臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第1912號原 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場法定代理人 劉偉琪訴訟代理人 曾一航
許博堯律師上一人複 代理人 林蕙姿被 告 張墨香兼上一人訴訟代理人 葉培青被 告 葉大衛
葉文英上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國102年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張墨香、葉培青、葉大衛、葉文英應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地如鑑定圖㈠所示編號A1部分，面積99.64平方公尺之工寮拆除後，連同編號A2部分，面積2007.85平方公尺之土地及同段136-1地號土地如鑑定圖㈠所示編號A3部分，面積141.46平方公尺之土地返還原告。
被告張墨香、葉培青、葉大衛、葉文英應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地如鑑定圖㈡所示編號B部分，面積2547.46平方公尺之土地返還原告。
被告張墨香、葉培青、葉大衛、葉文英應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地如鑑定圖㈢所示編號C部分，面積2294.68平方公尺之土地返還原告。
被告應連帶給付原告新臺幣陸萬伍仟玖佰陸拾元，及自民國101年8月1日起至交還土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟壹佰元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣參拾壹萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告張墨香、葉培青以新臺幣玖拾參萬陸仟捌佰伍拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時聲明請求「⒈被告張墨香、葉培青、葉大衛、葉文英等四人應將坐落臺中市○○區○○段○○○號土地（面積全部）、同段102地號土地（面積全部）、同段136地號土地（面積全部）、同段136-1地號土地（面積全部）、同段137地號土地（面積全部）、同段137-1地號土地（面積全部）及同段172地號土地（面積2294.68平方公尺）之地上物移除（實際面積及位置以地政機關測量為準），並將土地返還原告。⒉被告張墨香等四人應連帶給付原告新臺幣（下同）11萬4645元，及自民國（下同）101年8月1日起至交還土地之日止，按月給付原告1911元。」；嗣於本件訴訟進行中，變更聲明為「⒈被告張墨香、葉培青、葉大衛、葉文英應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地如鑑定圖㈠所示編號A1部分，面積99.64平方公尺之工寮拆除後，連同編號A2部分，面積2007.85平方公尺之土地及同段136-1地號土地如鑑定圖㈠所示編號A3部分，面積141.46平方公尺之土地返還原告。⒉被告張墨香、葉培青、葉大衛、葉文英等四人應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地如鑑定圖㈡所示編號B部分，面積2547.46平方公尺之菜園移除，並將土地返還原告。⒊被告張墨香、葉培青、葉大衛、葉文英應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地如鑑定圖㈢所示編號C部分，面積2294.68平方公尺之菜園移除，並將土地返還原告。⒋被告應連帶給付原告6萬5960元，及自101年8月1日起至交還土地之日止，按月給付原告1100元。」，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，與首揭規定相符，應予准許，先予敘明。
