65號駁回甲○○之上訴在案，此有台中高分院101年度家上字第65號民事判決書1份附卷可參，是原告甲○○與被告乙○○於100年11月23日前仍在婚姻關係存續中乙節，首堪認定。
（二）另原告甲○○主張其與被告乙○○於婚姻存續中之95年12月27日，一同購買系爭己○○○房地後，約定登記在原告甲○○名下，以原告甲○○為借款人、被告乙○○為保證人之名義，向當時之寅○商業銀行（嗣經合併後之存續銀行為壬○癸○商業銀行）貸款150萬元，約定清償貸款之本息係以原告甲○○名義開立之貸款本息繳款帳戶（帳號：0000000000000000號）清償，並由原告甲○○、被告乙○○共同簽發受款人為寅○商業銀行或其指定人、到期日為115年12月27日、面額150萬元之本票1紙交付銀行作為擔保後，被告乙○○自95年12月起至100年3月1日止之期間內，均有按月匯款系爭貸款本息至上開繳款帳戶內之事實；而系爭貸款之債權人壬○癸○銀行中台中分行係於101年1月11日寄發通知予債務人甲○○，告知上揭貸款繳款帳戶應於100年12月27日繳納之月付金未依約繳納之情，業經被告表示不爭執，並有上揭本票影本、契據變更暨補充約定書、101年1月11日繳款通知書、壬○癸○商業銀行房屋擔保借款繳息清單、原告甲○○之壬○癸○銀行中台中分行活期儲蓄存款帳戶存摺影本、查詢帳戶還款/待收明細登錄單、原告之存摺影本等件附卷可參（見本院審理卷第68至71頁、73至78、192至195、198至21 3頁），固堪信實。
（三）原告固主張其與被告乙○○就系爭150萬元貸款具有併存之債務承擔契約云云，惟此經被告堅決否認。按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與民法第300條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任。亦即，債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係（最高法院23年上字第1377號、49年台上字第2090號判例參照）。又按，不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承擔，均必以第三人與債權人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提。苟無該承擔債務之合致意思表示，縱第三人基於其他原因（例：民法第268條所定第三人負擔契約之損害賠償責任），須對債權人為給付，自非屬於債務承擔。而債務之承擔，乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為目的之契約，須達債務主體變更之程度，始足當之；如債務之主體並未變更，僅就履行方法有所約定，尚不得謂為債務之承擔（最高法院86年度台上字第2700號、86年度台上字第3487號判決參照）。另按，所謂保證，係指當事人約定一方(保證人)於他方（債權人)之債務人（主債務人）不履行債務時，由其代負履行責任之契約而言。在主債務人或保證人清償債務以前，主債務人之債務依然存在。而債務承擔，祇須具備債務承擔之要件，即發生原債務人之債務移轉於承擔債務之第三人之效力。易言之，原債務人已因債務承擔而脫離其債務人之地位，此與保證契約成立時之債務人之債務依然存在之情形顯不相同（同院69年度台上字第3652號判決參照）。依上開說明，系爭己○○○房地之貸款150萬元，既係以原告甲○○名義為該消費借貸關係之債務人、被告乙○○為保證人，債權人則為寅○商業銀行，則被告乙○○於簽立卷附「契據變更暨補充約定書」時起依約應負擔之保證債務，對於債權銀行而言，固已存在，惟該保證債務僅係債權人於主債務人即原告甲○○不履行債務時，得向保證人即被告乙○○請求代負履行責任，要無可由原告甲○○逕依民法保證之規定對被告乙○○請求負履行責任之餘地。加以原告甲○○未能舉證證明其與被告乙○○間，業與債權銀行就系爭150萬元貸款債務約定併存之債務承擔契約，原告甲○○當無從依卷附「契據變更暨補充約定書」之約定內容，對被告乙○○作何請求。是原告甲○○主張因被告乙○○95年12月25日在「契據變更暨補充約定書」內簽約擔任保證人，其因此對被告乙○○取得系爭150萬元債權云云，亦屬無據，不足採信。
