臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第1798號原 告 張晴宜訴訟代理人 黃明絮被 告 張均文訴訟代理人 王俊凱律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國101年12月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將座落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地所有權應有部分各二十分之一移轉登記予原告。
被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾玖萬壹仟零參拾貳元整，及自民國一百零一年七月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰壹拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰參拾陸萬捌仟玖佰伍拾玖元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、本件兩造為姊弟關係，兩造之母親莊素貞於民國88年9月21日九二一地震時死亡，留有遺書（下稱系爭遺書）1紙，內容略以：……五筆土地(即台中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等五筆土地)，共3,277坪。所有權人：
張苕江、被告（即被告）各持分二分之一。被告所有額計1638.5坪，此乃先人所留不動產，諒為母疼惜兒女之心，故訂定以下不動產分配情形，此茲明瞭雖五筆土地暫先以被告名義持有，實質張翠怜（更名為張晴宜，即原告）與張惠怜亦各持有十分之一，被告持有8/10，嗣後如有土地買賣異動所得價金及所付手續費，每次均須以母遺言所為秉持分配不得異議。嗣被告信守遺書之意旨，在族親莊宗銘、張偉進二人之見證下於88年11月21日出具切結書（下稱系爭切結書），內容亦載明被告願將其所有系爭五筆土地之應有部分各1/10辦理所有權移轉登記予原告與張惠怜。詎料，被告僅在100年12月21日以贈與為原因，將系爭210地號土地（面積2263. 06平方公尺）分出18935/300000移轉登記予原告所有，其餘土地屢經催告均拒不履行。為此，原告依系爭切結書及系爭遺書之內容，請求被告將其所有如下所示土地1/2應有部分之1/10移轉所有權登記予原告及給付補償金如下：
(一)同段708地號土地部分：⒈原同段708地號土地因分割而增加同段708-1地號土地（面積
598.74平方公尺）。嗣同段708-1地號土地被政府徵收，被告受領新台幣（下同）5,147,607元之補償費。
⒉因原告有被告名下原同段708地號土地1/10之實質持分，從而：
⑴被告應將其名下同段708地號土地（面積353.32平方公尺
）1/2應有部分之1/10所有權移轉登記予原告。⑵被告應將受領同段708-1地號土地之徵收補償金之1/10，即514,760元給付予原告。
(二)同段187地號土地部分：⒈原同段187地號土地因分割而增加同段187-1地號、187-2地
號土地。嗣被告業將同段187-1地號、187-2土地分別出賣予第三人王添鑽、吳王滿，故原告依101年1月土地之公告現值18,600元徵收價款1.4倍計算該同段187-1、187-2地號土地之價值為9,440,802元。
⒉因原告有被告名下原同段187地號土地1/10之實質持分，從
而，被告應將出賣同段187-1、187-2地號土地之價格之1/10，即944,080元給付予原告。
(三)同段209地號土地部分：⒈原同段209地號土地因分割而增加同段209-1地號土地（面積
271.95平方公尺）及209-2地號土地（卷第11、35頁）。嗣同段209-1地號土地被政府徵收，被告受領348,096元之補償費。
⒉因原告有被告名下原同段209地號土地1/10之實質持分，從而：
⑴被告應將其名下同段209地號土地（面積5,172.22平方公尺）1/2應有部分之1/10所有權移轉登記予原告。
