臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第1990號原 告 富寳城開發實業有限公司法定代理人 吳鈺謙訴訟代理人 黃呈利律師被 告 巽揚建設有限公司法定代理人 林志鎬訴訟代理人 廖健智律師複代理人 許宜嫺律師上列當事人間請求給付報酬事件，本院於民國102 年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾捌萬肆仟伍佰參拾貳元，及自民國一百零一年八月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾玖萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾捌萬肆仟伍佰參拾貳元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴聲明原請求「被告應給付原告新臺幣（下同）1,084,300 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。」等語，嗣於民國102 年6月7日言詞辯論期日當庭減縮聲明為「被告應給付原告1,082,782 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。」等語，核係未變更訴訟標的下所為減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，自應准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：
(一)被告於100年8月16日將其坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地起造案名為「巽揚．天河」之地上4 樓、住家別墅17戶之預售屋銷售業務交由原告承作，兩造並訂立銷售合約書（下稱系爭契約）。原告已依約完成編號A1、A2、A3、A5、A6、A7共6 戶預售屋之銷售，總銷售金額為59,840,000元，總底價金額則為58,500,000元，依系爭契約第7 條銷售業務報酬計算方式之約定，在總銷售金額逾系爭契約第5條第1項約定，銷售總底價152,000,000元之3成即45,600,000元，其報酬即以2.5%計算給付；又該條約定，銷售金額溢價情形，原告得分配溢價30% 之報酬。本件除被告已給付原告A2、A3、A6 、A 7共4戶以2%計算之報酬即780,200元外，被告尚應給付原告①A1戶之銷售業務報酬249,250元（計算式：9,970,000×2.5%＝249,250）；②A5戶之銷售業務報酬238,000元（計算式：9,520,000×2.5%＝238,000）；③A2、A3、A6、A7不足之銷售獎金195,050 元【計算式：（9,770,000＋9,520,000＋9,770,000＋9,950,000）×0.5%＝195,050 】；④上開6戶溢出底價1,340,000元部分之報酬402,000 元（計算式：1,340,000×30%＝402,000），共計應給付原告1,084,300元之報酬（計算式：249,250＋238,000＋195,050＋402,000＝1,084,300 ）。惟原告總銷售額雖已逾系爭契約約定底價1,340,000元，被告仍不滿意，突於101年7月4日請吉常同法律事務所以(101)吉常同字第00000000 號函終止系爭契約，原告屢經與被告協調，被告藉詞拒絕，故原告將所得請求被告給付之報酬1,084,300元，扣除其於銷售中心期間使用101年6月電話費1,518元後，依上開兩造間系爭契約及民法第505條規定，請求被告應給付原告1,082,782元（計算式：1,084, 300－1,518＝1,082,782）。
(二)對被告抗辯之陳述：