二、復按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被告葉大衛、葉文英經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情事，爰依原告之聲請而為一造辯論之判決，合先敘明。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等四筆土地屬國有土地（下稱系爭四筆土地），原告則為系爭四筆土地之管理人，以上所述有系爭四筆土地登記謄本及地籍圖在卷可稽。另原告機關既為系爭四筆土地之管理機關，自得本於管理人之地位，代為行使土地所有人之權利，此有最高法院69年台上字第537號及同院69年台上字第680號裁判意旨可資參照。而本件被告張墨香等四人長期無權占有系爭四筆國有土地，原告自得依民法第767條規定，請求被告等返還系爭土地。又被告張墨香、葉培青、葉大衛、葉文英等四人因渠等被繼承人葉志超已於96年5月26日死亡而繼續無權占有系爭四筆土地，日期皆在96年7月31日之前，被告等無權占有系爭四筆土地，自受有相當於租金之利益，原告機關則受有相當於租金之損害，為此原告乃依不當得利之法律關係，請求被告連帶給付該不當得利，而該不當得利之標準係依據「行政院國軍退除役官兵輔導委員會經管國有不動產提供使用處理原則」第五項第㈡點規定，即土地每年使用費為申報地價乘以百分之五之標準計算。計算之結果亦如附表所示。為此依民法第767條、第179條規定提起本件訴訟。並聲明：如主文所示。
二、對被告抗辯之陳述：㈠被告葉培青辯稱：伊等就系爭172地號土地請求確認所有權
及耕作權事件，雖經臺灣高等法院臺中分院101年度重上更㈠字第6號民事判決第二審敗訴，但伊等已向最高法院提起第三審上訴等語，惟被告葉培青前述主張容有誤會，對此原告茲補充陳述如下：
⒈被告對原告請求確認系爭172地號土地有所有權及耕作權
存在乙節，早經臺灣高等法院臺中分院96年度上字第29號為第二審敗訴判決，此由該判決書第45、46頁之記載甚明，雖經被告等人提起第三審上訴，然最高法院100年度台上字第2108號民事判決發回之部分，僅係同段102、119地號二筆土地，此觀卷附該民事判決第1、8、9頁記載甚明。
⒉由此以觀，被告對原告請求確認系爭172地號土地有所有
權及耕作權存在乙節，業經法院判決敗訴確定，目前被告方面所為有關確認系爭172地號土地所有權及耕作權存在之第三審上訴，其訟爭對造為中華民國、財政部國有財產局、行政院國軍退除役官兵輔導委員會三人，並未包含本件原告。
㈡被告葉培青另辯稱本件系爭四筆土地均為其被繼承人葉志超生前受配耕之土地云云。然：
⒈被繼承人葉志超生前受配耕之土地為坐落臺中市○○區○
○段○○○號（重測前為勝光段2地號、面積0.3340公頃）、136地號（重測前為勝光段3地號、面積0.3780公頃）、81地號（重測前為思源段77地號、面積1.1960公頃）、102地號（重測前為思源段94地號、面積0.0920公頃）及119地號（重測前為思源段95地號、面積0.0150公頃）等5筆地，面積合計2.0150公頃，以上所述有配耕土地清冊影本1紙（詳見原證16）可資參照。
⒉以上事實並為臺灣高等法院台中分院96年度上字第29號民
事判決第38頁、同院101年度重上更㈠字第6號民事判決第15頁所是認。換言之，被告葉培青主張本件系爭四筆土地均為原告合法配墾予被告之被繼承人葉志超之土地云云，顯有誤會。
⒊另系爭137地號（0.3340公頃）、136地號（0.3780公頃）
、102地號（0.0920公頃）等三筆土地，原為本件被告四人之被繼承人葉志超生前合法受配耕之土地，然上開受配耕國有土地之法律關係，業經原告合法終止在案。再查：因訴外人葉志超於96年5月26日死亡後，依退輔會各農場有眷場、墾員亡故後，其遺眷申辦繼耕作業要點第4點㈠規定，被告等應於訴外人葉志超死亡之日起3個月內申請辦理繼耕，惟被告等已逾3個月期限未依上開作業要點申請辦理繼耕，而原告遂於96年10月10日以武產字第0000000000號函通知收回土地。換言之，原告早已合法終止配耕土地之使用借貸關係，至為明顯。
㈢被告葉培青又辯稱：原告提起本件訴訟已違反誠信原則、信
賴保護原則、平等原則且屬權利濫用等語，然查，原告為系爭四筆國有土地之管理機關，被告等對系爭四筆國有土地並未有合法之使用權源存在，原告對之提起本件訴訟，本即為正當權利之行使，至為明顯（最高法院92年度台上字第1446號裁判意旨可資參照）。
三、被告部分：㈠被告張墨香、葉培青則以：
⒈被繼承人葉志超，依據行政院台47經字1865號令，奉退輔