⑵被告應將受領同段209-1地號土地之徵收補償金之1/10，即34,809元給付予原告。
(四)同段210地號土地部分：⒈原同段210地號土地因分割而增加同段210-1地號土地（面積
193.27平方公尺）。嗣同段310-1地號土地被政府徵收，被告受領1,656,614元之補償費。
⒉因原告有被告名下原同段210地號土地1/10之實質持分，從而：
⑴被告業應將其名下同段210地號土地之18935/300000所有權以贈與為原因移轉登記予原告。
⑵被告應將受領同段210-1地號土地之徵收補償金之1/10，即165,661元給付予原告。
(五)同段26地號土地部分：⒈原同段26地號土地因分割而增加同段26-1地號土地（面積
240.25平方公尺）。嗣同段26地號土地被政府徵收，被告受領3,317,202元之補償費。
⒉原告有被告名下原同段26地號土地1/10之實質持分，從而：
⑴被告應將受領同段26地號土地之徵收補償金之1/10，即331,720元給付予原告。
⑵另被告應將其名下同段26-1地號土地1/2應有部分之1/10所有權移轉登記予原告。
二、對被告抗辯之陳述：⒈系爭187地號土地雖於作成系爭切結書當時，並未在被告名
下，惟同段187地號土地之前曾在被告名下過，其亦為遺產，故依系爭切結書及系爭遺書之內容，原告對之仍有1/10之實質持分。
⒉系爭切結書中所載被告應將名下系爭五筆土地應有部分1/10
所有權移轉登記予原告及張惠怜，並非出被告自願，而係依據系爭遺書而來，故系爭切結書並非贈與契約。
⒊系爭和解契約之內容包括被證三流程圖及徵收補償金問題，
兩造就補償金部分既然無法達成合意，則系爭和解契約之意思表示並未達三方合致而成立生效，兩造間之爭議並未因此獲得解決，故被證三流程圖並不生遮斷系爭切結書之效力。
三、並聲明：如主文第1、2項所示外，並願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、系爭遺書並無民法上之任何效力，故原告無法據以主張任何權利：
(一)系爭遺書僅有立遺書人莊素貞之簽名，但並未記明年、月、日，自不符合民法1190條之法律規定，故系爭遺書非自書遺囑，不生自書遺囑效力。又系爭遺書亦不符合民法第1191條公證遺囑、第1192條之密封遺囑、第1194條代筆遺囑、第1195條口授遺囑之構成要件，故系爭遺書非屬於任何法定遺囑。
(二)遺囑乃被繼承人對於即將成為遺產之自己的財產為規劃管理，而系爭遺書僅是被告母親之願望，並非遺囑：
參閱臺中縣豐原地政事務所85年11月14日中縣豐地謄字第（甲）44111號台灣省臺中縣○地000000000000000000000段000地號、708地號、209地號、210地號及26地號之原因為法院和解；原告76年12月3日取得當時同段187地號之原因為判決移轉（詳卷第42至53頁）所示，被告取得上開土地乃係本於獨立之權源，與繼承無涉，被告本得自由處分其所有之土地。而系爭遺書內所記明之財產實為被告所有，非屬於被告母親所有，故被告母親對於被告財產之規劃，僅為被告母親之「願望或期待」，尚不對於任何人有法律上之拘束力。
(三)鬮分契約之制度與現今民法繼承編之規範多有牴觸，不得任意援引：
系爭遺書並非於家族族長面前就各房應分配所得之財產進行分配，僅為立遺書人之私下書寫，未得各房同意，並非鬮分契約。
二、系爭切結書之性質應為贈與契約：
(一)被告取得同段708地號、209地號、210地號、26地號土地係因出於與確定判決有相同效力之「訴訟上和解」，並非因繼承而取得：
承上所述，由上開臺中縣豐原地政事務所核發之土地登記簿，可以得知被告取得同段708地號、209地號、210地號、26地號以及186地號之原因，均為與確定判決有相同效力之「訴訟上和解」，是被告並非因繼承而取得上述地號之土地，故被告自得自由處分其所有之土地。
(二)系爭切結書就同段187地號土地部分應屬於「錯誤之意思表示」，被告未曾取得該所有權，自無從為移轉所有權登記：⒈同段187地號土地在系爭切結書成立前及切結書成立後均不