（四）又按發票人、承兌人、背書人及其他票據債務人，對於執票人連帶負責，為票據法第96條第1項所明定。所謂連帶負責，就票據債務人與執票人間之關係言，係指各票據債務人就執票人所得追索之金額，負全部清償責任，此固與民法之連帶債務相當，然就票據債務人相互間之內部關係言，僅有追索權之問題，即票據債務人為清償時，僅得對其前手行使追索權，直至發票人為止，但票據債務人相互間並無內部如何分擔之問題，即並無民法上連帶債務人間分擔、求償或代位之關係，此與民法上之連帶債務有別。故本票發票人及背書人雖依票據法第96條第1項之規定，應對執票人連帶負責，惟該連帶負責既非民法上之連帶債務，自無民法第276條規定之適用（最高法院90年度台上字第153號判決參照）。依此，被告乙○○固因與原告甲○○共同簽發系爭面額150萬元本票之故，而須對於執票人連帶負責，惟依上開說明，就票據債務人相互間之內部關係言，所謂連帶負責，僅有追索權之問題，即票據債務人為清償時，僅得對其前手行使追索權，直至發票人為止，但票據債務人（即共同發票人）相互間並無內部如何分擔之問題，亦即，並無民法上連帶債務人間分擔、求償或代位之關係，此與民法上之連帶債務有別。故原告甲○○、被告乙○○均為系爭本票發票人，固應依票據法第96條第1項之規定，對執票人即債權銀行連帶負責，惟得向原告甲○○或被告乙○○之一人或全體行使追索權之人，僅執票人即債權銀行而已，原告甲○○除因被執票人追索而已為清償後，因此取得與執票人同一之權利，而得向共同發票人即被告乙○○追索外，別無任何追索權存在，此乃當然之理。於本件中，債權人壬○癸○銀行中臺中分行固曾於101年1月11日寄發通知予債務人甲○○，告知上揭貸款繳款帳戶應於100年12月27日繳納之月付金未依約繳納之情，業為兩造所不爭執，惟本件迄言詞辯論終結前，原告既未主張其業經執票人持系爭150萬元本票行使追索權，且尤其代為給付該票款150萬元，因而取得與執票人同一之權利情形存在，自不得逕命被告乙○○對其負系爭本票之發票人義務。是原告甲○○主張其因被告乙○○於共同簽發系爭本票時，即對被告乙○○取得系爭150萬元債權云云，亦無可採。
（五）此外，民法第1003條之1規定「家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之。因前項費用所生之債務，由夫妻負連帶責任。」，同法第1089條則規定「對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。父母對於未成年子女重大事項權利之行使意思不一致時，得請求法院依子女之最佳利益酌定之。法院為前項裁判前，應聽取未成年子女、主管機關或社會福利機構之意見。」是以，在原告甲○○與被告乙○○之婚姻存續中，其等2人對於未成年子女即原告劉Ｏ瑜、劉Ｏ廷之權利義務，係共同行使或負擔，而其等夫妻雙方就家庭生活費用之負擔，固可約定由夫之一方即被告乙○○支付，妻之一方即原告甲○○則依其家事勞動或其他照顧子女之情事予以分擔。是以，被告乙○○為原告3人購置系爭己○○○房地居住使用，係屬夫妻婚後財產之處分行為，而其等於購買系爭己○○○房地之際，約定貸款本息須由被告乙○○匯款至原告甲○○之壬○癸○銀行帳戶內，供債權銀行扣款支付乙節，則屬夫妻間針對家庭生活費用約定負擔之範疇。然依原告劉Ｏ瑜於本院另案即101年度中家簡聲字第1號給付教育費事件作證內容，可知被告乙○○於92年至99年3月間，每月匯款5、6萬元至原告甲○○之壬○癸○銀行帳戶，及給原告甲○○3張信用卡，每個月刷卡費用約3萬元，被告乙○○支付之上開金額包含生活開銷、水電瓦斯、手機費、補習費、才藝費、房貸、車子保險、各項稅金、小孩營養品，不包括原告劉Ｏ瑜之教育費，原告劉Ｏ瑜之教育費之前由被告乙○○匯款至學校指定之帳戶，另被告乙○○約每月探視原告母子3人1次，每次給付原告母子3人共計1萬餘元之零用金；而被告乙○○於99年3月後未再探視原告，未再給零用金，經被告乙○○先停掉原告甲○○之3張信用卡後，至100年5月間為止，仍有匯款包含生活開銷、水電瓦斯、手機費、補習費、才藝費、房貸、車子保險、各項稅金、小孩營養品費用在內之5、6萬元至原告甲○○之壬○癸○銀行帳戶至100年5月間，，不包括伊的教育費，100年5月後至101年10月間止，每月匯款由5、6萬元減為每月匯款2萬元，且係匯至原告劉Ｏ瑜之郵局帳戶內等情，亦經原告劉Ｏ瑜於本院另案審理中證述明確，由此可知被告乙○○於出售系爭丁○○○房地予被告丙○○及移轉登記所有權當時，就其應支付給原告母子之家庭生活費用及對原告劉Ｏ瑜、劉Ｏ廷之教育費等費用，均有如期給付，是原告劉Ｏ瑜、劉Ｏ廷對於被告乙○○並無任何據以請求給付扶養費或教育費之事由發生，其等對於被告乙○○自未因此發生債權之請求權至明。縱被告乙○○出資購置系爭己○○○房地之目的，係為提供原告劉Ｏ瑜、劉Ｏ廷居住、就學之用，惟原告亦不會因此逕對被告乙○○享有債權，是原告此部分主張亦無理由。至被告乙○○倘於100年5月以後，未依其與原告甲○○間針對家庭生活費用負擔之約定，給付每月貸款本息予原告甲○○，致原告甲○○基於債務人之地位，須先行清償每月貸款本息後，欲依其與被告乙○○間之約定向被告乙○○求償，此一給付義務亦須在經被告乙○○拒絕給付而原告已先行墊付之情形下，方有可能發生。然不問此種原告先為墊付之情形已否發生，因被告2人間之系爭買賣移轉登記之物權行為業於99年5月4日完成，斯時被告乙○○既有按月支付每月家庭生活費用（含每月貸款本息）予原告之事實，原告甲○○就系爭150萬元貸款尚未出現遲延給付之問題，尚自未發生其經債權銀行催告而先為墊付系爭貸款本息之情事，自無任何因先行墊付上開貸款本息而須請求被告乙○○清償之債權產生，揆諸上開判例意旨，原告並無可資行使之撤銷權存在。
