臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第1861號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 辜濓松訴訟代理人 梁懷德被 告 吳日升
吳日綾上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國 101年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告吳日升經合法通知，均無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：被告吳日升前於民國（下同）93年8月3日向原告銀行借款新台幣（下同）6萬元，借款期限自93年8月3日起至96年8月3日止，按月償還本息，利率依年息18.25%計算，惟至99年9月30日止，被告吳日升尚有9萬243元（其中本金5萬5704元，利息3萬518 元）尚未清償。另被告亦向原告銀行申請信用卡（VIS 卡）使用，依約被告得持至特約商店記帳消費，至99年7月30日止累計11萬1329元（其中6萬2603元為消費款、4萬5126元為循環利息、600元為其他費用），合計201572元之債務及其利息。然嗣後原告銀行發現，被告吳日升已於96年1月10 日將其所有之坐落台中市○區○○○段00000-000 建號建物（即門牌號碼臺中市○區○○○街○○○號3樓，總面積75.18 平方公尺，權利範圍：全部）暨其上基地（註：即坐落台中市○區○○○段○○○○○○○○○ ○號土地，面積122平方公尺，權利範圍1/5）（以下合稱系爭不動產）之所有權以買賣為原因，移轉登記予被告吳日綾，致被告吳日升無能力清償上開借款債務，而害及原告之上揭債權。查本件被告2 人就系爭不動產所為之所有權移轉登記，固係以買賣為原因，惟被告吳日綾為被告吳日升之妹，其 2人為兄妹關係，按常理被告2 人間如有買賣價金之交付，則被告吳日升當對債權人有清償行為，然均不見被告吳日升對原告有任何清償行為，此與一般常情有違，是被告2 人間系爭不動產物權之移轉實係無償，並無買賣價款之支付，故被告2 人就系爭不動產之買賣行為應屬通謀虛偽意思表示，依民法第87 條之規定上開買賣行為自屬無效，乃先確定被告2人間就上開不動產之買賣無效，且依民法第242 條規定代位被告吳日升，依民法第767條第1項中段之法律關係，請求被告吳日綾塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，而為如先位聲明所示。又被告2 人雖以買賣為原因，惟實際上應係贈與，原告自亦得行使民法第244第1項之撤銷權（包括債權及物權行為）；退步言之，縱認被告2 人移轉系爭不動產所有權之原因為買賣，被告吳日綾亦知悉被告吳日升積欠原告銀行款項之事實，故原告亦得依民法第244條第2項之規定行使撤銷權，並請求被告吳日綾塗銷系爭不動產所有權移轉登記，而為如備位聲明所示。訴之聲明：⑴先位聲明：①確認被告間就系爭不動產所為之買賣關係及所有權移轉行為無效。②被告吳日綾應將系爭不動產於96年1月10日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。⑵備位聲明：①被告間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記行為應予撤銷。②同前開②。
二、被告吳日綾則以：前於95年間被告吳日升因收入不穩定、生活吃緊，有出售系爭不動產之打算。被告吳日綾得知上開訊息後，本於兄妹情誼，且考量該屋之基地，原係被告2 人之母朱富子所有，於84年間由母親及被告兄弟姊妹多人共同集資之該土地上興建房屋，並分割土地。是該此一、二樓現由母親朱富子所有，三樓為被告吳日升所有，四樓由姊姊吳日綺所有，五樓則為被告吳日綾所有，整棟均為家人所居住，不欲由外人取得，乃與被告吳日升議定以200 萬元買受系爭不動產。為此，被告吳日綾向華南銀行辦理抵押貸款200 萬元支付，其中151 萬餘元代被告吳日升清償向合作金庫之抵押借款，並塗銷設定之抵押權，目前被告吳日綾均按月對華南銀行繳納之房屋貸款每月約為1萬2000 元。是原告主張被告2 人間就系爭不動產之買賣乃出於通謀虛偽意思表示，要屬無據。另被告吳日綾確係向被告吳日升買受系爭不動產，亦減少被告吳日升之債務，並非詐害行為；且其2 人均已各自成家、各組家庭，被告吳日綾雖係設籍於該處，然實際並未居住於該設籍地，相關書信均由母親轉交，亦不知被告吳日升有積欠原告債務之情事，對於伊向被告吳日升買受系爭不動產害及原告債權乙事，並不知情，是原告依民法第 244條為本件之主張，亦無理由。是以，本件原告先位之訴及預備之訴之聲明均無理由等語，資以抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回。
三、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1 項，定有明文。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院51年台上字第215號、62年台上字第316號判例要旨參照）。另參以，最高法院48年度台上字第29號判例要旨所示：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」。本此而論，本件原告就被告
2 人間就虛偽成立上開買賣契約乙事，即負有舉證之責（並參照民事訴訟法第277條）。換言之，原告應證明被告2人間就上開買賣契約之成立係出於互相故意為非真意之表示。就此，原告係以被告吳日綾為被告吳日升之妹，其2 人為兄妹關係，且被告吳日升迄今仍設籍於該處為據。是實際被告 2人間並無存有買賣關係，甚或被告吳日升係贈與予被告吳日綾。惟查，被告吳日綾為向被告吳日升買受系爭房屋，向華南銀行抵押借款，嗣代償塗銷被告吳日升對合作金庫之抵押權設定等情，核與卷附之系爭房屋之土地暨建物登記簿謄本所載之內容相符，堪可信為真實。原告未提出任何證據，空言泛稱兄妹間不動產物權之移轉實係無償，並無買賣價款之支付，故被告2 人間就系爭房屋之買賣係出於通謀虛偽意思表示或其2人間之交易行為係屬無償贈與，顯屬無據。
四、次按，債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244條第1、2 項，分別定有明文。由上開規定觀之，債務人（即被告吳日升）於有償行為時，則債權人（即原告）行使撤銷權之要件，尚須「受益人（即被告吳日綾）於受益時亦明知有損害於債權人之權利」主觀要件之存在。本件被告2 人間之移轉系爭房屋之原因係為買賣，而非贈與，已如前述。是以，縱認被告吳日升上開移轉登記系爭房屋之行為有害及債權人（即原告銀行）之債權。然上開移轉登記之原因關係，係為買賣契約，而為有償行為。準此而言，原告欲行使本件撤銷權，則須證明被告吳日綾對於被告吳日升移轉登記系爭房屋之行為有害及債權乙事知情。此實難僅以被告2 人間為兄妹，被告吳日升且仍設籍於系爭房屋，即為被告吳日綾知情之認定。而除此之外，原告並未提出任何之證據，以資審認。是以，無從認定被告曾美珍對上開行為害及債權乙事，已為知情。
五、綜上所述，被告2 人間就移轉系爭房屋之原因關係為買賣契約（有償），而非贈與（無償），亦無通謀虛偽意思表示之情事；又縱認被告吳日升上開之行為有害及原告債權，然原告亦無從證明被告吳日綾對於害及債權乙事知情。是原告亦無從行使民法第244 條之撤銷權。是本件原告先位之訴及備位之訴（姑且不論，依原告之張是否確為真正預備訴之合併）之請求，於法均屬無據，自無理由，應予駁回。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
民事第二庭 法 官 陳添喜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
書記官 楊金池