臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第1003號原 告 張嬴尹訴訟代理人 許哲嘉律師複 代理人 謝岦峻律師被 告 陳玉眞訴訟代理人 陳益軒律師複 代理人 李柏松律師複 代理人 周健右上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國102年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號如附件複丈成果圖符號Ｂ所示增設之鐵門、符號Ｄ所示增設之木地板、符號Ｆ所示增設之木拱門、符號Ｈ所示增設之花圃、符號Ｉ所示增建之水池及符號Ｊ所示之增建房屋等物拆除。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣捌拾玖萬元為被告供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰陸拾柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款定有明文。原告起訴聲明原為：「一、被告應將座落臺中市○○區○○段○○○○號土地上（如附圖A5部分）所示木屋（實際佔用位置及面積以地政機關測量為準）拆除，並將上述土地返還原告及其他共有人。二、原告願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。三、訴訟費用由被告負擔。
」；其後於101年7月10日更正訴之聲明為：「一、被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如臺中市中興地政事務所101年6月13日土地複丈成果圖即附圖所示之Ｂ部分鐵門（面積○點○○○○一一公頃）、D部分木地板（面積○點○○一一七五公頃）、F部分木拱門（面積○點○○○○八八公頃）、H部分花圃（面積○點○○○八七公頃）、I部分水池（面積○點○○○四一一公頃）、J部分增建房屋（面積○點○○二七七九公頃）予以拆除。二、訴訟費用由被告負擔。」；另於101年10月26日訴之聲明追加為：「一、被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如臺中市中興地政事務所101年6月13日土地複丈成果圖即附圖所示之Ｂ部分鐵門（面積○點○○○○一一公頃）、D部分木地板（面積○點○一一七五公頃）、F部分木拱門（面積○點○○○○八八公頃）H部分花圃（面積○點○○○八七公頃）、I部分水池（面積○點○○○四一一公頃）、J部分增建房屋（面積○點○○二七七九公頃）予以拆除。二、被告應給付新台幣（下同）219,648元予原告及臺中市○○區○○段○○○ ○號土地之其他共有人，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。三、原告願供擔保，請准宣告假執行。四、訴訟費用由被告負擔。」；然其後於102年1月15日訴之聲明又更正為：「一、被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如臺中市中興地政事務所101年6月13日土地複丈成果圖即附圖所示之Ｂ部分鐵門（面積○點○○○○一一公頃）、D部分木地板（面積○點○○一一七五公頃）、F部分木拱門（面積○點○○○○八八公頃）、H部分花圃（面積○點○○○八七公頃）、I部分水池（面積○點○○○四一一公頃）、J部分增建房屋（面積○點○○二七七九公頃）予以拆除。二、原告願供擔保，請准宣告假執行。三、訴訟費用由被告負擔。」