臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第1369號原 告 呂新華訴訟代理人 林軍男律師複 代理人 馮福仁被 告 汪台中上列當事人間清償債務事件，本院於民國101 年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項但書第1 款、第2 項定有明文。本件原告原起訴請求清償債務，先位主張兩造已合意解除契約而依不當得利之法律關係請求，備位主張被告已陷於給付不能，故原告依法解除契約，並依不當得利及回復原狀之法律關係請求，嗣於訴狀送達被告後，於民國101 年10月9 日又以準備書三狀補充：如被告所為尚未達客觀給付不能，因原告前已定期於101年3 月15日要求被告履行原證1 土地買賣協議書（下稱系爭買賣協議書）所載之保全義務，被告並未履行，已給付遲延，原告再以原證6 之存證信函為解約之意思表示，並請求被告返還新臺幣（下同）200 萬元；另追加次備位主張：系爭買賣協議書為預約，因兩造嗣後就本約無法達致合意，對系爭買賣協議書之保全程序亦存有歧異，即預約已不能履行，爰依民法第179 條及第249 條第3 款、第4 款規定，請求被告返還200 萬元（參本院卷第75-76 頁、第93頁背面），被告對於原告上開訴之追加無異議，並為本案之言詞辯論，有本院101 年10月17日、101 年11月14日言詞辯論筆錄在卷可按（參本院卷第80-85 、91-95 頁），揆諸首揭規定，視為同意追加。從而，原告追加之訴，合於規定，自應准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。
查原告101 年6 月28日民事準備書狀將第一項聲明記載為：
「被告應給付原告200 萬元正，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息」，嗣於101年7 月16日言詞辯論期日，當庭將「起訴狀繕本」更正為「支付命令」，有該次言詞辯論筆錄可參（本院卷第31頁），核屬不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，併予敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）兩造於101 年3 月13日簽訂土地買賣協議書（即系爭買賣協議書），約定被告將其所有坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地、同段495 建號（門牌號碼：臺中市○○區○○○○街○○○ 號）、同段496 建號（門牌號碼：臺中市○○區○○○○街○○○○○ 號）、同段497 建號建物（下稱系爭房地），以8 千萬元出售予原告，翌日，原告即轉帳匯款200 萬元作為定金，惟系爭房地已為鈞院查封，無法辦理保全手續及過戶，被告又於101 年3 月15日拒絕交付系爭房地之所有權狀正本，原告始知受騙上當。爰提起本件訴訟，請求法院就以下主張擇一為有利原告之判決。
（二）先位主張：依系爭買賣協議書之約定，相關保全問題由買方（原告）指定，惟被告並未於原告指定之101 年3 月15日遵期交付系爭房地之所有權狀正本與印鑑證明等相關過戶文件予原告，俾利保全，已構成違約之事由，被告亦自知理虧而與原告合意解除系爭買賣協議書，被告除承諾返還本件原告已付價款200 萬元，並要求原告提供匯款帳戶，以利其返還上開款項。兩造既已合意解除契約，原告爰依民法第17
9 條不當得利之規定，請求被告返還原告已付買賣價款20
0 萬元。
（三）備位主張：
１、被告並未於原告指定之101 年3 月15日遵期交付系爭房地之所有權狀正本與印鑑證明等相關過戶文件予原告，且迄今仍未能完成過戶手續，已構成違約之事由；另系爭房地已 遭其他債權人查封，目前仍在強制執行拍賣程序進行中，被告顯無法履行出賣人之所有權移轉登記及交付系爭房地義務之可能，已陷於給付不能，故原告依法自得解除契約，並以101 年6 月28日民事準備書狀（本院卷第22-2
3 頁）之送達為解除契約之意思表示。原告既已解除契約，爰依民法第179 條不當得利及同法第259 條回復原狀請求權之規定，請求被告返還原告已付買賣價款200 萬元，並請求法院擇一為有利原告之判決。