屬於被告所有，此參見臺中市雅潭地政事務所核發之電子土地登記第二類謄本（詳卷第54頁）可知，同段187地號土地所有權人乃訴外人張苕江自87年9月17日因共有物分割而取得，迄今張苕江仍為所有權人，該地自始不屬於被告所有。是系爭切結書中所述同段187地號土地根本未登記在被告名下，系爭切結書卻錯誤描述該筆土地在被告名下，故於系爭切結書中始記載「暫時登記於被告名下」、「隨時可由原告請求而為移轉」、「原告應該提供所有權狀以及印鑑」等完全與事實背道而馳之描述。蓋非被告所有之土地，何來被告名義登記？何來被告應該隨時配合移轉？何來被告提供自己所有權狀以及印鑑配合原告移轉？由此足可見當事人訂立系爭切結書時並非謹慎，而致生文義之闕漏與法律效力之錯誤。
⒉兩造就同段187地號土地之所有權有錯誤認識，如於成立系爭切結書時知悉該錯誤，則應不會為該意思表示：
由系爭切結書前後文義可以明確推知，兩造於系爭切結書成立時，對於同段187地號土地之所有權人有所誤解，若兩造於切結書簽立時知悉此事由，則不會簽立此一內容於系爭切結書中。
(三)系爭切結書之內容提及同段708地號、209地號、210地號、26地號土地，其性質應屬於贈與：
被告將自己之財產無償給與原告及訴外人張惠怜，乃係因顧及母親臨終前對同胞姐妹之掛念，因此願意與原告及訴外人張惠怜成立系爭贈與契約。雖原告主張依系爭切結書加上系爭遺書主張權利，惟其仍應類似於贈與契約無誤。
三、兩造間業已透過代書劉惠美成立替代系爭切結書之被證三流程圖之和解契約，系爭切結書之效力已因事後兩造和解而遮斷，故原告無法根據系爭切結書為任何主張：
(一)在證人劉惠美之居間協調下，兩造已達成如被證三流程圖內容之和解共識，並以之取代系爭切結書之內容：
兩造及訴外人張惠伶為尋求以公平誠信之方式，使被告能有效履行贈與契約，乃同意針對系爭切結書所生之爭議達成和解，因三方當事人都需上班，故未共處一室討論過，所有意思表示皆是當事人透過劉惠美代書的傳達完成契約意思表示合致，而成立和解契約，和解契約內容則如被證三流程圖（卷第55頁）所示，並經證人劉惠美到院證述：「第一張的遺書我沒有看過，切結書是原告傳真給我看的，請我計算土地的面積及持分，至於切結書是誰寫的，我不知道。我有傳真壹張表給被告看，有些地號被徵收，有些土地比較分散，後來經由我的居間協調，兩造同意將切結書上面所示的土地、地號，被告應移轉給原告部分，集中在209、210地號土地上，持分按照被證三流程圖最右邊所示。209、209-2地號原告依切結書可分得之持分面積集中到209地號土地為2588.79平方公尺，占209地號持分300000分之15016，另外210、26-1、708地號原告依切結書可分得持分面積集中到210地號土地上，合計1428.315平方公尺，該面積占210地號持分面積300000分之18935。」(卷第64頁背想)無誤。
(二)兩造對於被證三流程圖內容取代系爭切結書已達成訴訟上合致：
證人劉惠美到院證稱「(請問證人所規劃209、210地號的方式，已經替代掉切結書？)是的，但是因為209地號無法申請到農業證明達到免徵增值稅的目的，所以一直沒有辦法辦過戶，為了給原告壹個交代，辦理壹個預告登記，原告也同意按照流程圖，應該分給原告的該筆土地權利範圍辦理預告登記。但被告不同意，因他問其他代書說，以後要處分就沒有辦法辦理，我告知並不影響被告權利範圍的日後處分行為。之後沒有辦理預告登記，造成原告提出本案訴訟。」法官接著詢問：「證言是否實在？」被告訴訟代理人回答：「有關於應由訴外人，原告妹妹負擔補償金給原告部分交代不清。其餘實在。」原告接著回答:「證言實在。沒有問題問證人。…」（卷第65頁）。由以上可知，原告就被告所主張被證三流程圖取代系爭切結書內容，同意證人之證言，自屬於原告在訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力。法院自應認原告所自認之上開事實為真，以證人所規劃被證三流程圖替代系爭切結書內容為裁判之基礎。
(三)兩造僅對於被證三流程圖有意思表示一致，以外之和解條件，諸如補償金約定並沒有任何意思表示合致：
⒈被證三流程圖成立於土地被徵收補償之後，不僅解決土地移轉部分，也包含相關補償費用之部分：