，其訴雖有數度變更，惟核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，復兩造之攻擊防禦方法亦大致相同，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，是揆諸上開說明，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：緣國泰建設有限公司（下稱國泰公司）於民國81年間，在臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上興建「臺中市樺園大樓」，而原告、被告均係「臺中樺園大樓」之住戶及區分所有權人，系爭土地為兩造及其他共有人所共有，而系爭爭執之「A5」土地（下稱系爭A5土地）則為上開「臺中樺園大樓」之法定空地，被告未經其他住戶及區分所有權人之同意，即在系爭土地上增建房屋，尚設置鐵門、木地板、木拱門、花圃及水池等物（詳見前開現場圖片，即圖1至圖6），占用之時間自81年間起，雖被告稱其於81年間國泰公司興建「臺中市樺園大樓」時，即透過買賣契約之約定方式，而與系爭土地之各共有人作分管約定系爭A5土地（法定空地）為將來被告所專用；然被告應就其主張之事實，既未提出該買賣契約證明之，且被告雖提出隔壁鄰居即A4住戶與國泰公司之買賣契約，以說明A3與A4住戶之使用現況；然被告與A3、A4住戶所購買部分之配置及位置均不相同或類似，且A3、A4係使用專有之平台，而被告係使用非其專用之法定空地，故被告實不得援引A3、A4之使用現況加以類比。退步言之，縱國泰公司與被告有約定系爭土地為被告之專用部分；然此僅係國泰公司及被告之約定，基於債之相對性，該約定與其他住戶無涉，實無法拘束其他住戶。再者，被告復稱82年間「臺中樺園大樓」社區住戶有召開區分所有權人大會，並決議系爭A5土地為被告所專用云云；然系爭法定空地並無約定由被告專用之住戶大會（或區分所有人會議）之決議，此有證人即住戶王惠敏及張妙妃可證，是按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條及第821條分別定有明文。為此，原告依上揭民法規定，單獨提起訴訟，訴請被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上（下稱系爭土地）如臺中市中興地政事務所101年6月13日土地複丈成果圖即附圖所示之建物拆除，自屬有據等語。並聲明：（一）被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如臺中市中興地政事務所101年6月13日土地複丈成果圖即附圖所示之Ｂ部分鐵門（面積○點○○○○一一公頃）、D部分木地板（面積○點○○一一七五公頃）、F部分木拱門（面積○點○○○○八八公頃）、H部分花圃（面積○點○○○八七公頃）、I部分水池（面積○點○○○四一一公頃）、J部分增建房屋（面積○點○○二七七九公頃）予以拆除。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：系爭A5土地係屬法定空地，非一般空地，於81年間國泰公司興建「臺中市樺園大樓」時，即已約定由A5住戶專用，而被告即為向國泰公司購入該A5住戶之第一手買主，則被告依法自有使用權源，而無非法占用之情。被告與國泰公司確有上開約定，此由國泰公司與A5隔壁即A4住戶所簽訂之買賣契約書「產權與貸款」項目中載明約定「（3）使用範圍：電梯間、門廳、樓梯間及公共走道為公共管理。地下室除放置公共設施和管理人員居住使用外，其餘本公司保留另為其他用途。」等情可證，且依該契約書所附圖面及原有竣工圖等可見系爭土地實際建造完成時之狀態，乃於系爭A5土地上已有合法砌磚存在，因該砌磚之存在，僅能由A5住戶實際使用此一空間等情足證。另依平面圖所示，系爭A5土地僅有A5住戶可使用通行，此由A5住戶主臥室之主要門窗中原即可供通行系爭法定空地，其餘住戶均無可通行之處，換言之，系爭A5土地於國泰公司興建時，本即僅供A5住戶單獨使用。又「臺中市樺園大樓」另有A3及A4土地亦有上開約定專用之情形，故有關法定空地約定專用之情，自非A5住戶即被告僅有。甚且，82年「臺中市樺園大樓」住戶大會中亦曾就此事實確認存在，僅此會議記錄因管理公司更換未予移交而致無法提供，蓋若無此事實，焉有於交屋後20年之久，期間均無其他住戶質疑之可能。再系爭土地係於81年間即由國泰公司建造完成，且被告該時即已與國泰公司取得約定專用，基於私法自治原則，自無違反84年6月28日方公布施行之公寓大廈管理條例之餘地。