會命令向退輔會所屬臺中福壽山農場報到（52年改由武陵農場接管）。依據上揭行政院令所載之開發計畫㈡載明「凡東西橫貫公路沿線零星土地在一公頃以上十公頃以下者，配予退除役官兵承墾。」等語，而葉志超乃由農場派員至現場指定土地位置、面積，開墾荒地。當時退輔會對葉志超等墾員承諾，榮民自資將荒地開墾為良田後，耕作五年從事農業生產，將放領耕地並發予土地權狀，武陵農場乃於57年囑託臺灣省測量總隊，就各墾員配墾土地實施測量、登錄，並發給墾員地籍調查卡，同時徹底清查中橫公路沿線不法濫墾土地並加以取締收回，在地籍調查卡上要求合法開墾之墾員親自簽名蓋章，且土地四鄰之墾員亦共同蓋章確認，地籍調查卡並經政府機關、臺中縣政府、臺灣省測量總隊、武陵農之審核蓋章，若墾員之墾地非屬農場合法配墾土地，則地籍調查卡上即載明「濫墾地，擬收回」之字樣。足證如此嚴謹製作之地籍調查卡，其合法性、正確性及公正性均屬無疑。葉志超所墾之地除一塊未受指配之土地已受收回外，其餘均屬地籍調查卡登載之合法配墾土地，而其面積並無二公頃上限之限制，否則早受收回。
⒉又64年間林務局認為葉志超涉及濫墾國有土地提出刑事告
訴，經福壽山農場於64年6月11日以（64）福農產字第0472號函致林務局梨山工作站，該函說明二記載：「查於武陵農場成立前該場部分土地及其該時期（51年間）進墾之個別墾員（含葉志超）墾地，均係由本場代為指定。其面積與範圍亦即武陵農場於57年辦理測量登錄之所有土地。
本案仍請向武陵農場查證：㈠葉員依法應享受之配給土地如已辦妥登陸，則該四二林班河床地為葉員自行濫墾土地，非本場指定之範圍內土地。㈡葉員依法應享受之配墾土地如未辦登錄，仍請武陵農場代為補辦登錄，以維墾員之合法權益。」等語。該刑事案件以不起訴處分結案，而葉志超所耕作之合法配墾土地如地籍調查卡所載，一直耕種至今迄無中斷。另退輔會亦於89年1月9日以（89）武產字第0075號函致葉志超，足證本案土地均屬葉志超受合法配墾之土地，原即有權要求退輔會辦理放領，退輔會且已為葉志超專案保留放領權益，葉志超及繼承人等應享有系爭土地之耕作權及所有權乃不爭之事實。
⒊所謂墾員至多僅能享有二公頃土地之權利，應係依照「國
軍退除役軍官個別農墾輔導辦法」之規定，但該規定早在91年12月31日已受廢止，原告明知該輔導辦法業已廢止，竟仍引用該辨法起訴被告等，認為配墾面積超過二公頃之部分均應收回，原判決不察而誤為准許。查葉志超於有勝溪兩旁合法配墾之土地，不論依據行政院台47經字1865號令或政府其後之諸多函文，及57年之測量登錄，面積在十公頃以內，均應受合法之保障，原告其後之任何「輔導辦法」或「管理作業規定」均係頒行在後，且所謂「辨法」或「規定」之效力不能高於具有法律效力之前揭「行政院令」之效力。何況依據法律不溯既往之原則，任何其後之「輔導辦法」或「管理作業規定」亦無得更改葉志超生前已取得系爭土地之配墾、耕作、放領等權利，被告等應有被繼承人葉志超全部依地籍調查卡所載之土地繼耕權及放領權。再者，原告擬對墾員葉志超及其繼承人等收回系爭土地，此對被告等之權利義務即有重大影響，非經立法程序加以規範不得為之，否則即屬違法。
⒋原告另案所提之配耕土地清冊，亦承認102、136、136-1
、137、137-1等地號土地為原告合法配墾予葉志超之土地。而172地號土地係原告之承辨人呂仕仁要求訴外人黃光榮將其所占用之土地交還予葉志超占有使用，如非合法配墾，原告豈會交該土地予葉志超占有使用。
⒌又本件葉志超與配墾機關間應屬有對價之有償無名契約，
而非使用借貸關係，理由如下：葉志超係上校階級服役24年退役，其所放棄終身俸（即現行得終身領取之退休俸）部分：依陸海空軍軍官士官服役條例第23條第2款、第25條第1項第2款、第4項及軍人待遇條例第4條及其附表計算，現行上校階級服役25年退休，其得月領之退休俸推估至少為3萬3916元，葉志超自51年退伍，至民國96年5月26日，以44年並不計利息計算，計可領得1790萬7648元。然當時葉志超領取有4萬元之退伍金，然亦先被無息扣留，於進墾滿三年後始能發放（若期間遭撤墾，則既無退伍金，又無終身俸，更無配墾土地），且完全喪失未來的領取至少1790萬7648元之權益，其為取得配墾系爭土地所喪失之權利極為重大，此間之差距甚可足以作為系爭土地所有權之對價。顯見配墾當時實非使用借貸關係，而應係一有償、並約定將來取得放領系爭土地所有權之無名契約。
⒍末查，葉志超為退除役官兵，自行政院台47經字1865號令
及51年10月12日依國軍退除役官兵輔導條例獲得退輔會所配墾之本案系爭土地，有57年地籍卡及界址資料及（64）福農產字第0472函可稽，則葉志超依國家所公布之法規獲配墾土地，已生信賴基礎。並自51年起墾殖該地，至今已歷50年有餘，已有足夠信賴行為之表現。且被告等並非以詐欺或其他不正方法取得配墾土地當可認定其信賴值得保護。則原告無任何公益之理由逕以民第470條第2項終止契約並請求被告等返還土地，完全不顧憲法對人民之信賴保護，乃明顯違法。又原告早已函知專案保留放領權，使葉志超相信其可藉放領程序取得登記名義。詎原告乃先以河川整治為由，故意延宕被繼承人生前之放領，復於被繼承人亡故後，一反先前函知已專案保留放領權之承諾而終止使用借貸，此權利之行使，亦違反民法第148條第2項所揭之誠信原則，自屬無效。並聲明：駁回原告之訴；願供擔保請准免為假執行。
