臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第1991號原 告 徐倍基即金歡喜電子遊戲場訴訟代理人 林忠宏 律師被 告 劉明朝
王火源上列當事人間請求損害賠償事件，於民國101年4月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用餘由原告負擔。
事實及理由
一、兩造之主張：㈠原告起訴主張：其係臺中市○○區○○路○○號「喜多龍金歡
喜遊藝場」（登記為金歡喜電子遊戲場）負責人，被告劉明朝明知上開遊藝場並未擺設賭博機具供賭客把玩與之對賭，所有機檯亦不得兌換現金，並於民國100年4月4日參加「喜多龍金歡喜遊藝場」會員時，於記載有：「本人劉明朝無條件同意，所有機檯分數均玩完為止，不得兌換現金，如日後有違法之虞，均屬個人行為與金歡喜無關，願負一切法律刑責，恐口說無憑，特立切結」之同意書上簽名。詎料，被告劉明朝預謀陷害原告，於100年5月第一次進入上開遊藝場時，即將針孔攝影機放置於衣服內，再進入遊藝場就其與當時之開分員楊偉頎（其後更名為楊可婕）、劉彩慧（即原告負責人配偶，其後更名為劉昱妘）之對話過程進行錄音蒐證，且於電話錄音內屢次詢問劉彩慧何時會到云云，均足以證明其受人指點，預謀陷害原告，而於100年5月11日晚上7時45分許，進入上開遊藝場，並持現金兌換代幣後，即至機台把玩，將代幣使用完畢後，即以前次把玩後之計分卡兌換代幣續行把玩，且不停撥打及接聽行動電話，且甫掛完手機後，臺中市政府警察局豐原分局（下稱豐原分局）警員傅天浩等人，於同日8時17分許，即持搜索票至上開遊藝場進行搜索，被告劉明朝即向持搜索票之警員陳稱：上開遊藝場把玩機檯後之分數得兌換現金等語，致原告所經營之上開遊藝場遭查扣電子遊戲機檯27台及IC板、營業資料袋、電子遊戲場級別證、查帳記錄、聯絡電話簿會員名冊及交換簿等物品，於當日遭查扣，其間，被告劉明朝與到場員警有說有笑，待被告劉明朝像朋友一樣。被告劉明朝嗣後至臺中市警察局豐原分局並製作不實之筆錄，導致原告與在現場之訴外人楊偉頎遭豐原分局移送至臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，茲因被告劉明朝前後說詞不一等因素，嗣後經該署檢察官以100年度偵字第11598號函為無不起訴處分。原告於101年2月中旬，始由豐原分局警員傅天浩警員通知領回，期間長達9個月，原告均無法營業，損失慘重，導致損失營業收入新台幣（下同）3,261,636元（即100年4月之平均收入362,404元X9=0000000元），及名譽受損害，故依據民法第184條第1項及第195條第1項之規定請求損害賠償。另被告劉明朝屢次在被告王火源所經營之安信當鋪出入，並由王火源設計由被告劉明朝擔任負責人，實際負責人為被告王火源，且被告王火源與警員傅天浩熟識，而被告王火源因妨害原告自由、公然侮辱原告，致遭判刑，更屢次誣告原告，未久，被告劉明朝即加入會員，隨即發生前揭101年5月11日之事故，可見原告係遭被告王火源設計陷害，其並為本件造意之人，故被告王火源亦應為共同侵權行為人，依民法第185條之規定，與被告劉明朝應負連帶賠償責任等語。並聲明：1.被告應連帶給付原告3,261,636元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.願供擔保為假執行之宣告。
㈡被告劉明朝則以：伊透過訴外人錢青瑜之介紹而知悉原告所