五、至原告甲○○另主張對被告乙○○存有540萬元債權云云，亦經被告否認在卷。查本件原告甲○○就其主張系爭戊○○房地於95年係受被告乙○○詐騙而以夫妻贈與為原因辦理過戶乙節，係主張對己有利之事實，自需先負舉證責任。然而，不問原告甲○○係主張系爭戊○○房地遭被告乙○○擅自出售致受有財產上損害之侵權行為損害賠償請求權，抑或另主張其委任被告乙○○出售系爭戊○○房地，因被告乙○○於出售該房地後未將買賣價金交付給其，故依民法第541條規定請求被告乙○○交付買賣價金之債務不履行請求權云云，均須俟系爭戊○○房地經被告乙○○於99年11月25日出售予他人後始發生。惟被告2人間就系爭丁○○○房地之買賣契約債權行為及移轉登記之物權行為，早於99年5月4日即完成，則被告乙○○出售系爭戊○○房地之行為，既在其出售及移轉系爭丁○○○房地所有權予被告丙○○以後所為，顯見在被告2人買賣系爭丁○○○房地當時，原告甲○○對於被告乙○○尚無任何侵權行為損害賠償請求權或依委任契約所得主張之金錢交付請求權存在至明。
六、至原告甲○○主張其於95年初受被告乙○○佯稱要出售系爭戊○○房地之故，方交付該不動產之權狀文件予被告乙○○云云，固舉其母陳洪蜜及原告劉Ｏ瑜2人為證，欲證明被告乙○○確有向其表示系爭戊○○房屋出售價金之一半會給原告甲○○，剩餘價金用來支付系爭己○○○房屋貸款，其基於該原因才同意擔任連帶保證人乙節。惟因被告業於101年8月30日言詞辯論期日自認被告乙○○有為了購買臺中房子而賣掉高雄戊○○房子之事實等語在卷，顯見被告對於原告所主張之原告甲○○於95年初同意出售系爭戊○○房屋之原因及同意擔任系爭己○○○房地貸款債務人之原因乙節，業於言詞辯論時自認，依民事訴訟法第279條第1項規定，就此部分之事實即無庸舉證，自無傳喚證人陳洪蜜及原告劉Ｏ瑜作證之必要。然而，經依卷附原告所提事證調查暨斟酌全辯論意旨後，本院尚難就原告甲○○所主張因受被告乙○○詐騙而交付系爭戊○○房屋之權狀文件，遭被告乙○○擅自辦理夫妻贈與過戶，其後並擅自於99年11月25日以540萬元出售，致其受有損害乙節，形成對被告乙○○不利之確切心證，是原告主張其於99年5月4日對於被告乙○○另有540萬元債權存在云云，亦屬無據，不足採信。
七、綜上所述，原告主張其等於95年12月25日被告乙○○在系爭借據內簽名擔任保證人及共同簽發系爭本票予債權銀行之際，即因此對被告乙○○取得系爭150萬元債權云云，均無理由，既不足採。而原告甲○○另主張受被告乙○○詐騙而交付系爭戊○○房地之權狀資料予被告乙○○，致遭被告乙○○擅自辦理夫妻贈與移轉登記云云，所為舉證亦有不足。至原告甲○○主張因被告乙○○於99年11月25日以540萬元擅自出售系爭戊○○房地予他人，其因此得依侵權行為損害賠償請求權或委任契約之金錢交付請求權等法律關係，請求被告乙○○交付該540萬元云云，縱認屬實，亦係在被告2人間之系爭丁○○○房地買賣行為後所發生，則被告2人買賣系爭丁○○○房地當時，原告甲○○對於被告乙○○並無任何侵權行為損害賠償請求權或依委任契約所得主張之債務不履行請求權存在，顯見原告於系爭丁○○○房地移轉時，並未對被告乙○○有任何債權存在，其等3人依民法第244條第2項規定請求撤銷被告間之行為，應屬無據。從而，原告本件起訴所為請求，均無理由，應予駁回。
伍、兩造其餘攻擊、防禦方法（包括原告行使撤銷權有無於除斥期間、被告間之行為是否為詐害行為、被告乙○○於行為時是否明知有害於債權人、被告丙○○於受益時是否明知有詐害債權人權利之情事等）及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。至原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失其附麗，應併予駁回。
陸、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 102 年 1 月 9 日
民事第五庭 法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 9 日
書記官 許瓊文