㈡被告葉大衛、葉文英則經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
四、本院得心證之理由：㈠按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，
實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，應准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例意旨參照）。系爭4筆土地均為國有土地，並由原告管理，此有土地登記簿謄本4紙在卷可稽，而原告本於管理人之地位，代為行使所有權人之權利，起訴請求被告等拆遷地上物並返還土地，即無不可。
㈡經查，如鑑定圖（一）所示：坐落臺中市○○區○○段○○○
○○○○○○○號土地上A1區塊面積99.64平方公尺、A2區塊面積2007.85平方公尺、A3區塊面積141.46平方公尺等土地。如鑑定圖（二）所示：坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上B區塊面積2547.46平方公尺土地。如鑑定圖（三）所示：
坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上C區塊面積2294.68平方公尺土地。現為被告等占有使用，分別供為工寮、砂石地、菜園等情，有內政部國土測繪中心依本院101年9月24日囑託內容而於101年10月24日實地測量後製作之鑑定書所附鑑定圖三份在卷可參，堪認屬實。
㈢又本件被告葉培青辯稱：系爭四筆土地均係原告配墾予其父
葉志超合法耕作等情，既為原告所否認，則被告等就該「配墾」之正當權源事實，應負舉證之責。被告葉培青雖引行政院47年經字第1865號令「東西橫貫公路沿線農業資源開發方案」主張其所配墾之土地面積可達10公頃云云，然查：
1.政府為輔導退除役官兵就業以照顧其生活，先後立法及由主管機關頒布各項法規命令，如國軍退除役官兵輔導條例、國軍退除役官兵就業安置辦法、國軍退除役官兵協助性安置作業規定、行政院國軍退除役官兵輔導委員會安置自謀生活退除役官兵就業農場實施要點等，而其中將國有農場配耕予退除退官兵耕作收益部分，為國家對退除役官兵之特殊優惠措施，屬國家私經濟行政行為，該國家無償提供土地予退除役官兵耕作收益情形，性質上自應解為民法上之使用借貸關係。而國家配耕土地予退除役官兵無償耕作之恩惠性措施，其對象自須符合一定資格，且應具備相當條件，否則漫無標準給與配耕，無異是將國家資源濫為運用，有違實質公平。
2.依卷附之武陵農場農場員配耕土地清冊所載（即原證16），葉志超受配墾之土地為坐落臺中市○○區○○段○○○號（重測前為勝光段2地號、面積0.3340公頃）、136地號（重測前為勝光段3地號、面積0.3780公頃）、81地號（重測前為思源段77地號、面積1.1960公頃）、102地號（重測前為思源段94地號、面積0.0920公頃）及119地號（重測前為思源段95地號、面積0.0150公頃）等5筆土地，面積合計2.0150公頃土地。然被告張墨香、葉培青既已自認在原告所管理之系爭四筆土地上耕作占有，並主張渠為有權占有，依舉證責任分配之原則，即應由被告就其有權占有之事實負舉證之責，而原告所提出之上開配耕土地清冊僅係證明葉志超所得配耕之範圍，尚難據此即認被告等惟有權占有。其次，依行政院及退輔會歷年來法令之規定，均可證明被告等之被繼承人葉志超在51年間受配墾（耕）土地面積以不超過2公頃為限。此有行政院47年3月25日以台防1513令核准之「行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵承墾荒地辦法」第3條第1款及第9條第1項第1、2款之規定（詳見卷附台中高分院96年度上字第29號民事判決書）可稽。再由退輔會60年8月4日以輔肆字第4063號令發佈施行之「國軍退除役官兵個別農墾輔導辦法」第6條之規定（詳見卷附上開民事判決書），亦可判斷葉志超生前受配墾（耕）土地之面積仍以不超過2公頃為限。