1.證人曹祐綜向原告訂購「巽揚．天河」建案編號A1預售屋簽訂預約單時，雖未與原告達成付款方式之合意，且未交付訂金，但預約單仍有其效力。況依證人曹祐綜之101 年9月6日臺中進化路郵局第121 號存證信函內容及於本院之證述，可知證人曹祐綜確有表明承買編號A1預售屋之意思。被告應進一步履行該預約，與曹祐綜簽訂正式買賣契約，惟在該預約訂單記載之簽立正式買賣契約日期101 年7月2日之前兩造就「巽揚．天河」建案之銷售已生爭議，被告不允許原告代理其訂立正式買賣契約，並於同年7月4日委請律師發函終止系爭契約，是原告或證人曹祐綜不能簽訂正式買賣契約實乃可歸責於被告之行為所致，且被告在證人曹祐綜通知願承買後亦置之不理，明顯故意不為正式買賣契約之簽訂，依民法第101條第1項規定，應認原告承攬之工作已完成，且請求報酬之條件亦已成就，原告仍可請求被告給付編號A1預售屋之銷售業務報酬。
2.原告係依系爭契約約定將編號A5預售屋出售予訴外人賴惠釧，且賴惠釧於101年5月29日即交付到期日為101年5月31日、票號UA0000000號支票1紙予原告收執，該紙支票業已交付被告兌領完畢，復依雙方之訂購房屋預約單備註欄之記載「10
1 年5月29日以960萬元正收訂金30萬元，今101年6月16日雙方協議總價以998萬元正成交訂約」，可知賴惠釧早在101年5月29日已完成訂購之手續，同年6月16日不過是再行協議確定成交價為998 萬元，是原告出售編號A5預售屋予賴惠釧之售價自不受101年6月11日決議之拘束，又雙方業已正式簽訂買賣契約之本約，即肯認上開訂購單記載之價額，被告自不可爭執原告有低於約定之銷售價出售之情事致被告受有140,000元之損害。況被告於101年6 月11日巽揚建設銷售會議報告決議中所調整之價格為表價，而非銷售底價，故被告辯稱A5預售屋9,980,000 元底價已經上開會議調整，原告依調整前之底價銷售，致被告受有140,000 元損害，而主張以該損害抵銷上開原告得請求之報酬云云，不足採信。
3.被告為依法登記之公司，而公司轉投資必須經過股東會決議，公司負責人不得片面決定投資行為，而被告並未有轉投資原告之銷售業務之股東會議決議，且實際上之投資者為林志鎬個人，並非被告公司。退步言之，縱認被告有投資300,00
0 元參與原告共同銷售「巽揚．天河」建案，然該性質應屬經營共同事業之契約關係即合夥關係，依民法第692條第3款、第694條第1項、第699 條規定，合夥事業已完成或不能完成，即生解散之效果，仍須經過清算程序優先清償債務後，始得返還各合夥人之出資，各合夥人不得逕行請求出資額之返還，是原告於本件訴訟尚未確定前，既無從計算損益，即無從進行清算，則被告主張以投資款300,000 元抵銷原告之請求，即無理由。
4.銷售接待中心大門之門鎖並無損害，被告亦有備份鑰匙，且依業界通常慣例，更換代銷公司必然更換接待中心鑰匙，以確保門禁管理之完整，是被告更換鑰匙乃因其片面終止與原告銷售合約書所致，與兩造是否交接無關。況被告未履行給付承攬報酬之義務，依民法第928條第1項之規定，原告本得行使留置權，留置因承攬而保管定作人交付之物，縱原告未將接待中心門鎖鑰匙交還被告亦屬正當權利之行使，被告無從據此為抵銷之抗辯。
5.原告在離去銷售接待中心時擴音器仍完好存在，並未遺失，且被告委請吉常同法律務所於101 年7月25日以(101)吉常同字第00000000號發函予原告時，亦未表明擴音器遺失之情事，是被告既已接收接待中心，則管理該中心之權責在被告，與原告無關，縱被告另行購置擴音器，亦不得請求原告負擔該筆費用。
(三)並聲明：
1.被告應給付原告1,082,782 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告未依系爭契約第9條第3項約定，於銷售業務次日將編號A1、A5預售屋訂購單回傳被告確認，導致被告未及時知悉該
2 棟預售屋已出售之情事。且被告並不知原告與A5預售屋承購戶賴惠釧簽訂土地及房屋買賣契約書，亦未有人到場見證，該份買賣契約書係原告持其預先私自盜蓋被告公司大小章之空白合約書與承購戶賴惠釧所簽訂，導致被告於該買賣契約成立後，始知悉上情，而被迫接受該份買賣合約。又被告係於101 年8月6日接獲原告寄送存證信函之日，始知悉編號A1預售屋已出售於承購戶曹祐綜，亦於同日首次收受曹祐綜所簽署之訂購房屋預約單，依系爭契約第9 條第1項、第4項約定，原告迄今仍未將其代收之編號A1預售屋訂金、簽約金及開工款總計1,230,000元（計算式：200,000+620,000+410,000=1,230,000）交付與被告，亦未提供曹祐綜所簽署之正式買賣合約書，被告於原告提起本件訴訟之前，實不知該買賣契約成立與否，更遑論依約給付此部分之報酬。
