臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第1044號原 告 黃寬士訴訟代理人 林道啟律師被 告 王世英
駱炎德鐘家蔆上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國101年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告王世英與被告駱炎德、鐘家蔆間就附表所示土地於民國八十八年一月四日共同設定金額新臺幣參佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告王世英應將附表所示土地之抵押權設定登記予以塗銷。
被告王世英應將附表所示土地之地上權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被告王世英、駱炎德、鐘家蔆（原名為鐘碧玉）經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告主張：坐落臺中市○○區○○段第114地號、同段第117地號、同段第117之1地號、同段第117之2地號及臺中市○○區○○段第237地號共五筆土地（即如附表所示；下稱系爭五筆土地）原為訴外人駱文欽所有，其於民國92年4月6日死亡，由被告鐘家蔆（為駱文欽之妻）、被告駱炎德（為駱文欽之弟）共同繼承系爭五筆土地。因原告經被告鐘家蔆告知其及駱文欽與被告王世英間就系爭五筆土地並無附表所示抵押權共同擔保之新臺幣（下同）300萬元債權債務關係存在，當時乃係基於通謀虛偽意思表示而為之，依民法第87條第1項規定為無效，故附表所示抵押權共同擔保之上開債權不存在。附表所示抵押權共同擔保之上開債權既不存在，則該抵押權自失所附麗。又被告駱炎德因積欠原告借款400萬元迄未償還，原告另案對被告駱炎德提起訴訟，業經鈞院以97年度訴字第3000號判決原告勝訴確定，原告為被告駱炎德之債權人，附表所示抵押權擔保之上開債權，既因通謀虛偽意思表示而無效，被告鐘家蔆、駱炎德自有請求被告王世英塗銷該抵押權之權利，而其未為登記塗銷之請求，自屬怠於行使其「塗銷登記請求權」權利，依民法第113條、第242條之規定，原告自得代位請求被告王世英塗銷該抵押權。另依民法第832條規定，目前系爭五筆土地為空地，被告王世英無占有使用系爭五筆土地之事實，再衡諸系爭五筆土地抵押權所擔保之債權係通謀虛偽意思表示所為，已如前述，亦足認訴外人駱文欽與被告王世應係通謀虛偽意思表示而就系爭五筆土地設定附表所示之地上權，依前開說明，原告自亦得代位請求被告王世英塗銷該地上權登記。並聲明：如主文第一、二、三項所示。
貳、被告方面：
一、被告王世英、駱炎德未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
二、被告鐘家蔆未於言詞辯論期日到場，其先前具狀陳述則以：被告鐘家蔆為訴外人駱文欽之妻，原告為駱文欽之姊夫、被告駱炎德為原告之弟，被告鐘家蔆知悉其及訴外人駱文欽與被告王世英間就系爭五筆土地並無附表所示抵押權共同擔保之上開300萬元債權債務關係存在，且被告王世英在系爭五筆土地並無任何建築物或工作物，亦無種植竹木。被告鐘家蔆曾口頭請求被告王世英塗銷附表所示之抵押權及地上權之設定登記，然因被告王世英與被告駱炎德交情甚深，遂依被告駱炎德之意拒絕塗銷登記。被告駱炎德確實積欠原告多達1600萬元且多年未清償。原告僅就其中400萬元債權請求返還，經鈞院97年度訴字第3000號民事判決確定。被告駱炎德怠於清償原告之債務，原告依法查封系爭五筆土地並提起本件訴訟，被告鐘家蔆理解並尊重原告行使其權利等語。
參、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告主張被告鐘家蔆、駱炎德與被告王世英間抵押權設定所擔保之債權不存在，渠等就系爭五筆土地虛偽設定抵押權，致原告聲請拍賣系爭五筆土地無實益，原告對被告駱炎德之債權因而無法受償等語，是以系爭五筆土地抵押權所擔保之債權是否存在，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告請求確認抵押權債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、原告主張之前揭事實，業據其提出土地登記謄本、戶籍謄本、本院97年度訴字第3000號判決暨確定證明書、本院民事執行處函、查封登記函、系爭五筆土地現況相片等為證，並有臺中市太平地政事務所101年7月3日函附系爭五筆土地之土地登記謄本及抵押權、地上權設定登記申請資料影本，及內政部地籍圖資網路便民服務系統所示系爭五筆土地位置、google地圖及空照相片在卷可稽。又被告鐘家蔆於101年5月30日以民事陳述意見狀就原告主張之事實為自認；被告駱炎德、王世英則經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，是依民事訴訟法第280 條第3項前段準用同條第1項前段之規定，被告駱炎德、王世英亦應視同自認原告主張之事實，應堪信原告主張之前揭事實為真正。