經法院兩次傳喚土地代書劉惠美及訴外人張惠伶，可知被證三流程圖之協議時間是在土地徵收後，有關土地過戶過程已經三方同意交由代書劉惠美居間協調並辦理，顯見完成土地過戶的流程及三方均同意按被證三流程圖進行移轉，依社會通常之觀念當然已包含徵收補償金之給予。
⒉又依據一般社會通念，沒有人會將和解契約之約定切割，而
使單純土地移轉事宜，分別為土地移轉以及補償金，因被證三流程圖之和解內容乃簡化系爭切結書而來，此將可以使用之土地齊集在單一土地上，故系爭和解契約之分割方案一方面讓土地分割後使用人可以更加有效利用土地。二方面，該分割方案促使被告加速完成義務之履行，蓋若補償金為重要之點，依社會通念如有金錢給付之必要，必須請參與協調見證之中間人進行紀錄和約定給付日期，然證人代書劉惠美為唯一之意思表示使者，確未知悉有補償金之約定亦未加以記錄，顯見兩造間並未有補償金之約定給付存在。
(四)兩造已就被證三流程圖和解內容執行土地贈與之移轉，且原告已分得同段210地號土地比例為18935/300000，亦足確認兩造間必然同意系爭和解契約：
⒈依被證三流程圖，被告應就同段210地號土地移轉18935/300
000之持分，及209地號土地移轉15016/300000之持分贈與予原告。此一部分，可經由100年12月20日就同段210地號土地之所有權移轉，其物權契約上之原告以及被告之用印而可得證明。而兩造與訴外人張惠伶確實業依被證三流程圖之內容，完成同段210地號之土地移轉之移轉過戶，原告已分得同段210地號土地比例為18935/300000。
⒉針對同段210地號土地之所有權移轉，原告和訴外人張惠伶所取得之比例不相同，原因如下：
⑴同段210地號土地面積為2263.06平方公尺，被告在移轉前
持分為1/2，持有該地1131.53平方公尺之面積。依照被證三流程圖所示，訴外人張惠伶取得該地土地面積為266.29平方公尺；原告取得該地土地面積為142.83平方公尺。換算成百分比，則為訴外人張惠伶取得土地面積與被告所擁有之土地持分面積的百分比為266.30/1131.53≒23.534 %；原告所取得土地面積與被告所擁有之土地持分面積的百分比為142.83/1131.53≒12.63%。訴外人張惠伶所取得之土地面積較原告多出266.29－142.83＝123.46平方公尺。
⑵然原本被告就同段210地號土地，有意移轉給原告和訴外
人張惠伶土地面積均等為與被告所擁有之土地持分面積的百分比為204.56/1131.53≒18%，換算成面積等同為204.56平方公尺。然原告希望取得現金，訴外人張惠伶則表示願意解決此問題，故而訴外人張惠伶願意取得原告所應得之部分土地面積為61.73平方公尺，然後自己提出相當之金額給原告，是以，原告僅取得同段210地號土地面積為
142.83平方公尺之土地。⒊嗣後，原告因未從第三人張惠伶處取得應得之金錢補償，轉
而對已成立之和解方案心生不滿，對被告提起履行契約之民事訴訟，希冀被告履行系爭切結書之內容。惟劉惠美代書所為被證三流程圖，與系爭切結書之內容大不相同，然原告、被告及第三人張惠伶均交付個人印鑑委由劉惠美代書完成依據流程圖作成之贈與契約書，並以此契約書完成部分土地之所有權移轉，顯見原告和被告間均同意被證三流程圖內容，並與張惠伶達成合意由流程圖簡明的持分移轉取代系爭切結書；被告願意繼續履行將「台中市○○區○○段○○○○號土地移轉15016/300000之持分」贈與予原告之和解內容等語，資為抗辯。
四、並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由
一、下列事實為兩造所不爭執，並有系爭遺書、切結書、土地登記謄本在卷可稽，本院以之為判決基礎：
(一)系爭遺書中記載系爭五筆土地為祖產，暫登記於被告名下，原告及證人劉惠怜就系爭五筆土地被告名下應有部分所有權各有1/10實質持分，嗣被告亦依據系爭遺書之意旨，簽立系爭切結書載明願將其名下系爭五筆土地之應有部分各1/10辦理所有權移轉登記予原告及證人張惠怜。
(二)系爭五筆土地其後分割移轉為11筆土地，其分割移載出之地號、面積、被告應有部分詳如附表所載(其中系爭209地號尚分割移載出209-2地號土地，原告未為請求)。