(二)被告於101年6月11日協同原告指派之負責人王喬和共同召開銷售會議，會議中決議「巽揚‧天河」建案臨路戶將調高底價600,000元、社區戶將調高底價300,000元，並由原告負責人王喬和親筆書寫本次會議紀錄內決議一欄內文字。編號A5預售屋係為臨路戶，依兩造上開決議，原定底價為9,520,000元調高底價600,000元後，底價應為10,120,000元，惟原告卻在未經被告同意下，以低於底價之價格，於101年6月16日與賴惠釧合意編號A5預售屋總價為9,980,000 元，並於同年月19日簽訂預約單，致被告受有140,000 元損害，原告上開行為顯已違反系爭契約第15條第4 項約定，並損害被告之權利，被告自得依民法第184條第1項前段規定請求原告負損害賠償責任，並依民法第334條、第335條之規定主張在原告請求範圍內抵銷之。
(三)原告與曹佑綜於101年6月25日簽立編號A1預售屋之預約單，原告卻於101 年8月6日始以存證信函告知被告編號A1預售屋由曹佑綜承購，被告此時已無從依編號A1房屋預約單約定日期即101 年7月2日與曹佑綜簽訂正式買賣契約，是編號A1預售屋不能成交實不可歸責於被告，原告即無由請求此部分之業績報酬。況依系爭契約第9條第3項約定，原告既未於成交次日前將訂購單回傳被告確認，因此產生爭議及損失，本應由原告自行負責。
(四)被告公司曾以負責人林志鎬之名義投資原告300,000 元，以承攬銷售「巽揚‧天河」建案，然被告既已終止兩造間系爭契約，依民法第708條第3款規定，兩造之隱名合夥契約即告終止，原告依民法第709 條之規定，即應進行結算，返還被告出資額300,000 元及給與應得之利益，惟因原告迄今尚未就本建案之投資損益提出結算結果，被告所應得利益無法確定，是被告暫請求返還出資額300,000 元，並主張依民法第344條、第345條規定，於本案原告所得請求範圍內之主張抵銷。
(五)被告於101 年7月4日終止兩造間系爭契約後，原告雖撤離接待中心，惟卻遲未將接待中心之鑰匙、感應卡交還被告，經被告發函要求原告返還該鑰匙、感應卡後，原告仍以雙方爭議尚未解決為由，拒不返還上開物品，被告無從進入接待中心處理建案銷售事宜，致被告需另行派員重新打製接待中心門鎖，共計花費5,400 元，被告自得依民法第184條第1項前段規定，向原告請求此部分之損害，並依民法第344 條、第345條規定，主張於原告請求之範圍內抵銷之。
(六)被告交付接待中心予原告處理代銷事宜時，並同時給付擴音器一台予原告置於接待中心之內，惟在兩造終止系爭契約後，被告換鎖進入接待中心始發現該台擴音器已遺失，原告在承攬銷售期間，並未曾主動告知該台擴音器遺失之原由，是該台擴音器既確實在原告保管期間內遺失，致被告接手接待中心後，需另行花費5,600 元重新購置擴音器，被告自得依民法第184條第1項前段規定，以及系爭契約第10條第3 項約定，請求原告負損害賠償責任，並依民法第344條、第345條規定，主張於原告請求之範圍內抵銷之。
(七)並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保免予假執行。
三、本件經法院試行整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷第100頁及其背面）：
(一)不爭執事項：（並採為本判決之基礎）
1.被告於100年8月16日就其坐落臺中市○○區○○段○○○○○號起造案名為「巽揚‧天河」之地上4 樓、住家別墅17戶之預售屋銷售業務委託原告代銷，雙方並簽訂系爭契約，委託期間依該契約第4條第1項約定，自100年7月23日至使用執照核准後9個月，若合約期滿，經雙方同意得再延長委託期間。
2.原告已完成編號A2、A3、A5、A6、A7共5 戶預售屋之銷售，業績達成率已逾總銷售底價152,000,000元之3成即45,600,000元。
3.被告就A2、A3、A6、A7共4 戶預售屋，已按銷售底價金額之百分之2計算方式，給付銷售報酬780,200元予原告。