２、如被告所為尚未達客觀給付不能，因原告前已定期於101年3 月15日要求被告履行原證1 土地買賣協議書（下稱系爭買賣協議書）所載之保全義務，被告並未履行，已給付遲延，原告再以原證6 之存證信函為解約之意思表示，並請求被告返還新臺幣（下同）200 萬元。
（四）次備位主張：系爭買賣協議書中，兩造雖已就買賣標的物及價金約定，惟買賣雙方關於價金付款時間、付款方法、稅負、點交、費用及違約罰責等重要事項則並未約定，則應認系爭契約僅屬於買賣預約之性質。因兩造嗣就價金付款時間、付款方法、稅負、點交、費用及違約罰責等重要事項，仍未能達致合意；以及兩造嗣就如何履行系爭契約所定相關保全程序，亦存有歧異主張；上開事由導致兩造不能簽立正式買賣契約，亦即預約已不能履行，則原告依民法第179 條不當得利及民法第249 條第3 款、第4 款規定，自得訴請被告返還200 萬元。
（五）並聲明：
１、被告應給付原告200 萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
２、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）原告於101 年3 月12日要求被告儘速準備個人印鑑證明，以便次日簽署資金借貸同意書之用，被告於該日即向臺中市南屯區戶政事務所申請印鑑證明。於101 年3 月13日，原告偕訴外人廖義盛至被告所營公司洽談系爭房地第二順位貸款事宜，但原告於看完系爭房地不動產文件後，竟改口願以8 千萬元購買，並承諾允許被告無償繼續使用系爭房地1 年，且以系爭房地之臺灣銀行貸款本利由其繳納等優厚條件誘惑被告，被告當日因而與原告簽署系爭買賣協議書，隔日即收到原告給付之200 萬元定金，買賣契約正式成立。
（二）原告原本即知悉李園會查封被告系爭房地之事，且101 年
3 月13日簽約當日，被告亦已面交系爭房地最新謄本給原告，被告並未隱瞞原告，原告對於系爭房地已設定抵押給臺灣銀行、林文貞，且經林文貞辦理預告登記，並經李園會查封登記都知情。且系爭房地價值8 千萬元，簽約隔日原告即交付定金200 萬元，原告豈有未看地政文件即草率簽約之可能。
（三）被告依約於101 年3 月15日偕同訴外人鳳兆祥前往臺北市○○○路微風廣場星巴克咖啡店，辦理交付系爭房地權狀正本與印鑑證明、印鑑章等相關文件，惟未見原告現身，只見廖義盛在場，廖義盛要求接收上述文件及印鑑章等，被告以廖義盛未持原告之委任書，且未經由律師或專業地政士居間處理，而拒絕交付上述文件及印鑑章。此後，被告除多次電話聯絡原告外，復於101 年3 月26日、4 月2日兩次寄發存證信函通知原告至臺中市○○路曹律師事務所辦理買賣交割作業，惟迄至101 年4 月12日之合約終止日，始終未見原告前往辦理，應認原告違約在先。故被告依民間買賣習慣，沒收原告之定金。
（四）並聲明：
１、駁回原告之訴及其假執行之聲請
２、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
（一）兩造不爭執事項：（採為本判決之基礎）
１、兩造於101 年3 月13日，就被告所有坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地及同段495 、496 、497 建號建物（即系爭房地）簽訂如原證1 之「土地買賣協議書」（即系爭買賣協議書），該協議書內容係證人廖義盛所書立，簽立時在場者有兩造、廖義盛、鳳兆祥。被告並依該協議書，於翌日（同年3 月14日）匯款200 萬至原告渣打銀行文心分行帳戶內。
２、兩造簽訂系爭買賣協議書前，系爭房地已有設定第一順位抵押權給臺灣銀行，第二順位抵押權給林文貞，並於100年1 月14日遭林文貞辦理預告登記；復於100 年11月16日遭被告之債權人李園會查封登記，原告於簽立系爭買賣協議書前即已知悉上情。
３、兩造約定於101年3月15日在臺北市○○○路微風廣場地下室之星巴克咖啡店見面，被告方有被告與鳳兆祥2人到場，原告方僅廖義盛1人到場，廖義盛當日未持有原告出具之委任書狀。
４、原告有於101年3月21日寄發原證五（本院卷第70頁）之電子郵件給被告。