經營之遊藝場，然係因該遊藝場需成為會員才能兌換現金，而在該店經理劉彩慧更以彼此為親戚，申辦會員一定會通過，鼓催伊前往消費，伊才得以申請會員。而伊前往把玩電玩多次，其中有幾次贏錢，店員告知要換錢，系將欲兌換之現金放置於女生廁所小櫃子衛生紙下，再由伊前往取得現金，伊因該遊戲場可以換現金，才會多次前往把玩，且原告所經營之遊戲場若不可換現金，又為何出現會員制度？可知其設立會員制度，乃為規避警方查緝，原告要求入會之會員簽立前揭同意書，無異係此地無銀三百兩。且案發當天，被告前後向原告陸續換取2000元之代幣，先前兌換之1,800元先行輸光，最後換取之200元代幣，被告贏回400元（即機台內之8000分），所以於警局中供稱係贏了400元，共輸了1600元，此說法並無矛盾，係檢察官誤會伊之意思。查獲當日伊係等候店員通知欲前往女生廁所取款，因警員前來搜索，而未至女生廁所換錢，尚難據此推稱被告所述不實。更難以原告遭不起訴分之理由，乃因罪證不足，尚難認為被告所言不實。且當日伊至被告之遊藝場把玩遭警方搜索純屬巧合，原告果真欲與警方配合，應待原告遊藝場內客人正多時聯絡警方到場，豈有僅被告一人在場，即為通知之理？更何況伊於警局製作筆錄及檢察官偵訊時，均依事實而為陳述，至於原告是否構成犯罪，乃需由檢察官判斷，不能僅因檢察官為不起訴處理，遽而認為伊故意誣陷等語資為抗辯。並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
㈢被告王火源：否認原告所述教唆被告劉明朝誣陷之事實，本
件件與其無關，被告劉明朝之母親所言之情形並不可採等語置辯，並聲明：駁回原告之訴。
二、得心證之理由：㈠原告主張其係臺中市○○區○○路○○號「喜多龍金歡喜遊藝
場」（登記為金歡喜電子遊戲場）負責人，被告劉明朝於100年4月4日參加「喜多龍金歡喜遊藝場」會員時，於入會於記載有：「本人劉明朝無條件同意，所有機檯分數均玩完為止，不得兌換現金，如日後有違法之虞，均屬個人行為與金歡喜無關，願負一切法律刑責，恐口說無憑，特立切結」等語之同意書上簽名。詎料，被告劉明朝預謀陷害原告，於100年5月第一次進入上開遊藝場時，即將針孔攝影機放置於衣服內，再進入遊藝場就其與當時之開分員楊偉頎（其後更名為楊可婕）、劉彩慧（即原告負責人配偶，其後更名為劉昱妘）之對話過程進行錄音蒐證，而於100年5月11日晚上7時45分許，進入上開遊藝場，並持現金兌換代幣後，即至機台把玩，將代幣使用完畢後，即以前次把玩後之計分卡兌換代幣續行把玩，其後豐原分局警員傅天浩等人，於同日8時17分許，即持搜索票至上開遊藝場進行搜索，原告所經營之上開遊藝場遭查扣電子遊戲機檯27台及IC板、營業資料袋、電子遊戲場級別證、查帳記錄、聯絡電話簿會員名冊及交換簿等物品，於當日遭查扣，原告與在現場之訴外人楊偉頎遭豐原分局移送至臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，嗣後經該署檢察官以100年度偵字第11598號函為無不起訴處分。原告於101年2月中旬，始由豐原分局警員傅天浩警員通知領回，期間長達9個月，原告均無法營業等事實，提出入會同意書、臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第11598號不起訴處分書附卷可參，被告對於上情不爭執，可信為真。
㈡次查，證人傅天浩到庭證稱：「（原告訴訟代理人提示詢問
被告警詢筆錄內容，並問：對於該警詢筆錄有無意見？）該筆錄內容並非我詢問的，所以我不清楚。」、「（原告訴訟代理人提示搜索扣押照片、Ａ1之警詢筆錄，並問：本案是否由你承辦及到場搜索？）承辦是由我承辦，但是到場搜索是由我們小隊及會同行政組辦理。」、「（原告訴訟代理人問：你有無到場搜索？）有到場。」、「（原告訴訟代理人問：你根據何項事證聲請搜索票？）根據Ａ1秘密證人到偵查隊的舉證告知，我們向其詢問後，製作筆錄，再向法院聲請搜索票。」、「（原告訴訟代理人問：100年5月11日下午8時許你們到場搜索時有無發現被告在原告經營的喜多龍金歡喜電子遊戲場有任何賭博情事？）當時進入搜索時，由行政組先行進入，而承辦單位不是我們，只有行政組可以認定是否有賭博行為，而行政組人員剛好看到被告（即指劉明朝）在機台前把玩，而組員詢問被告是否有賭博兌換取物品，而被告自己承認在這裡輸了不少錢，並在身上搜獲一張計分卡，他表示該計分卡可以換錢，行政組人員認定被告已經有違反賭博行為，且喜多龍金歡喜電子遊戲場有違反賭博情事而依法查扣偵辦。」