4.賴惠釧於101年5 月29日與原告先以9,600,000元訂購預售屋編號A5戶，再於101年6月16日以提高買賣價金9,980,000 元整與原告簽訂契約，並於101年6月19日與原告簽立訂購房屋預約單。原告於101年6月21日以存證信函告知被告A5戶已由賴惠釧以9,980,000 元承購，並於該存證信函內交付賴惠釧之訂金300,000元及期款900,000元各支票1 紙與被告收受。
5.曹佑綜於101年6月25日與原告簽立訂購房屋預約單，尚未繳交定金。原告於101年8月6日以存證信函告知被告A1 戶已由曹佑綜以10,200,000元承購。
6.被告於101年7月4日以存證信函通知原告終止兩造間之承攬契約。
7.兩造於101年6月11日協議調整上開預售屋之價目表。
(二)爭執事項：
1.兩造是否有於101年6月11日協議調整銷售底價，將臨路戶每戶調漲600,000元、社區戶每戶調漲300,000元？
2.原告是否於101年6月11日兩造協議調整價目表後，始以總價9,980,000元之價格與A5 戶賴惠釧訂立契約？因此致被告受有140,000元之損害？
3.原告請求A1戶之銷售獎金，有無理由？
4.被告是否有以負責人林智鎬名義投資原告公司300,000元？若有，被告可否就上開投資金額300,000 元整之範圍內主張抵銷？
5.被告就接待中心電動大門換鎖費用5,400 元，以及接待中心內部擴音器遺失之損害5,600 元，主張抵銷是否有理由？
四、得心證之理由：
(一)基於兩造間之系爭契約，被告委託原告前揭「巽揚‧天河」之預售屋銷售業務，原係以該契約內容之附件一為各間預售屋之底價、表價（見本院卷第14頁），為兩造所不爭執，故編號A1預售屋底價為9,970,000元、編號A2預售屋底價為9,970,000元、編號A3預售屋底價為9,520,000 元、編號A5預售屋底價為9,520,000元、編號A6預售屋底價為9,770,000元、編號A7預售屋底價為9,950,000 元，堪予認定。然於原告受委託之銷售期間，兩造於101年6月11日銷售會議中，就上開附件一即價目表調整為預售屋臨路戶每戶調漲600,000元 、社區戶每戶調漲300,000 元，是以本件兩造首要爭執要點厥為該次會議所調整之價格為價目表之底價或表價？經查，依101年6 月11日巽揚建設銷售會議報告之決議3所示：「價目表調整（臨路與社區各以調漲60萬/戶、30萬/戶）」等語（見本院卷第39頁），雖未載明係調漲價目表之表價或底價，然觀諸系爭契約全文，兩造僅表示該預售屋之表價依照系爭契約附件一所示，而兩造間之銷售業務報酬計算方式，包含銷售業務報酬金額、業績達成率、溢價金額，則均以底價為其計算基準，另就低於底價銷售時，亦有特約條款明文約定，此參系爭契約第7條、第15條第4項內容可知（見本院卷第
8 頁、第11頁），足見系爭契約附件一所約定各預售屋之底價，實為兩造所重視並據以為契約各項約定之核心。況銷售底價之變更既影響系爭契約之約定甚多，兩造共同開會討論原定價目表內底價變更之細節、金額，與常情並無違背。原告復無提出該次會議僅係針對系爭契約價目表之表價予以調漲之相關證據，故其所述，實難採信。從而，兩造共同參與之101年6月11日巽揚建設銷售會議，其決議內容所載明之價目表調整，應為調整銷售底價，將該預售屋臨路戶每戶調漲600,000元、社區戶每戶調漲300,000元，洵堪認定。
(二)被告故不爭執原告已完成預售屋編號A5戶之銷售，然以原告代銷金額低於101年6月11日會議中調漲之底價等語置辯，原告則主張其與編號A5之承購戶賴惠釧成立契約之時點為101年5月29日，早於101年6 月11日會議，故不受該會議拘束云云。故本件次應審究者，為預售屋編號A5戶之買賣契約係於何時成立？原告銷售價格是否低於底價？經查：
1.依原告與賴惠釧簽立之訂購房屋預約單內容（見本院卷第23頁），其訂購房屋種類戶別A5戶、房地總價998 萬元整、訂金預繳30萬元整、簽約金50萬元整、簽約日期101年6月16日，顯與原告上開所述於101年5月29日成立契約等情不符；且依前揭預約單備註欄記載：「101年5 月29日以960萬元整收訂30萬元，今101年6月16日雙方協議總價以998 萬元整成交訂約」，更可見原告與賴惠釧縱有於101年5月29日洽談契約內容並交付訂金，然斯時並未就買賣契約成立之必要之點即買賣價金為合致，賴惠釧繳付之訂金僅能認為係為保留預售屋編號A5戶之承購權利所支付之對價。是以，雙方既於101年6月16日始就預售屋編號A5戶買賣價金以9,980,000元總價達成合意，並於同日簽立買賣契約，應認原告係於101年6月16日始完成預售屋編號A5戶之銷售。