且依公寓大廈管理條例第3條第5款規定，亦可見約定專用之方式無特別規定，以口頭、書面（分管協議書）或依同條例第31條規定均可，故有關房屋買賣契約書內所附分管協議書載明法定停車空間或法定空地或屋頂平臺，經約定供特定區分所有權人使用之事項，既經各買受人同意並簽訂，即具約定專用之效力；且公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（參最高法院98年度台上字第633號判決）。再住戶之違反行為及管理委員會或主管機關之制止行為，均需對公寓大廈管理條例施行後之行為人為限，至公寓大廈管理條例施行前，如有違反規定變更使用者，因屬僅存之違建，僅能適用行為時之建築法或其相關法規處理，方符合法規不溯及既往之原則，亦有最高行政法院92年度判字第1322號判決可資參照，且法定空地依臺北市政府建築物暨法定空地綠化實施要點，可見法定空地亦得存有合法設施，且被告所為上開地上物既無違反原有防火巷之功能，且增建房屋部分乃經82年住戶大會時即合法存在之建物，另鐵門部分雖係被告事後於921地震後施作，然此乃因原有鐵門因地震位移，無法上鎖所致，被告為方便管理，曾將該處鐵門鑰匙1把交管委會保管，此更證管委會確實同意被告為上開處置，是原告所為請求拆除之聲明，應由行政機關為認定，且於法無據等語，以資抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院於101年5月15日會同兩造協議簡化本件爭執、不爭執事項如下：
（一）不爭執事項：（本院採為判決之基礎）
（1）國泰公司於81年間在臺中市○○區○○段○○ ○○號土地上興建「臺中市樺園大樓」。
（2）兩造分別因買賣、贈與而取得上述「臺中市樺園大樓」所屬房屋及其坐落基地之所有權，因而成為該社區之住戶，併為臺中市○○區○○段○○○○號土地之分別共有人。
（3）臺中市○○區○○段○○○○號如本件爭執之「A5」土地為上開「臺中市樺園大樓」之法定空地。
（4）被告在購得「臺中市樺園大樓」內之房屋即A5住戶房屋後，於82年間在臺中市○○區○○段○○○○號系爭A5土地上建造如原證二照片（本院卷第8-9頁照片）所示之房屋。
（二）爭執事項：厥為被告於臺中市○○區○○段○○○○號即系爭A5土地上建造如原證二照片所示之房屋等地上物，有無合法權源？此又涉及：
（1）被告抗辯國泰公司於81年間興建「臺中市樺園大樓」時，即透過買賣契約之約定方式，而與臺中市○○區○○段○○○○號土地各共有人（買受人）作分管約定，系爭A5土地（法定空地）為將來「A5住戶」所有權人即被告所專用，故被告有權於「A5」土地上興建如原證二照片所示之房屋等地上物等語，是否可採？
（2）被告抗辯82年間「臺中市樺園大樓」社區住戶有召開區分所有權人大會，決議系爭A5土地（法定空地）為被告所專用等語，是否可採？
四、本院得心證之理由
（一）原告主張國泰公司於81年間在臺中市○○區○○段000地號土地上興建「臺中市樺園大樓」，兩造分別因買賣、贈與而取得上述「臺中市樺園大樓」所屬房屋及其坐落基地之所有權，因而成為該社區之住戶，併為臺中市○○區○○段○○○○號土地之分別共有人，而臺中市○○區○○段○○○○號之系爭A5土地為上開「臺中市樺園大樓」之法定空地，被告在購得「臺中市樺園大樓」內之房屋即A5住戶房屋後，則於82年間在臺中市○○區○○段○○○○號系爭A5土地上建造如附件之複丈成果圖所示房屋及地上物等情，業為被告所是認，且有系爭土地之土地登記謄本原本2份、現場照片2張、系爭土地平面圖影本及附件之複丈成果圖及現場圖片等存卷為證，自堪認屬真實。
（二）至被告抗辯國泰公司於81年間興建「臺中市樺園大樓」時，即透過買賣契約之約定方式，而與臺中市○○區○○段○○○○號土地各共有人（買受人）作分管約定，系爭A5土地（法定空地）為將來「A5住戶」所有權人即被告所專用等情，有無理由？