二、原告又主張，依系爭切結書及系爭遺書之內容，其自有權請求被告依原告之實質持分移轉所有權登記及給付徵收補償金等語，為被告所否認，並以系爭遺書、切結書所載系爭187地號土地從未登記於被告名下，就此部分記載係屬錯誤，且系爭切結書為贈與契約，系爭切結書之效力已因事後兩造之被證三流程圖而遮斷，故原告無法根據系爭切結書為任何主張等語，資為抗辨。是本件爭點所在，厥為系爭187地號土地是否為祖產，且曾登記於被告名下？原告請求權性質究為贈與契約或其他？兩造間就系爭切結書所載之土地是否嗣後和解成立被證三流程圖契約而不得再依系爭切結書請求？
三、系爭187地號土地曾登記於被告名下。原告主張系爭187地號土地為祖產，曾登記於被告名下，並舉卷附舊簿土地登記謄本為證，為被告所否認。經查，依卷附系爭187地號土地之舊簿土地登記謄本所載(卷第48、49頁)，於76年間曾以判決移轉為原因移轉登記所有權應有部分1/2於被告名下，是被告此部分抗辯，難認有據。
四、系爭切結書應屬兩造及證人張惠怜間協議分割祖產契約，而非贈與契約：
(一)系爭五筆土地為祖產。觀諸系爭遺書之記載：「……五筆土地，共3,277坪。所有權人：張苕江、被告（即被告）各持分二分之一。被告所有額計1638.5坪，此乃先人所留不動產，諒為母疼惜兒女之心，故訂定以下不動產分配情形，此茲明瞭雖五筆土地暫先以被告名義持有，實質張翠怜(原告更名前之姓名)與張惠怜亦各持有十分之一，被告持有十分之八，嗣後如有土地買賣異動所得價金及所付手續費，每次均須以母遺言所為秉持分配不得異議。……」（卷第18頁）。又觀諸系爭切結書所載：
「……原屬祖產之田、畑等共五筆土地，願遵照母親生前遺囑該等土地，雖暫先登記在切結書人名下，但胞姊妹有繼分權，應分繼所有權給胞姊張晴宜與胞妹張惠怜，各持分壹拾分之一……」。再觀諸臺中縣豐原地政事務所85年11月14日中縣豐地謄字第（甲）44111號台灣省臺中縣○地000000000於0000000000000000000000段000地號、209地號、210地號、26地號、186地號土地之權利範圍1/2，其權利發生時間均為76年6月12日；另原告亦於76年12月3日以判決移轉為原因取得當時同段187地號土地之權利範圍，權利發生時間亦為76年6月12日（卷第42至53 頁）。經相互對照系爭遺書、系爭切結書之內容及土地登記簿謄本之登記，足證上開土地應屬祖先留下之遺產無誤，僅於76年間透過法院和解或判決移轉之方式，暫先登記於被告名下，實非被告本於獨立權源所有，且當時原告（00年0月00日出生）年齡僅30歲，依一般常情及其資歷尚應無法憑借一己之力而取得上開偌大之土地面積，而系爭遺書、切結書既記載系爭五筆土地為祖產，暫登記於被告名下，被告亦在系爭切結書上簽名，而兩造對系爭遺書、切結書真正亦不爭執，應認系爭五筆土地為祖產，被告復未能舉證證明系爭五筆土地非屬祖產，所為抗辯難認真實。
(二)系爭切結書性質上為祖產分割協議書。按台灣光復後適用民法遺產繼承制度，不論男女對於遺產均有繼承權，系爭遺書既記載系爭五筆土地為祖產，僅暫登記於被告名下，已如前述，兩造之母於生前所書系爭遺書內容既為真正，雖不生民法上遺囑之效力，惟兩造及證人劉惠怜於母親莊素貞死亡（88年921大地震)後2個月，即在族親見證下，按照莊素貞遺願簽立系爭切結書，其內容與系爭遺書相同，顯係兩造遵照莊素貞遺願而訂立祖產分割契約，而兩造之母就上開祖先遺產為分配規劃做成系爭遺書，雖不符合法律上遺囑之要件，然其實有析分祖產之性質存在；再者，被告依據母親之願望或期待，在族親見證下與原告及張惠怜簽立系爭切結書，自為訂立祖產分割協議契約之性質，而被告抗辯稱其係以自己財產無償給與原告及張惠怜，系爭切結書應屬於贈與契約，自不足採。
五、系爭和解契約包括已徵收土地之補償金及未徵收土地所有權移轉之內容，惟並未經當事人三方意思表示合致，並無就系爭切結書為和解之效力：
⒈被證三流程圖既成立於上開部分土地被徵收補償之後，而系