三、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀虛偽表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人如明知表意人非真意，且就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，即足當之（最高法院51年台上字第215號判例參照）。次按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準。換言之，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高法院84年度台上字第1967號判例參照）。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所設定登記擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決參照）。查附表所示抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，是其設定時自需有上開300萬元之債權存在。惟被告鐘家蔆及其夫駱文欽與被告王世英間並無附表所示抵押權所擔保之300萬元債權債務關係存在，已如前述，則其等間之設定系爭抵押權，確屬通謀虛偽意思表示，堪予認定，依前揭民法第87條第1項前段之規定，其設定抵押權當然無效（最高法院52年台上字第722號判例參照）。
四、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。
次按民法第113條及第242條之規定，無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；倘債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。本件被告鐘家蔆及其夫駱文欽與被告王世英間就附表所示抵押權擔保之債權，既因通謀虛偽意思表示而無效，依前開說明，被告鐘家蔆、駱炎德自有請求被告王世英塗銷抵押權之權利，而其未為登記塗銷之請求，自屬怠於行使其「塗銷登記請求權」權利。再者，駱文欽與被告王世亦係通謀虛偽意思表示，而就系爭五筆土地設定如附表所示之地上權，有如前述，被告鐘家蔆、駱炎德自有請求被告王世英塗銷地上權之權利，而其未為登記塗銷之請求，自亦屬怠於行使其「塗銷登記請求權」權利。從而，原告為被告鐘家蔆、駱炎德之債權人，則其代位被告鐘家蔆、駱炎德，請求被告王世英基於登記形式名義人之身分，將系爭五筆土地之如附表所示抵押權設定登記及地上權設定登記塗銷，以回復所有權完整之狀態，自屬有據，應予准許。
肆、一造辯論及訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 101 年 8 月 23 日
民事第一庭 法 官 何世全
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 101 年 8 月 23 日
書記官 賴惠美附表：
┌─┬─────────┬───────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編│ 土 地 坐 落 │ 權利種類 │ 地上權 │ 地上權登記 │ 抵押權 │ 抵押權登記 ││號│ ├───────┤ 權利價值 │ 原因及字號 │ 擔保債權額 │ 原因及字號 ││ │ │登記日期/範圍 │ （新臺幣） │ │ （新臺幣） │ │├─┼─────────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│1 │臺中市○○區○○段│地上權、抵押權│2,500,000元 │設定/平字第 │3,000,000元 │設定/平字第 ││ │第114地號 ├───────┤ │113122號 │（與編號2、3│113123號 ││ │ │88年1月4日 │ │ │、4、5共同擔│ ││ │ │/全部 │ │ │保） │ │├─┼─────────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│2 │臺中市○○區○○段│地上權、抵押權│2,500,000元 │設定/平字第 │3,000,000元 │設定/平字第 ││ │第117地號 ├───────┤ │113122號 │（與編號1、3│113123號 ││ │ │88年1月4日 │ │ │、4、5共同擔│ ││ │ │/全部 │ │ │保） │ │├─┼─────────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│3 │臺中市○○區○○段│地上權、抵押權│2,500,000元 │設定/平字第 │3,000,000元 │設定/平字第 ││ │第117之1地號 ├───────┤ │113122號 │（與編號1、2│113123號 ││ │ │88年1月4日 │ │ │、4、5共同擔│ ││ │ │/全部 │ │ │保） │ │├─┼─────────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│4 │臺中市○○區○○段│地上權、抵押權│2,500,000元 │設定/平字第 │3,000,000元 │設定/平字第 ││ │第117之2地號 ├───────┤ │113122號 │（與編號1、2│113123號 ││ │ │88年1月4日 │ │ │、3、5共同擔│ ││ │ │/全部 │ │ │保） │ │├─┼─────────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│5 │臺中市○○區○○段│地上權、抵押權│2,500,000元 │設定/平字第 │3,000,000元 │設定/平字第 ││ │第237地號 ├───────┤ │113122號 │（與編號1、 │113123號 ││ │ │88年1月4日 │ │ │2、3、4共同 │ ││ │ │/全部 │ │ │擔保） │ │└─┴─────────┴───────┴──────┴──────┴──────┴──────┘