（1）被告辯稱由契約及廣告、建商的告知只有A5住戶才有使用系爭法定空地之可能，在簽約時就有達到約定專用之合意等語。而按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，是以，被告辯稱上情，既屬有利於被告之事實，自應由被告舉證證明。就上開部分，被告雖請求傳訊證人即A3及A4住戶賴肇宗到庭作證，並提出A4住戶與國泰公司之買賣契約書及所附竣工圖等為證；然查，觀諸證人賴肇宗於102年4月1日到庭證述：「（問：國泰建設有說你們用戶可以使用後方空地，是否跟你說還是有跟其他的人說？）我只知道我自己的部分。本來我是買A3、A4，後來A4我轉給我弟弟，所以我比較清楚A3、A4的情形。…（問：剛才你說牆有圍起來是否可以描述一下？）牆大概有圍了比人還高，就如1樓平面圖一樣，連中間的圍牆都有隔起來，一般人無法翻牆過去。A4、A5間的隔牆也有圍，但A5的圍牆有無圍我就不清楚。（問：A5的另一邊是否清楚？）我沒有辦法作證，因為我不知道，我也不可能去A5那邊看有無圍起來。」等語，既可見證人賴肇宗係全然不清楚A5住戶即被告與系爭法定空地之周遭狀況，則證人賴肇宗所述情節，自無從作為認定被告主張國泰公司於建造完成系爭房屋時，已有將系爭法定空地約為被告專有使用等情為真之有利證據。再者，原告迄未提出其所有系爭土地之買賣契約書及廣告，抑或舉證建商國泰公司曾於何時、地以口頭或書面等為告知，以證其與國泰公司就系爭A5土地確已約定專用等情為真，基此，原告為主張，尚非有據。
（2）另原告雖主張依內政部營建署101年10月2日營署建管字第0000000000號函說明有關房屋買賣契約內所附分管協議書效力之問題，依其附件即91年8月22日台內營字第0000000000號函，可知應有區分所有權人3分之2以上及其區分所有權比例合計3分之2以上出席，以出席人數4分之3以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權4分之3以上之區分所有權人會議之決議同意之，是足證本件並無系爭法定空地由被告專用之約定或規約之訂定；另者，若本件無溯及適用公寓大廈管理條例，則依當時民法第820條之規定，共有物之管理，需經共有人全體之同意，然本件就系爭法定空地既無分管契約存在，縱有，其分管之約定亦未經共有人全體之同意，則可見系爭A5土地自無分管協議存在，且依公寓大廈管理條例第16條第2項及第7條規定，公寓大廈之防火巷弄不得約定為專用部分，是被告稱系爭A5之防火巷土地已約定為被告所專用顯不足取云云。然查，系爭土地係於81年間即由國泰公司建造完成，倘若被告該時即已與國泰公司約定取得專用，自已無違反84年6月28日方公布施行之公寓大廈管理條例上開相關規定，而有必要踐行上開決議之餘地，先予說明。次按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參照最高法院21年上字第1598號及29年上字第762號判例意旨）。是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。而查，依臺中市政府101年10月4日府授都工字第0000000000號函說明欄略以：「…二、經調閱本府77中工建建字第3133號建造執照卷內使用執照竣工圖說，編號A5的法定空地上有合法圍牆（詳如附圖），惟部分位置與所附被證三之位置不同。三、隨文檢附竣工圖及使用執照附件照片影印本。」等語，佐以上開隨文檢附之竣工圖及使用執照附件照片，既已可見國泰公司在系爭大樓建造竣工時，該系爭A5法定空地上確有築一與被告所提A4住戶與國泰公司間買賣契約書所附1樓平面圖所示，沿地界線由A3至A5呈一直線，並環繞A5土地而呈L型之高達1.8米之合法圍牆存在無訛（見本院案卷第169頁至第173頁）；又參諸證人賴肇宗於本院102年4月1日言詞辯論期日證稱：「1樓單價每坪17萬多元，2樓每坪16萬多元。…交屋時圍牆就已圍好了。（問：位於你後方空地，是否只有你可單獨使用？）是。我是買A3，是從廚房進出後方空地。（問：你房屋後方空地獨自使用多久？）從79年交屋到現在。…（問：