2.本件預售屋編號A5戶係屬臨路戶，依系爭契約原定價目表之底價為9,520,000 元，為兩造所不爭執，但依前述，兩造既於101年6月11日會議中決議將預售屋臨路戶每戶底價均調漲600,000 元，則預售屋編號A5戶於101年6月11日會議調漲後之底價應為10,120,000元（計算式：9,520,000＋600,000＝10,120,000），原告既於101年6月16日與預售屋編號A5戶之承購戶賴惠釧議定買賣價金，自應受兩造101年6月11日會議中調整底價之決議內容之拘束，亦即預售屋編號A5戶部分之銷售底價應調漲為10,120,000元。
3.惟原告係以9,980,000 元之金額銷售預售屋編號A5戶，已如前述，則被告辯稱原告係以低於底價之價格銷售預售屋編號A5戶等語，確有所憑，堪予採信。
(三)原告主張其銷售期間，本件預售屋編號A1戶已銷售予證人曹祐綜，故依系爭契約請求銷售業務報酬等情，並提出與證人曹祐綜之訂購房屋預約單為憑（見本院卷第24頁）。惟查，證人曹祐綜於本院準備程序時到庭證稱：伊有於101年6月25日簽立上開訂購房屋預約單，然沒有付訂金，且因付款方式即簽約金、開工工程款比例沒有共識，伊簽的時候有問是否可以回去評估幾天，代銷中心吳小姐說可以，事後確定要買時，吳小姐說那時只能跟建商簽，但等一陣子都沒有人跟伊聯絡，伊有打去建商那邊，之後就有收到被告委託律師寄發之吉常同法律事務所信函等語（見本院卷第73頁背面、第74頁），是依證人曹祐綜前揭所述，其簽立訂購房屋預約單時，尚未與原告之銷售人員就簽約金額、付款方式等買賣契約內容達成合意，亦無任何買賣契約必要之點意思表示合致之情形，足見證人曹祐綜所簽立之訂購房屋預約單內容，僅係當時與原告銷售人員所記載之洽談情形，無拘束買賣雙方之效力。又原告雖以證人曹祐綜有意願購買，而是可歸責被告之情形始無簽立買賣契約云云，然觀之證人曹祐綜所提出之被告前揭法律事務所信函內容（見本院卷第96頁至第97頁），被告係表示依上開訂購房屋預約單，證人曹祐綜應於函到5日內，給付預售屋編號A1戶之第四期價款1,420,000元等語，並非拒絕讓證人曹祐綜依該預約單內容承購，然證人曹祐綜迄於本院審理時，仍未給付該預售屋之任何款項，亦未與被告簽立買賣契約書，足認證人曹祐綜已自行放棄承購預售屋編號A1戶。原告復無提出其他證據證明有可歸責被告之事由而致預售屋編號A1戶買賣契約未成立，是其空言主張上情，並請求被告依系爭契約給付預售屋編號A1戶之銷售業務報酬云云，委無可採。從而，原告主張請求被告給付編號A1戶之銷售業務報酬249,250 元部分，並無理由，應予駁回。
(四)又查：
1.依前開兩造不爭執事項2、3部分，原告業績達成率已逾總銷售底價152,000,000元之3成即45,600,000元，則其依系爭契約第7條第1項約定，業績達成率達3成至5成以下者，請求被告給付銷售業務報酬百分之2.5 ，實屬有據。故原告請求編號A2、A3、A6、A7戶尚未給付百分之5銷售業務報酬195,050元【計算式：（9,770,000＋9,520,000＋9,770,000＋9,950,000）×0.5%＝195,050 】，為有理由，而應准許。至原告請求編號A5戶之銷售業務報酬部分，雖依前所述，編號A5戶之銷售底價已調漲為10,120,000元，然原告係以低於該底價之銷售金額出售該預售屋，如仍以調漲後之底價計算銷售業務報酬，對被告實屬不公，且依原告起訴狀附表所載內容（見本院卷第5頁），原告請求編號A5 戶之銷售業務獎金係以原銷售底價9,520,000 元作為計算基礎，此部分請求金額則為238,000 元（計算式：9,520,000×2.5%＝238,000），本院認原告此部分請求，亦屬合理有據，應予准許。