爭切結書載明原告對登記於被告名下之系爭五筆土地所有權應有部分有1/10之權利，系爭五筆土地嗣後既有分割移載情事，如土地有徵收或出賣情事時，原告就屬於自己得主張所有權應有部分1/20範圍內之補償物即徵收補償費或買賣價金，自得依民法第225條第2項規定主張權利，則依社會通常之觀念，兩造和解契約之內容應包含土地所有權移轉部分及徵收補償金給付，非僅就未徵收土地所有權移轉而為約定。
⒉依證人劉惠怜及證人劉惠美代書之證言可知，系爭和解契約
內容除被證三流程圖外，尚包含已被徵收土地補償金之和解方案，因對於徵收補償金和解方案未能合意，致系爭和解契約未能有效成立。
⑴依證人劉惠怜證言，足認被證三流程圖僅係系爭和解契約之
一部分，尚有關於部分土地已被政府徵收之補償金處理方案，而兩造及證人劉惠怜對於徵收補償金處理方式未能達成和意。
此觀證人劉惠怜到院證稱：（法官問：提示遺書到切結書、流程圖有何意見？）……切結書是在我們兄弟姊妹處理遺書交代的事情，土地流程圖是因為切結書上我們可以分到土地的補償金，就前揭土地可分的補償金，領取之人(即被告)不願意按照土地持分給予補償金，我就是按照遺書上所交代徵收前土地持分面積來取得土地，至於流程圖是兩造透過代書處理後的建議方案，由被告交給我，我本來有接受這個方案，但是到後來沒有照方案走，因為兩造就補償金有爭議未決，至於流程圖我分到土地面積比原告多，是因為我不接受補償金，希望分到回歸媽媽交代的遺書上所載土地持分面積，流程圖方案是我和兩造三方同意的方案。(卷第73頁背面)；被告就上開證言復稱：……是因為證人的土地並沒有減少，不能拿土地補償金，而願意代被告給付原告可得的土地徵收的補償金。證人劉惠怜復證稱：不是這樣……。( 卷第73頁背面)等語，足認被證三流程圖係兩造協議後被告交付證人劉惠怜，而其於交付證人劉惠怜時，因認證人就系爭切結書應得之部分土地價值較低，集中到價值較高之土地，因而要求證人劉惠怜就兩造合意被告應交付原告之土地徵收補償金代付清償責任，為證人劉惠怜所不同意，證人劉惠怜因而表示其僅願依系爭切結書取得應得之土地面積，致被告所指和解內容(依被證三流程圖處理土地移轉，被告應給付原告之徵收補償金由證人劉惠怜代負清償責任)未能取得證人劉惠怜同意未能成立。被告雖以證人劉惠美代書之證言及被證三流程圖可知，兩造間已就系爭切結書約定成立被證三流程圖所示之和解內容，而依證人劉惠怜前揭證言，足見確有所稱之和解契約存在，僅其內容非僅被證三之流程圖，尚包括系爭切結書所載部分土地已為政府徵收補償金如何處理問題。⑵依證人劉惠美證言，足認兩造及證人劉惠怜間尚有土地徵收
補償金處理方案存在，至於是否就系爭切結書所載內容達成合意，非證人劉惠美所能知悉。
此觀證人劉惠美即處理被證三程圖之代書到庭證稱不清楚原告和被告雙方有沒有賠償金事宜，且證稱：(請問證人依照贈與契約書，是否已經給付原告完畢)之前雙方有在討論，最後兩造同意按照切結書來辦。....(當初是不是有將210地號妹妹應分得徵收前的土地面積加計超出的面積，約定由妹妹負擔補償金與原告，是否有印象？)講到錢的問題我沒有介入，雖然原告有告訴我，被告應該還要給他錢，但不是我處理的範圍錢的部份我都不清楚，妹妹（即證人張惠怜）是否要負擔補償金給原告，是他們之間在討論的等語(卷第64頁背面、第65頁)，足證兩造及張惠怜確就系爭切結書約定內容曾為和解協議，其和解內容除就未被徵收部分土地如何處理外，亦及於土地被徵收之徵收補償金如何處理協商。⑶被告雖辯稱，原告對於系爭遺書、切結書業經原告自認已為
被證三流程圖所取代，即兩造已成立被告所指被證三和解內容，並舉原告對證人劉惠美代書證言予以承認為其證據方法。惟查，證人劉惠美到院證稱：「(請問證人所規劃209、210地號的方式，已經替代掉切結書？)是的....(原告)證言實在。...」外，原告接著表示「沒有問題問證人。當初分配10分之1比妹妹還少。94年被告陸續拿到補償金都沒有告訴我。當初我的部分我是希望徵收後的未被徵收部分的土地持分，按照切結書所載移轉給我，被徵收部分按照徵收價額10分之1給我就好了，所以要負擔土地移轉及給付價額義務都是被告，與我妹妹無關。」(卷第65頁)，而原告所稱「證言實在」，係就證人劉惠美所言其處理被證三流程圖經過及兩造、證人劉惠怜間補償金經過不清楚等證言為回應，並非如被告所言僅回應被證三流程圖處理經過，此觀被告於法院詢問證人劉惠美證言是否實在時，表示「有關於應由訴外人，原告妹妹負擔補償金給原告部分交代不清。