剛才你說牆有圍起來是否可以描述一下？）牆大概有圍了比人還高，就如1樓平面圖一樣，連中間的圍牆都有隔起來，一般人無法翻牆過去。A4、A5間的隔牆也有圍。…我買1樓是因為1樓前面可以使用，後面也可以使用。」等語（詳見本院案卷第226頁至第228頁），佐以證人即自85年間起擔任系爭大樓管理員之吳美中於本院101年9月17日言詞辯論期日證稱：「（問：系爭A5土地有無約定何人使用？）何人使用我不知道。後面區塊是死巷。有上鎖防盜，沒有人進出。不知道該區塊是何人使用，它是空地死巷，沒有人使用過。（問：你說後面是死巷有上鎖？）我去的時候就是這種狀態，後來也沒有變更。」等語（詳見本院案卷第145頁），及證人即同為系爭土地住戶之王惠敏及張妙妃於同次言詞辯論期日分別具結證稱：「（問：從妳說79年就搬進臺中市樺園大樓之2樓、5樓，妳有沒有進去巷子或發現巷子裡面有屬於大樓的法定空地？）因為它有一個門被鎖住，我從來沒有進去過。而且我個人從來沒有去質疑過是由何人使用。（問：妳所參加的區分所有權大會從來沒有人提過這個問題？）是的。（問：就妳所知，這部分妳說有一個門鎖起來，大樓是否有砌牆存在？）我購買入住的時候就有一個防火牆。」等語，及「（問：妳有擔任過財務委員，是否知道Ａ5的法定空地歸屬何人使用？）不知道，以前從來沒有討論過。（問：妳們每屆委員是否有移交這一塊？）沒有移交到這一部分。以前沒有注意這一塊，所以也沒有注意想。（提示被證三使用執照，問：被證三使用執照右下方，這區塊周圍是否有用磚牆圍起來？）停車道旁邊有砌牆，我從大門看得出來有砌牆。但A5紅色標示Ｌ型部分看不出來，我們不知道有砌牆。
（問：就妳剛才所講妳不知道有編號A5這空地？）剛開始買時不知道。（問：有沒有曾經進出過這塊空地，或有沒有什麼門可以進出？）我只知道砌牆的旁邊有一個門。（問：那個門有沒有鑰匙？）不知道，我沒有詢問過。是何人保管我也不知道。」等語（詳見本院案卷第146頁至第148頁），自足已顯示被告辯稱在1樓即系爭A3至A5後方，於國泰公司建造完成時確已有高180公分圍牆相互區隔，且該圍牆並將各該法定空地各別納入A3至A5住戶之1樓空間內，並於A3至A5住戶各設有後門通行，且A3與A4、A4與A5間均各有同樣高度之圍牆區隔，亦不互通，其他區分所有權人更無法出入使用甚明，而依此一事實，足證系爭大樓最初之區分所有權人（建商與地主），已有將1樓後院圍牆內之空間專供A3至A5各1樓區分所有權人使用之分管契約存在，而該後院圍牆既與主建物自始即存在至今，可見系爭大樓竣工之時，全體買受人與建商國泰公司簽訂不動產買賣契約書時，均已默示同意系爭A5土地歸A5該戶所有人即被告使用等語，殊非無憑。又購屋本屬生活大事，對於所欲購買之不動產現狀、周遭環境，自是仔細觀察而深入研究，且系爭大樓其他原買受人於國泰公司銷售系爭大樓之廣告及平面圖等，既亦可見施工及竣工時確有上開圍牆之規劃及存在，且其等遷入系爭大樓居住後，長達10餘年近20年間均無人對系爭A5土地劃歸A5住戶後院使用範圍一節予以爭執，是以原告於81年間購入系爭大樓房屋時，若謂對於系爭大樓尚有A3至A5等法定空地均已分別納入各該住戶專用一事毫不知情，另就被告甚至於82年間在系爭A5空地上搭蓋增建物及於921地震後自行更換鐵門，並曾拆除圍牆重建等管理使用之狀況亦毫無知悉，均實與常情有違而難以置信，且各該樓層區分所有權人亦不得諉為不知上情之理，基於上開說明，顯見當時包含原告等原買受人對1樓之系爭A5等法定空地土地之使用權確有上開分管協議，均應受該分管契約拘束，容無疑義，而原告主張其他住戶仍可由臺中市樺園大樓後方保留之通道即防火巷通行至系爭A5法定空地，且系爭法定空地上縱有合法圍牆存在，亦不能證明系爭法定空地即為被告專用或有約定為被告專用，且基於債之相對性，此約定亦不得拘束原告等其他區分所有權人云云，因尚乏提出依據，當無足憑信。
（二）被告抗辯82年間「臺中市樺園大樓」社區住戶有召開區分所有權人大會，決議系爭A5土地（法定空地）為被告所專用，且對被告於82年已在系爭A5土地上建造附件所示增建房屋亦未為反對等語，有無理由？