2.另依系爭契約第7條第1項約定：「溢價金額係指成交價格高於底價之差距金額」；該契約第7條第2項則約定：「依據上項底價，乙方（即原告）得加價若干以為客戶折讓之用，若售出有產生溢價情形，應優先補足底價不足部分，其次得以扣抵下列項目：1.贈送贈品建材、其他促銷活動、仲人費等方式，依順序優先扣抵處理；合約期滿結案時，若有剩餘，則甲乙方（即兩造）各以甲方（即被告）70% 及乙方（即原告）30% 比例分配之。2.乙方（即原告）於委託期間所售出之金額，如低於雙方約定之底價售出時，低於底價金額由總溢價中抵扣；惟其低於底價部份不得超過該戶底價總金額3%，若無溢價可補低底時，由甲方（即被告）吸收低底之價金」，是原告所完成預售屋編號A2、A3、A6、A7戶之銷售，均為101年6月11日會議前所銷售，分別以原定價目表所示9,770,000元、9,520,000元、9,770,000元、9,950,000元為其底價，且銷售成交金額均高於底價，總金額共計為39,660,000元（計算式：9,880,000＋9,580,000＋10,000,000＋10,200,000＝39,660,000），為兩造所不爭執，並有系爭契約暨附件一價目表1紙在卷可證，堪信實在。則扣除該4戶底價共計39,010,000元（計算式：9,770,000＋9,520,000＋9,770,000＋9,950,000＝39,010,000），可知原告此4 戶銷售總溢價金額為650,000元（計算式：39,660,000－39,010,000＝650,000）。又原告銷售預售屋編號A5戶之銷售成交金額為9,980,000 元，惟其底價依前所述以調漲後之10,120,000元為據，是原告銷售編號A5戶之金額係低於兩造約定之底價，依前揭約定，低於底價金額140,000元（計算式：10,120,000 －9,980,000＝140,000）部分，應先由上開總溢價中抵扣，故原告依系爭契約第7條第2項約定，主張溢價報酬153,000 元【計算式：（650,000－140,000）×30%＝153,000】，洵屬有據，應予准許。逾此請求之範圍，即無理由，應予駁回。
(五)被告主張抵銷部分：
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段固有明文。是債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例意旨參照）。
2.被告主張預售屋編號A5戶之銷售底價應為10,120,000元，原告卻以低於上開底價之9,980,000 元出售予賴惠釧，致被告受有140,000元之損害，爰依民法第184條第1 項前段規定請求損害賠償，並依民法第334條、第335條規定主張抵銷等情，然為原告所否認。查原告所銷售預售屋編號A5戶之金額9,980,000元，雖低於雙方於101年6 月11日會議決議調漲後之底價10,120,000元，惟此部分低於底價140,000 元，並未超過於該戶底價總金額之百分之3即303,600元（計算式：10,120,000×3%＝303,600 ），故依系爭契約第7條第2項約定，原告銷售預售屋編號A5戶金額低於該底價140,000 元，應由原告銷售其他預售屋計算總溢價中扣抵之。而依前述，原告主張之溢價報酬，既已扣抵該140,000 元差額部分，原告所得請求之溢價報酬亦因上開扣抵而減少，則被告此部分所受損害，顯已依兩造於系爭契約明定之以總溢價扣抵方式獲得賠償。故被告再依侵權行為法律關係而為上開抵銷請求，於法無據，自不可採。
3.被告另主張有以法定代理人林智鎬名義投資原告公司300,000元，合夥結算金額以該投資之300,000元範圍內主張抵銷乙節，雖提出以林智鎬名義簽立予原告之面額300,000 元支票影本1 紙在卷（見本院卷第41頁），但為原告所否認，且觀諸上開支票，僅以林智鎬個人名義為發票人，未蓋有任何被告公司名稱之章或記載，難認係林智鎬以法定代理人名義代表被告投資原告。又證人張承莉雖於本院準備程序時證稱：伊為林智鎬之配偶，於被告公司擔任財務經理，伊於林智鎬簽立上開支票時在場，當時雙方同意被告入股原告，但因原告沒辦法開憑證，開憑證是為了公司必須認列各項支出，所以林智鎬只好以被告法定代理人之名義去開票投資原告，雙方亦有約定300,000元投資盈餘結算以原告盈餘百分之30 作為被告投資報酬等語（見本院卷第119頁至第120頁）。然依證人張承莉所述，原告既無法開憑證予被告認列支出，可知被告亦無從以其法定代理人林智鎬之上開個人支票，作為被告投資原告之會計憑證；再者，被告復無提出證據證明上開支票確為被告公司所投資，依舉證責任分配原則，被告上開所陳，尚不可採。從而，被告主張其對原告有上開300,000元之合夥債權，並以此項金額與原告之請求為抵銷，即屬無據。