５、系爭房地之所有權狀、印鑑證明等相關過戶文件目前仍由被告持有中，兩造仍未完成過戶手續，而被告亦未將原告先前匯款200 萬元返還予原告。
（二）兩造爭執事項：
１、原告主張兩造已合意解除原證一之「土地買賣協議書」，依民法第179 條請求被告返還200 萬元，有無理由？（下稱爭點一）
２、原告主張①被告未於原告指定之101 年3 月15日遵期交付系爭房地之所有權狀正本與印鑑證明等相關過戶文件予原告、②迄今仍未能完成過戶手續，已構成違約，且③系爭房地目前被查封，被告無法履行出賣人之所有權移轉登記及交付房地義務，已陷於給付不能，故解除契約，依民法第179 條、第259 條規定（擇一為有利原告之判決），請求被告返還200 萬元，有無理由？（下稱爭點二）⑴101 年3 月15日在臺北市○○○路微風廣場地下室之星巴
克咖啡店，廖義盛是否為原告之代理人？被告拒絕交付系爭房地之所有權狀正本及印鑑證明予廖義盛，有無理由？⑵系爭房地遭被告之其他債權人查封，被告是否陷於給付不
能？
３、原告主張經依原證6 之存證信函催告被告履行後，被告未遵期履約，符合給付遲延，原告據以解除契約，並請求被告返還200 萬元，有無理由？（下稱爭點三）
４、原告主張系爭買賣協議書只是買賣預約性質，嗣因兩造就系爭房地買賣之本約之價金付款時間、付款方法、稅賦、點交、費用及違約罰責等重要事項，未能達成合意，且就如何履行系爭買賣協議書所定相關保全程序，亦存有歧見，導致兩造不能簽立正式買賣契約，依民法第179 條、第
249 條規定，請求被告返還200 萬元，有無理由？（下稱爭點四）
５、被告主張是原告違約，要沒收200 萬元是否可採？⑴101 年3 月15日原告未前往臺北市○○○路微風廣場地下
室之星巴克咖啡店與被告接洽，是否違約？⑵被告以於101 年3 月26日、101 年4 月2 日以被證3 之存
證信函（本院卷第10-13 頁）催告原告履約，原告迄至10
1 年4 月12日始終未辦理，是否構成違約？⑶如原告違約，被告主張依民間買賣習慣，沒收原告已匯款
之200 萬元，是否可採？
四、得心證之理由：
（一）關於爭點一：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張兩造已合意解除系爭買賣協議書乙節，為被告所否認，依前開規定，應由原告就此利己之事實負舉證責任。
２、經查，證人廖義盛於本院審理時，固就101 年3 月15日在星巴克咖啡店之會面情形結證稱：「當場被告表示他要將錢退還給我們」、「但是被告趕著要離開，所以最後就丟下要還我們200 萬元的話」等語（本院卷第83頁背面），但為被告堅詞否認之，並答辯稱：「…我有提議是否改到代書或律師事務所就交付權狀一事辦理公證，但是廖義盛拒絕，雙方談論無交集，所以我就離開，我並沒有表示要將錢退還給原告…」等語（本院卷第93頁背面）；且當日陪同被告前往之證人鳳兆祥亦結證稱：「被告希望在律師或代書的見證下做正常的買賣才要交付，當天買方只有廖先生到場，廖先生表示交給他，由他去處理，被告覺得這樣太草率，但是廖先生不願意，雙方各自堅持，被告提議擇日再談，廖先生當時沒有表示同意或不同意，後來我們先離開。…」等語（本院卷第55頁背面至第56頁）。由上可知，當日會面之3 人中，只有證人廖義盛提到被告有表示要退還原告200 萬元之情節，核與被告、證人鳳兆祥上開所陳均不相符，則證人廖義盛此部分證詞是否實在，即非無疑。另參以101 年3 月15日在星巴克咖啡店之會面，原告並未到場，此為兩造所不爭執之事實，原告復自承在本件買賣過程及後續保全程序處理，證人廖義盛為原告之代理人等情（參本院卷第61頁原告101 年8 月27日民事準備書二狀第2 頁），證人廖義盛又結證稱：「我與原告是認識多年的朋友」、「這份協議書是我擬的，…我們一般是在台北從事不動產的買賣，因為系爭標的是坐落在臺中七期的區位，近年來市場行情也不錯，但是被告開出來的價格有比較高，我們就在思考如何可以同時解決被告的問題，又能夠保全我們的權益…」、「（問：系爭標的是原告要購買的，還是你與原告要一起購買的？）如果評估的結果，認為系爭標的值得投資，我也有意願出資投資，但是以簽約的狀況，是由原告先為代表，因為系爭標的的總價金有八千萬元，要先付的200 萬元，以我和原告間朋友的交情，是可以由原告先支付的…」等語（本院卷第81頁至第82頁背面），足見證人廖義盛與原告之利益共同、立場一致。故證人廖義盛於101 年3 月15日代表原告在星巴克咖啡店與被告碰面接洽，就其見聞所為陳述，論其實際，相當於當事人即原告本人之觀點，並非客觀第三人之證詞，尚無從資為原告主張可採之徵憑。據上，證人廖義盛上開證述，既僅能認係原告一方之說詞，原告仍須提出其他確切之證據以實其說。