（1）首查，依證人即其他住戶王惠敏及張妙妃於本院101年9月17日言詞辯論時分別證稱：「（問：何時進住樺園大樓？）79年12月28日。（問：妳們在買臺中市樺園大樓的2樓、5樓時，建商有無跟妳講到編號A3、A4、A5平面圖所示的位置是由何人使用？）建商沒有說過。（問：從妳說79年就搬進臺中市樺園大樓之2樓、5樓，妳有沒有進去巷子或發現巷子裡面有屬於大樓的法定空地？）因為它有1個門被鎖住，我從來沒有進去過。且我個人從來沒有去質疑過是由何人使用，但社區有人提出這個異議。（問：但妳所參加的區分所有權大會從來沒有人提過這個問題？）是的。」等語，及「（問：妳何時住進臺中市樺園大樓？）79年，我住大墩16街17號7樓。（問：就妳參加過住戶大會的會，大會有沒有討論過A5由何人專用？）沒有討論過。（問：妳有擔任過財務委員，是否知道A5的法定空地歸屬何人使用？）不知道，從來沒有討論過。」等語（詳見本院案卷第146頁至第148頁），可見原告主張系爭法定空地之使用，未曾於住戶大會（或區分所有人會議）中討論過，更遑論住戶大會（或區分所有人會議）曾決議由被告專用，甚或同意82年被告在系爭A5土地上建造如附件所示增建房屋等情，洵屬有據，而被告所為此部分之抗辯，乃與事實不符，無從憑信。
（2）次以，被告雖請求調閱系爭大樓之82年區分所有權人會議記錄為證。然而，系爭大樓並無留存80年至83年之會議紀錄資料等情，亦經臺中市難存區公所於101年9月26日以公所民字第0000000000號函覆在案（詳見本院案卷第166頁），益徵被告辯稱系爭大樓之住戶大會或區分所有人會議曾決議系爭A5土地由被告專用，且對82年被告在系爭A5土地上已建造如附件所示增建房屋均無意見等情，當無所憑，無足採信。
（三）系爭A5土地若有上開分管契約存在，則另應審究被告是否即有權在該土地上建造如附件複丈成果圖所示增建房屋及地上物等，亦即原告請求被告拆除上開增建房屋等地上物，有無理由？
（1）然按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，民法第799條前段定有明文。而各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，同法第821條亦有明定。故對於侵害共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起。又區分所有權人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法，最高法院82年台上字第1802號民事判決意旨可供參酌。基上，可見法定空地專有使用權究與所有權圓滿之權能有所不同，況由證人賴肇宗於本院102年4月1日言詞辯論期日證稱：「國泰公司是說我們樓下的有使用權，沒有所有權。這也是當初樓下比樓上貴，但我們還是買樓下的原因。…（問：你剛才說，A3、A4空地只有使用權沒有所有權是指你們可以做什麼樣的利用？）國泰建設是說實質上我們可以使用，但是權狀並沒有記載前後所使用的面積。前面的小花台也沒有權狀，也不在權狀範圍上，後面A3、A4部分也不在權狀範圍。（問：建商有無說你們使用部分可以在交付後再做其他的變更？）沒有。（問：房屋交付時A3、A4是何狀況？）就是圍牆圍起來從廚房開個門，A3、A4就是2塊空地。（問：你們事後有無在A3、A4空地上搭設其他的地上物？）沒有。
」等語（詳見本院案卷第227頁至第228頁），更可見一般），則該A3至A5住戶後方各該約定專用土地，既屬法定空地，自應保持法定空地之原狀而為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用。
（2）而查，系爭A5土地既係法定空地，且為防火間隔，已如前述，而關於防火間隔之相關規定，依建築技術規則建築設計施工編第110條、第110條之1規定意旨，不論系爭土地上之建物為防火構造建築物或非防火構造建築物，在各自基地內建築建物，本應自基地境界線退縮留設達一定淨寬之防火間隔；換言之，所留設之防火間隔不得為任何增建行為，否則除不得發給使用執照外，更屬違法。而此防火間隔乃屬於一種法定空地，主要是在縮小街廓防火區劃面積，以防阻火災之蔓延，藉以逃生避難，並非供一般公眾平時通行之用，實務上則認為每筆土地後面所留之防火間隔並不以相連接通為必要，蓋尚無違反防火間隔或建築法之相關規定，則留設系爭A3至A5等法定空地之防火間隔自係逃生避難等使用，為免影響系爭大樓之逃生設計危其安全，而使用系爭A5法定空地自不容任意加蓋建築物、木地板、木拱門、鐵門或其他地上物至明。