等語，是見，豐原分局人員前往搜索係因秘密證人前往該分局檢舉原告經營賭博性電玩情事後，其於確認實際情形後，再向法院申請搜索票，前往原告經營處所執行搜索，而到場執行搜索時，發現被告劉明朝在場，經詢問後，被告劉明朝承認賭博輸不少錢，且身上遭搜索出一張計分卡等情，故而移送該案件，果若被告劉明朝曾向警局檢舉原告所經營之遊戲場有經營賭博性電玩，卻事後由前往該處所把玩，顯與一般常情不符，且原告聲請調閱之電話通聯紀錄，均已於超出一般電信紀錄保存期間，並無法調得當日之通聯紀錄，更難認為當日原告經營之遊戲場遭查扣，係被告劉明朝聯繫警員前來。況且，參照臺灣臺中地方法院檢察署為不起訴處分所載，本件被告劉明朝與原告遊藝場負責人徐倍基、楊偉頎二人同遭起訴，且被告劉明朝之辯稱為：「我當天（11日）於警方查獲前共輸了1600分，機台內之代幣分數剩下折合新臺幣400元，當我要求櫃臺洗分換取新台幣時，警方就持搜索票入內將我查獲」、「我要洗分，要拿現金400元，但還沒有拿到，警方就來了」等語，其不起處分之理由，即以被告劉明朝於查獲前，並未前往櫃臺，並無於櫃臺兌換現金事實，更無於同日晚上7時50分許至查獲時進入該店廁所之事實，故被告劉明朝與楊偉頎於為警查緝時，似無機會兌換現金。且能否以「洗分遽認為兌換現金，已有可疑」，及被告劉明朝上開所辯前後不一，且依照現場查獲之營業日報表所示，晚上8時15分許，有「分數8000」、「累計400」之事實，僅能證明現場已有「洗分」之事實，然能否以「洗分」遽認係兌換現金，亦有可疑，縱認被告劉明朝所言兌換現金屬實，然被告劉明朝表示兌換現金之意，係因把玩機台賭輸後，將剩餘分數換回現金，並非以現金為獎品而供作賭資之用。故以被告劉明朝把玩機台玩輸分數遭機器沒入，本為把玩電子遊戲機具所設計或然率之結果，且以現金所兌換分數把玩電子遊戲亦為娛樂之對價，自難僅以分數遭沒入，遽認被告劉明朝係與機台對賭，並以本件尚難僅以被告劉明朝之所述，認定徐倍基、楊偉頎二人有經營賭博場所之事實，而以罪嫌不足為由為不起訴處分，此有附卷之不起訴處分書附卷可參，是見，上開不起訴處分書對於被告劉明朝於警詢所述，並非係以陳稱原告遊戲場係經營賭博性電玩，反而，認為其陳述內容不足以認定原告所經營之遊戲場有賭博情事，則以此推認被告劉明朝預謀陷害，顯非無疑。
㈢關於原告所提出之100年5月13日晚間之錄音譯文二則（原告
、原告配偶劉昱妘與被告劉明朝間對話錄音譯文），及同年月15日之錄音譯文一則（原告、原告配偶劉昱妘、被告劉明朝及其母親間對話錄音譯文）部分：有關於所提出之100年5月13日晚間第一則譯文，其內容為徐培基、劉昱妘二人於案發當日之後與被告劉明朝之對話，然對於內容除對於被告劉明朝其於警詢所述於原告遊藝場所把玩之金額約五、六萬元表示內容不實外，其餘部分，未曾否認有何不實之處，而關於被告劉明朝所述前後所把玩約五、六萬元部分，尚不足以作為認定原告遊藝場有賭博之事實，自難以被告劉明朝有上開言論，即認為其欲預謀陷害原告。致於同日晚間第二則譯文雖有被告劉明朝陳稱：我說實在，我甲你們彌補！；而徐培基反問：要彌補什麼？即結束，而在之前之陳述，均為被告劉明朝拜託徐培基讓其牽機車之言論，故從上開譯文可知，被告劉明朝顯係機車尚放置於原告處，為央求徐培基同意其遷移機車，而為上開陳述，故尚難以被告劉明朝表示要補償被告一語，即推認豐原分局警員前來搜索為其所挑起。至於同年5月14日之譯文內容，其有關部分如下：
徐倍基：伊（王火源）不會理伊（指劉明朝），這要跟你兒子說叫伊（劉明朝）要將當店（王火源）咬出來，當店（指王火源）叫伊（指劉明朝）去做這個行為。
劉昱妘：當店這個人（指王火源）被判重罪，還有易科罰金。
劉朝朝母親：有罰金。
劉昱妘：還有欠錢，還有欠我錢，政府判伊（指王火源）要賠償我。
劉明朝母親：伊（指王火源）要讓你生意不要做。