３、原告雖又提出兩造間之電子郵件1 份（本院卷第70頁之原證5 ），欲證明兩造已合意解除契約，被告要求原告提供匯款帳戶以利返還200 萬元，故原告以該電子郵件告知被告匯款帳戶之事實，然為被告所否認，並答辯稱：「這是原告片面的說詞，我並沒有答應。」等語（本院卷第94頁）。且觀諸該電子郵件內容，係原告於101 年3 月21日，利用被告前於101 年3 月14日寄發給證人廖義盛之電子郵件而為回覆，內容雖記載：「汪台中先生 3 月15日下午
2 點30分於微風廣場，您因無法提供買方指定之保全資料故允諾房屋買賣協議取消，並承諾於今天3 月21日支付新台幣二百玖拾萬元整。請匯入以下帳戶…」等語，但在被告寄發該回覆郵件前，不僅未見被告有請求告知匯款帳戶以利返還200 萬元之通知，在寄發該回覆郵件之後，亦無被告為任何回應之情事，故被告以該回覆郵件只是原告片面說詞，其未答應等語置辯，尚非全然無稽。是以原證5之電子郵件內容既僅係原告單方面繕打之內容，是否符實，仍屬可疑，原告徒憑此電子郵件，欲證明兩造間已合意解除契約，尚嫌率斷，無法遽信。
４、此外，原告又未能提出其他確切之證據證明兩造間確已合意解除系爭買賣協議書之約定，原告此部分主張，尚無足採。從而，原告以兩造已合意解除契約，並依民法第179條請求被告返還200 萬元，為無理由，應予駁回。
（二）關於爭點二：
１、按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。民法第255 條定有明文。所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用，必須於本月四日交付是。最高法院64年台再字第177 號判例可資參照。本件原告雖主張被告未於原告指定之101 年3 月15日遵期交付系爭房地之所有權狀正本與印鑑證明等相關過戶文件予原告，但細繹系爭買賣協議書之內容，並無隻字片語提及被告應於101 年3 月15日交付系爭房地之所有權狀正本與印鑑證明等相關過戶文件予原告之事，且被告所負上開文件給付義務，自客觀上觀察，殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，此由原告於101 年9 月12日又以原證6 之存證信函催告被告交付系爭房地所有權狀正本（參本院卷第77-78 頁），更可證之；此外，亦無任何證據足以證明兩造間有嚴守101 年3 月15日履行期限之合意，並對此期限之重要均已有所認識，揆諸前揭判例意旨，自無民法第255 條之適用。準此，原告以被告未於原告指定之101 年3 月15日遵期交付系爭房地之所有權狀正本與印鑑證明等相關過戶文件予原告為由，以101 年6 月28日民事準備書狀之送達為解除系爭買賣協議書之意思表示，於法無據。
２、次按債權人於有因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，得解除其契約。民法第256 定有明文。又按民法第226條第1 項所為「因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求損害賠償」之規定，僅限於法律行為成立後，發生給付不能之情形，始有其適用（最高法院80年度台上字第2588號裁判可資參照）。本件原告雖主張①被告迄今仍未能完成過戶手續，已構成違約、②系爭房地目前被查封，被告無法履行出賣人之所有權移轉登記及交付房地義務，已陷於給付不能云云，但查：
⑴兩造簽立之系爭買賣協議書明白約定：「同意於壹年後過
戶」，有系爭買賣協議書附卷可稽（參支付命令卷之原證
1 ），則自兩造於101 年3 月13日簽立系爭買賣協議書起算，迄至本件於101 年11月14日言詞辯論終結時止，甚至算至101 年11月30日本件第一審宣判日為止，尚未逾「1年」之期間，則被告迄未辦理過戶手續，既係本於兩造間之合意，原告以被告迄未過戶，指稱被告違約，自無理由，而不可採。