其餘實在。」(卷第65頁背面)係就證人劉惠美代書所為土地移轉及補償金之證言為陳述，則原告上揭「證言實在」亦係就證人劉惠美此兩部分證言為回應，而證人劉惠美明白證述被證三流程圖之原委，但對補償金部分則證稱「(請問證人依照贈與契約書，是否已經給付原告完畢。)之前雙方有在討論，最後兩造同意按照切結書來辦。講到錢的問題我沒有介入，雖然原告有告訴我，被告應該還要給他錢，但不是我處理的範圍。」(卷第64頁背面)「(當初是不是有將210地號妹妹應分得徵收前的土地面積加計超出的面積，約定由妹妹負擔補償金與原告，是否有印象？)錢的部分我都不清楚，妹妹是否要負擔補償金給原告，是他們之間在討論的，我也不知道他們最後約定的金額如何。」(卷第65頁)等語，足認原告所謂「證言實在」，係就證人劉惠美證稱被證三流程圖處理經過及兩造、證人劉惠怜間有系爭土地補償金爭議但其未介入之證言表示證人劉惠美「證言實在」，被告此部分抗辯，難認實在。況且被告就證人證言，其回應係「有關於應由訴外人原告妹妹負擔補償金給原告部分交代不清。其餘實在。」(卷第65頁)等語，益見被告亦自承就系爭遺書、初結書之和解方案尚包括補償金爭議，而此部分被告認為就已被徵收部分應給付原告之補償金，業已與證人劉惠怜達成由劉惠怜代為清償之協議，亦無可採，是被告上揭抗辯，難認可採。
⑷綜上，審酌證人劉惠怜、劉惠美之證言，足認系爭切結書訂
立後，兩造及證人劉惠怜確曾就原告、證人劉惠怜依系爭切結書可取得之土地如何處理有所協商，除按被證三流程圖所載外，被告認證人劉惠怜將無價值土地集中至有價值之土地上，希望證人劉惠怜就被告應給付原告之土地徵收補償金代為清償，為證人劉惠怜所拒絕，致三方就和解內容中徵收補償金部分未能達成合意，系爭和解契約未能有效成立，堪以認定。
六、原告依據系爭切結書之約定，請求被告移轉登記未徵收土地所有權及給付已徵收土地之徵收補償金，為有理由：
(一)按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。民法第199條第1項定有明文。本件兩造及證人劉惠怜依系爭切結書，而系爭切結書係依系爭遺書而來，性質上為祖產分割協議契約，被告抗辯係屬贈與契約洵無足採，已如前述，從而，原告依系爭切結書提起本訴請求被告履行，自有理由，應予准許。
(二)次按被徵收之土地，應按照徵收當期之市價補償其地價。在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均市價補償其地價。前項市價，由直轄市、縣（市）主管機關提交地價評議委員會評定之。各直轄市、縣（市）主管機關應經常調查轄區地價動態，每六個月提交地價評議委員會評定被徵收土地市價變動幅度，作為調整徵收補償地價之依據。前三項查估市價之地價調查估計程序、方法及應遵行事項等辦法，由中央主管機關定之。土地徵收條例第30條定有明文。而各級政府徵收土地常以公告現值加四成為其計算徵收土地之市價標準，為一般人生活上所得知之事，故原告就系爭切結書所載土地業經政府徵收部分請求按公告現值加四成計算其市價，其計算方式為被告所不爭執，而被告出賣他人部分(附表編號2所示同段第187-1、187-2地號土地) ，被告未依原告請求提出買賣契約，參酌上揭土地徵收條例之計算標準，原告依系爭切結書請求比照政府徵收加四成作為市價基準，依民事訴訟法第345條第1項規定，以之為計算標準，即屬有據。而上開土地徵收補償費，經本院函請台中市政府提供徵收補償費如附表編號1、3、4、5所載，至被告出賣系爭187-1、187-2地號土地予他人部分，按照卷附土地登記謄本所載，其現值均為每平方公尺18,600元，以之加計四成即為系爭187-1、187-2地號土地之買賣價金，詳如附表編號2所載。