3.再查系爭四筆土地乃係於61年間始登記為國有，此有原告提出之土地登記謄本可稽，且為兩造所不爭執。亦即在辦理土地第一次登記之前，系爭土地乃屬未登記（錄）之國有土地；另依行政院47年經字第1865號函示，東西橫貫公路沿線農業資源，係行政院指定由退除役官兵開發，以沿線兩各十公里以內為開發範圍，除山胞保留地及私有地外，全部撥由原告管理利用。則被告等縱使在系爭四筆土地未登記前即由「福壽山農場」指定開墾，但因所能開墾之範圍及面積，在開墾完成並經測繪登記前，均屬不確定狀態，且此種開墾行為有可能為動態變動，並不能排除墾員有在農場指定開墾之範圍以外，自行擴大其開墾範圍之可能，尚難以被告等目前所實際占有之範圍，即反推50年前兩造間已就系爭四筆土地達成配耕之依據。甚且，若謂被告等開墾範圍越大，甚或超墾，所能獲配墾之土地即越多，則國家有限之資源非但未能合理運用，反而形成不當利得，此與相關配耕規定乃係為照顧退除役榮民生活而設之特殊優惠目的有違，自非事理之平。是以農場指定開墾位置與日後同意「配墾（配耕）」之範圍，顯然有別，「指定開墾」僅係完成日後使用借貸關係之過程，兩造間配墾（配耕）關係之成立，仍應以開墾之土地經測繪登記完成，且經原告依相關配耕法令同意（核准配墾）為基準，始得據以判斷合法占有使用之範圍。
4.被告雖另辯稱57年間之地籍調查卡中其他訴外人之地籍調查卡上有註明「濫墾地，擬收回」字樣，而葉志超之地籍調查卡上未註明「濫墾地，擬收回」字樣，遂認葉志超所占用之土地為合法配墾云云。然查：該地籍調查卡乃57年
7、8月間，原告為申辦土地登錄而洽請台灣省政府測量總隊依現地辦理清查與土地測量，供為日後土地登錄之依據，其上之「所有權人或（管理機關）使用人等姓名住址權利人欄」固係記載葉志超之姓名、住址，然該地籍調查卡係系爭四筆土地61年間登記完成前所調查製作，尚不足供為原告確有核准葉志超配墾之證明；又記載葉志超姓名之欄位所示文字，尚包括「使用人」在內，亦即當時占有使用之人，無論有權、無權，均可能記載在內，足徵被告所指前開地籍調查卡之記載，充其量僅得作為葉志超當時占有使用地籍調查卡上土地之認定，尚不能據為原告核准葉志超配墾並得永久占有使用或得據以申請放領之證明。
㈣又依司法院釋字第457號解釋：「第配耕國有農場土地，為
對榮民之特殊優惠措施，與一般國民所取得之權利或法律上利益有間。受配耕榮民與國家之間，係成立使用借貸關係。
」另按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。民法第470條第1、2項定有明文。本件被告之被繼承人葉志超業已受有合法配耕之土地如上開配耕土地清冊所載，且其面積已達國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法之配墾上限，並足敷其生活所須，已達照顧之目的，則在逾越國家照顧榮民之美意外，超過前開辦法配墾上限之系爭172地號土地，其性質依民法第470條第2項規定，原告本得隨時請求被告返還借用物。縱認該配墾關係具有一定目的性，被告之被繼承人葉志超既已獲合法配耕如上開配耕土地清冊所載之土地，則其開墾土地及國家照顧國軍退除役軍官之目的應已完成，依民法第470條第1項規定，葉志超自應返還系爭172地號土地，且原告復於本件訴訟程序中表明終止之意，則兩造間就系爭172地號土地縱有使用借貸關係，該使用借貸關係亦應歸於消滅，被告等持續占有使用系爭172地號土地，仍屬無權占有。
㈤至於上開配耕土地清冊所載之系爭136地號（含136-1地號）
、102地號土地，縱為原告配墾與葉志超之合法配墾地；然因葉志超於96年5月26日死亡後，依退輔會各農場有眷場、墾員亡故後，其遺眷申辦繼耕作業要點（詳見原證17）第4點㈠規定，被告等應於葉志超死亡之日起3個月內申請辦理繼耕，惟被等已逾3個月期限未申請辦理繼耕，武陵農場乃於96年10月10日以武產字第0000000000號函通知收回土地，此有該函附卷足憑（詳見原證18），是不論武陵農場所不否認為合法配墾之136地號（含136-1地號）、102地號等3筆土地或被告所主張之系爭172地號土地之配墾關係均已終止，則兩造間就系爭四筆土地，縱有使用借貸關係，該使用借貸關係亦應歸於消滅。
㈥又被告另辯稱原告早已函知專案保留放領權，基於信賴保護