劉昱妘：對啦！因為開當店伊（指王火源）知道我有投資，有投資這啊，伊（指王火源）這次設計來害阮，伊開的店在總局的安信當鋪啊，阿嬸你哪知道當店這個代誌？劉明朝之母親陳稱：「這我是就問伊（按指劉明朝）這個朋友，住石岡，伊（指劉明朝）這個朋友住外家，沒住家裡，啊叫伊老爸（按指劉明朝朋友之父）問伊（按指劉明朝之朋友）的電話啊，伊（指劉明朝朋友之父親）問伊兒（指劉明朝之朋友）甘有代誌？我不知，我知我子，你子（劉明朝朋友）我不知。
（劉明朝母親手機響起，劉明朝母親接電話，告訴來電者之情形）：「喂！嗯，還沒，你知道按怎，我說給你聽，伊（指被告劉明朝）被讓人設計去，講有一間，一間安信當舖，安信當舖老闆」等語。
依照上開譯文內容觀之被告劉明朝之母親僅知悉被告劉明朝之友人即被告王火源在開安信當舖，然其對於來電者稱被告劉明朝係遭安信當舖之老闆設計等語，顯係受徐培基及劉昱妘所述情形所影響，至於被告劉明朝是否果真遭被告王火源設計乙節，僅係其對來電者所述，致於其傳述之情形，是否屬實，並無法因此得知。是原告欲以上開三則錄音內容，推認被告劉明朝預謀陷害，及該事件係由被告王火源教唆造意等事實，自有不足。至於被告劉明朝提出之錄音譯文，充其量僅能證明其先前有錄音存證之事實，乃錄音存證之動機及原因甚多，除為蒐集不利他人之證據外，尚包含蒐集對自己有利之證據，以求自保，是尚難僅憑有錄音存證之事實，即推認而預謀陷害他人之事實。此外，復未能提出其他更為有利之證據，其此部分主張，自難採信。
㈣按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號著有判例可參，本件原告主張被告劉明朝預謀陷害其所經營之遊戲場，故意至現場把玩電玩，與豐原分局警員配合進行搜索查扣，導致其遊戲場遭查扣，造成名譽損害，及遊戲場受有無法營業之損害，已如前述，無法舉證，且原告對於被告王火源教唆被告劉明朝乙節，亦無法具體舉證以實其說，自難認為其就其主張之有利事實已為舉證。被告劉明朝以其係透過訴外人錢青瑜之介紹而知悉原告所經營之遊藝場，然係因該遊藝場需成為會員才能兌換現金，而在該店經理劉彩慧更以彼此為親戚，申辦會員一定會通過，鼓催伊前往消費，伊才得以申請會員。而伊前往把玩電玩多次，其中有幾次贏錢，店員告知要換錢，系將欲兌換之現金放置於女生廁所小櫃子衛生紙下，再由伊前往取得現金，伊因該遊戲場可以換現金，才會多次前往把玩，且原告所經營之遊戲場若不可換現金，又為何出現會員制度？等語置辯，並提出其與楊偉頎之對話錄音為證，而觀其所提出100年4月20日錄音譯文，更有楊偉頎與被告劉明朝之對話，其內容為：
楊偉頎與被告劉明朝對帳：八百劉明朝說：嘿八百楊偉頎：這樣對了喔！好！這樣我要進去了！（意旨進入女廁放錢）劉明朝：喔好！楊偉頎：拿了之後，從我旁邊的側門出去劉明朝：側門？楊偉頎：嘿！你出去後幫我把門反鎖而有楊偉頎提及上開換取現金之過程甚明，然證人楊偉頎（改名後為楊可婕）事後到庭證稱：「問：你是否曾跟劉明朝講過，你們店裡可以換現金？）沒有」、「（問：是否有跟劉明朝警過該通話內容之話語？）我是跟他說，消滅五百元送一千二百元的隔班卷，但是我沒有跟他說可以換錢」、「（問：100年5月11日下午7時至警察查獲為止，你有無盡入女廁？）沒有」、「你有無看過被告進入女廁？）我有看過被告進入廁所，但是是否進入女側我不清楚」、「（問：你們有無將客人贏的錢即現金放在女廁小櫃子的衛生紙下面）沒有」等語，再於事後到庭作證，對於上開錄音內容：聲音像我，但是不能確定是否真的是我等語，而對於證人楊偉頎事後到庭所述，是否可採，雖無疑義，然即令本件被告劉明朝對於原告遊戲場確實有賭博事實之舉證尚有不足，依上開說明，亦應駁回原告之請求。
㈤從而，原告依據共同侵權行為之法律關係，請求被告應連帶
給付原告3,261,636元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 5 月 24 日
民事第三庭 法 官 許石慶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 5 月 24 日
書記官 蕭榮峰