(三)綜上所述，原告就系爭切結書所載暫登記於被告名下如附表所載祖產土地所有權有應有部分之1/10權利，並約定如法令許可時，被告即無條件將系爭土地移轉所有權予原告及證人張惠怜，如有土地買賣異動所得價金及手續費應按上揭應有部分比例由原告、證人張惠怜與被告按上揭應有部分比例分配，是以就附表仍登記於被告名下土地及經政府徵收之補償金或出賣他人價金，原告得按應有部分比例取得，從而，原告依系爭切結書之約定，請求被告移轉附表所示未被徵收之土地所有權或徵收補償金、買賣價金，為有理由，爰判決如
主文第1、2項所載。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，於事實認定與判決結果不生影響，茲不一一論列，附為敘明。
八、本件原告勝訴部分，兩造均聲請供擔保為假執行及免為假執，核無不合，爰酌定相當之金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行聲請失所依據，併予駁回，附為敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
民事第四庭 法 官 陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
書記官附表：
┌─┬──┬────┬──┬────┬────┬──┬─────┬──────┐│編│地號│分割前 │被告│分割移轉│分割移載│被告│被告取得之│原告可得徵收││號│ │面積(平 │應有│後地號 │後各地號│應有│徵收補償金│徵收補償金( ││ │ │方公尺) │部分│ │面積(平 │部分│或買賣價金│新台幣)或土 ││ │ │ │ │ │方公尺) │ │(新台幣) │地應有部分 │├─┼──┼────┼──┼────┼────┼──┼─────┼──────┤│ │ │ │ │708 │353.32 │1/2 │ │1/20 ││1 │708 │952.06 │1/2 ├────┼────┼──┼─────┼──────┤│ │ │ │ │708-1 │598.74 │1/2 │5,147,607 │514,761元 ││ │ │ │ │ │ │ │元 │ │├─┼──┼────┼──┼────┼────┼──┼─────┼──────┤│ │ │ │ │187 │362.56 │0 │ │ ││ │ │ │ ├────┼────┼──┼─────┼──────┤│2 │187 │725.11 │1/2 │187-1 │120.85 │1/1 │9,440,802 │ ││ │ │ │ ├────┼────┼──┤元(每平方 │944,080元 ││ │ │ │ │187-2 │241.70 │1/1 │公尺18,600│ ││ │ │ │ │ │ │ │元) │ │├─┴──┼────┼──┼────┼────┼──┼─────┼──────┤│ │ │ │ │209 │5172.22 │1/2 │ │1/20 ││3 │209 │5169 │1/2 ├────┼────┼──┼─────┼──────┤│ │ │ │ │209-1 │271.95 │1/2 │348,096元 │34,810元 │├─┼──┼────┼──┼────┼────┼──┼─────┼──────┤│ │ │ │ │210 │2263 │1/2 │ │1/20(已移轉)││4 │210 │2456.3 │1/2 ├────┼────┼──┼─────┼──────┤│ │ │ │ │210-1 │193.27 │1/2 │1,656,614 │165,661元 ││ │ │ │ │ │ │ │元 │ │├─┼──┼────┼──┼────┼────┼──┼─────┼──────┤│ │ │ │ │26 │1353.96 │1/2 │3,317,202 │331,720元 ││ │ │ │ │ │ │ │元 │ ││5 │26 │1594.2 │1/2 ├────┼────┼──┼─────┼──────┤│ │ │ │ │26-1 │240.25 │1/2 │ │1/20 │├─┼──┴────┴──┴────┴────┴──┴─────┼──────┤│合│ │ ││計│ │1,991,032元 │└─┴─────────────────────────────┴──────┘