、公平性及不當聯結禁止等原則，政府應即將系爭四筆土地放領予被告之被繼承人葉志超云云。惟系爭172地號土地並非葉志超之合法配墾地，對葉志超而言係僅針對其合法配墾地2.0150公頃，並不包括系爭172地號土地等情，業經本院認定如前，顯見系爭四筆土地未受放領乃或因部分非合法配墾地之故，或部分無法取得合法配墾，原告自無何違反不當聯結禁止、信賴保護及公平性原則等情。是被告等就此所為辯解，自非可採。綜上所述，縱認系爭四筆土地係葉志超之合法配墾地，其土地所有權之取得，仍應循放領程序辦理，葉志超既未依法申請放領系爭四筆土地，被告自不得主張依法繼承系爭四筆土地所有權，而被告復未就其主張占有使用系爭四筆土地有正當權源之事實，舉證以實其說，是被告所為抗辯，殊難採信。綜上，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段及中段分別定有明文。系爭四筆土地既為原告管理之國有土地，遭被告等占有使用，而被告等就其取得占有係有正當權源之事實，既未能證明之，則對原告所管理之國有土地所有權，自已造成侵害。從而，原告代國家行使物上請求權，請求被告等將如主文第1項所示136地號土地上之地上物除去，並將該部分土地連同系爭136-1地號、102地號及172地號土地返還原告，為有理由，應予准許。
至於原告請求被告等移除系爭102地號、172地號土地上之地上物即菜蔬部分：按不動產之出產物尚未分離者，為該不動產之部分。民法第66條第2項定有明文。本件系爭土地既為中華民國所有，揆諸上開說明，則土地上之菜蔬，應由不動產所有人即系爭土地所有人取得所有權，被告等既無所有權，自不得予以處分或移除（最高法院96年度台上字第2372號判決要旨、臺灣高等法院台中分院93年度上字第336號判決要旨參照）。是原告請求被告等移除系爭102地號及172地號2筆土地上之菜蔬部分，為無理由，不應准許。
㈦按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，致他人無法就系爭土地為使用收益，無權占有人可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，是土地所有權人自得對無權占有人主張相當於租金之不當得利（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。被告等就系爭四筆土地或無合法配墾關係，或縱曾被指定開墾而有使用借貸關係亦已合法終止，已如前述，是被告等占有系爭四筆土地對原告而言即係無權占有，則原告對被告請求相當於租金之不當得利自屬有據。其次，查系爭四筆土地多為平坦之地面，部分土地上並種植高麗菜，堪認水源充足，是系爭土地之經濟利用價值及被告等所受利益非微，而退輔會公布之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會經管國有不動產提供使用處理原則」係針對國有不動產提供他人使用之原則規定，該原則第5條第2項規定「土地每年使用費為申報地價乘以5%，再乘以使用面積。」（詳見原證26），尚稱公允，是原告主張依此處理原則所訂之標準計算本件被告無權占有系爭土地之相當於租金之不當得利金額，應屬可採。再者，查系爭四筆土地自96年度至99年度每平方公尺之申報地價均未變動，詳如附表所示，並有地價謄本在卷可稽，茲原告得請求給付不當得利之金額如下（詳見附表）：即自96年8月1日起至101年7月31日止，共計5年：
原告在102年1月3日檢具民事更正暨減縮聲明狀所載，係請求本件起訴之前五年不當得利；依申報地價5%計算，此一部分之請求金額為6萬5960元，計算方式詳如附表所示。
五、綜上所述，原告主張被告無權占有系爭四筆土地為可採，被告所辯均為無可取，從而，原告本於所有物返還請求權及所有權妨害除去請求權之法律關係，請求被告將如主文第1項所示136地號土地上之地上物除去，並將該部分土地連同系爭136-1地號、102地號及172地號土地返還原告，為有理由，應予准許。至原告請求被告等移除系爭102地號及172地號2筆土地上之菜蔬部分，為無理由，不應准許。原告另本於不當得利之法律關係，請求被告連帶給付6萬5960元，及自101年8月1日起至交還土地之日止，按月給付1100元為有理由，應予准許。
六、原告及被告張墨香、葉培青均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至於原告其餘假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依據，不應准許，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第385條第1項前段、第79條。
中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
民事第四庭 法 官 夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
書記官 張珮琦