基此，縱使被告有使用系爭A5土地之權限，然而，系爭大樓之其他原買受人將1樓法定空地歸1樓所有權人管理使用際，並無同意可增建或變更現狀之特別約定，且1樓平面圖、竣工圖及照片亦顯示該1樓設置圍牆並留有供整棟大廈住戶逃生之通道，且依系爭大樓使用執照卷附之竣工照片觀之，該法定空地上方亦未設有任何頂蓋，足見該空地係作為全體共有人於火災發生時之緩降落地逃生之用，然被告未取得全體區分所有人同意，擅將水泥圍牆打掉，換成鐵製圍牆，且於系爭A5土地之法定空地上增設部分頂蓋及加蓋如附件之複丈成果圖所示建物等地上物，占用大部分面積，其中複丈成果圖所示編號「J」之增建房屋為竣工後由被告擅自興建，係被告未取得主管機關核發建築執照及使用執照而建造之違章建築，另編號「B」鐵門則係被告設置於防火間隔、防火巷弄之入口處且上鎖，又被告於防火巷中鋪設編號「D」之木地板、編號「F」之木拱門、編號「H」之花圃及編號「I」之水池，未保持淨空並使該巷內動線有高低落差及阻礙，實均不利逃生時之順暢，而導致喪失可令其他共有人防火避難之功能，有違系爭A5土地之法定空地原有構造及功能，並有危系爭大樓房屋與其他住戶之安全，與原設計不符，當屬非依約定之方法而為管理使用無疑，揆諸上開說明，被告建造上開違章建築等地上物，顯已逾越一般社會通念所能接受之管理使用方式，從而，原告主張被告上開增建房屋及興設地上物之行為已侵害全體共有人之權利及妨礙全體共有人逃生之公共利益等語，自屬有據。
（3）按「上訴人對於其樓頂平台雖有管理使用之權，然於其上搭建之前開違建物，既已逾越一般社會通念所能接受之管理使用方式，影響整棟建築物之景觀及住戶之安全，已變更樓頂平台之通常用途，於全體共有人之權利自有所妨害，被上訴人自得本於物上請求權，請求上訴人除去之」，既有最高法院92年度台上字第41號民事判決可資參照。綜上，被告於系爭A5土地上搭蓋建物等地上物，顯非依法定空地之性質及構造而為使用，有違法定空地之使用目的，是以被告對於系爭大樓之系爭A5土地縱有使用權存在，然被告為搭蓋建物等地上物之行為，顯已超出使用權之範圍，自難認為正當。至於是否違建，乃建管單位行政上之權限，與是否有權管理使用之私權爭執無涉，故被告辯稱系爭A5土地上之建物或地上物，依臺北市政府建築物暨法定空地綠化實施要點，可見法定空地亦得存有合法設施，被告所為上開地上物並無違反原有防火巷之功能云云，並不能改變被告違反法定空地性質及構造而使用之事實，依上開說明，被告建造上開違章建築等地上物，已逾越一般社會通念所能接受之管理使用方式，則原告本於所有權之作用，請求被告將前開如附件複丈成果圖所示建物等地上物拆除，即屬正當；然被告依分管協議既可管理使用系爭A5土地，已如前述，則原告自不得一併訴請被告將占用之系爭A5土地返還於其或其他共有人全體（此部分亦經原告為更正聲明，已未再行主張），附此說明。
（四）綜上所述，被告既未經全體共有人同意而於系爭共有A5土地上搭蓋如附件所示建築物使用，自屬無權占有，應無疑義，而原告依民法第767條、第821條規定，請求被告將上開加蓋如附件之複丈成果圖所示部分建物予以拆除，回復原狀，於法並無不合，應予准許。
五、又原告就其勝訴部分陳明願供擔保，聲請為假執行之宣告；另被告亦陳明如受不利之判決，願供擔保，聲請免為假執行之宣告，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，無庸再逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔、假執行及免為假執行宣告之依據：民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條。
中 華 民 國 102 年 4 月 29 日
民事第四庭 法 官 許惠瑜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 29 日
書記官 鄭晉發