4.被告主張依民法第184條第1項前段規定，請求原告給付銷售接待中心電動大門換鎖費用5,400元，以及依民法第184條第
1 項前段、系爭契約第10條第3 項約定，擇一請求原告給付銷售接待中心內部擴音器遺失之損害5,600 元，並以上開損害主張抵銷部分，雖有提出免用統一發票收據、簽認單各1紙在卷，然為原告所否認，且依上開收據與簽認單，僅得證明被告確有購買地鎖、喇叭鎖、打鎖，及擴音器材等情，然無從據以認定原告確有造成換鎖費用損害之行為，或於銷售期間遺失擴音器材之情形。又證人張承莉於本院準備程序時證稱：伊於銷售中心換鎖時在場，換鎖之後進行清點時，發現擴音器材遺失，之後由林智鎬購買，兩造解約前我們可以自由進出該銷售中心，但解約後原告扣留我們鑰匙感應卡，我們就不能進去等語（見本院卷第120 頁至該頁背面），依證人張承莉上開所述，尚無從證明擴音器材係於原告銷售期間所遺失，亦無從證明擴音器材之遺失，係原告故意或過失行為所導致，且依系爭契約內容所載，該銷售中心之有價設備或生財器具既均為被告所有，證人張承莉復證稱於原告銷售期間得以自由進出該銷售中心等語，可見原告主張被告處亦留有該銷售中心之鑰匙或其他得以進出之感應卡等情，非全然無稽。此外，被告又未提出其他證據證明原告有何故意或過失之行為，致其受有上開損害，依舉證責任分配原則，被告此部分主張，實難採信。被告既不能證明對於原告有上開損害賠償之債權存在，則其以此為抵銷之抗辯，亦無可採。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233條第1項、第203 條亦定有明文。經查，本件原告對被告之銷售業務報酬債權，依系爭契約第7條第4項各項已約定兩造同意銷售費用請款方式，故原告之銷售業務報酬債權核屬有確定期限之債務。又原告已於101 年8月6日以存證信函向被告請求本件報酬，被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日即101 年8月9日（參卷內送達證書）起，按週年利率百分之5 計算法定遲延利息，即無不合。
六、綜上所述，原告既已完成預售屋編號A2、A3、A5、A6、A7之銷售，且達系爭契約約定業績達成率之3 成，被告自應依約給付原告編號A5戶之銷售業務報酬238,000 元，A2、A3、A6、A7尚未給付百分之5銷售業務報酬195,050元，溢價報酬153,000元，共計586,050元之報酬金額（計算式：238,000＋195,050＋153,000＝586,050），原告再依約扣除其於銷售中心期間使用101年6月電話費1,518元後，其依系爭契約第7條約定，所得請求之金額為584,532元（計算式：586,050－1,518＝584,532）。又被告所主張低售編號A5戶之損失140,00
0 元、合夥結算金額300,000元、換鎖損失5,400元、擴音器滅失5,600 元之抵銷債權，均不存在，無從抵銷上開報酬債權，故原告主張被告應給付584,532元，及自101年8月9日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；至原告請求逾上開金額部分，尚嫌無稽，為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別請求宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰各酌定相當擔保金額，併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔及假執行聲請之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 莊嘉蕙法 官 潘曉玫上正本係依照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書記官 林育蘋