⑵又兩造簽訂系爭買賣協議書前，系爭房地已有設定第一順
位抵押權給臺灣銀行，第二順位抵押權給林文貞，並於10
0 年1 月14日遭林文貞辦理預告登記，復於100 年11月16日遭被告之債權人李園會查封登記，原告於簽立系爭契約前即已知悉上情，為兩造所不爭執之事實。準此，系爭房地雖遭被告之其他債權人查封，目前客觀上處於給付不能之情狀，但上情既於兩造簽訂系爭買賣協議書前，即為原告所知悉，揆諸前揭說明，非屬「因可歸責於債務人之事由致給付不能者」之情形，無民法第254 條之適用。且兩造復約定於簽立系爭買賣協議書1 年後過戶，而迄至本件第一審宣判日時，被告應辦理系爭房地過戶之履行期限尚未屆至，則原告主張被告已陷於給付不能，猶嫌速斷。
⑶據上，原告主張被告給付不能之情事既不屬因可歸責於被
告之事由所致，原告以101 年6 月28日民事準備書狀之送達為解除系爭買賣協議書之意思表示，即無依憑，不生效力。
３、綜上所述，原告主張①被告未於原告指定之101 年3 月15日遵期交付系爭房地之所有權狀正本與印鑑證明等相關過戶文件予原告、②迄今仍未能完成過戶手續，已構成違約，且③系爭房地目前被查封，被告無法履行出賣人之所有權移轉登記及交付房地義務，已陷於給付不能云云，既均非原告得據以解除契約之事由，則其以101 年6 月28日民事準備書狀之送達為解除系爭買賣協議書之意思表示，自不生效力。從而，原告依民法第179 條、第259 條規定，請求被告返還200萬元，為無理由，應予駁回。
（三）關於爭點三：
１、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254 條定有明文。次按債務人給付遲延，債權人得依民法第254 條、第255 條規定解除契約，均僅限於債務人遲延給付且迄未履行之情形始得為之。又按債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，倘債權人拒為此協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第
230 條之規定，自不負給付遲延責任。另按債權人受領遲延而使原已到期之給付處於給付無確定期限狀態，嗣債權人表示願意受領者，仍須催告債務人履行，債務人經催告而不履行，則自受催告時起始負遲延責任。再按若屬給付無確定期限之債務，依民法第254 條之規定，債權人須於債務人遲延後，再定相當期限催告債務人履行，於債務人逾期未履行時，始得解除契約。換言之，如債權人未踐行前揭2 次之催告程序，而逕自解除契約，即於法不合。最高法院86年度台上字第2368號、86年度台上字第580 號、86年度台上字第2998號、99年度台上字第2443號、99年度台上字第1049號裁判可資參照。
２、經查：⑴兩造雖約定於101 年3 月15日在臺北市○○○路微風廣場
地下室之星巴克咖啡店，由被告交付系爭房地之所有權狀正本及印鑑證明等過戶相關文件，但被告於是日攜帶前開過戶相關文件前往赴約時，因原告未親自出面，且證人廖義盛亦未出具原告之委任狀，故被告不願將該等過戶相關文件交付予證人廖義盛等情，為兩造所不爭執，復經證人鳳兆祥、廖義盛結證綦詳（參本院卷第55頁背面至第57頁、第83-84 頁），並有被告當日提出之系爭房地權狀及印鑑證明影本在卷可佐（本院卷第36-40 頁）。而考之被告於101 年3 月15日不願交付系爭房地過戶相關文件予證人廖義盛之原因，被告答辯稱：因為證人廖義盛無原告之委任狀，其要求到律師處做公證，又遭證人廖義盛拒絕，當無可能隨便將系爭房地過戶相關文件交付等語，核與證人鳳兆祥到庭結證稱：「被告希望在律師或代書的見證下做正常的買賣才要交付，當天買方只有廖先生到場，廖先生表示交給他，由他去處理，被告覺得這樣太草率，但是廖先生不願意，雙方各自堅持，被告提議擇日再談，廖先生當時沒有表示同意或不同意，後來我們先離開。…」等語相符（本院卷第55頁背面至第56頁），信屬實在。參以系爭買賣協議書約定之價金高達8 千萬元，價值不菲，被告為求慎重，要求至律師處辦理系爭房地過戶相關文件交付事宜，應認尚非過分或不合理之請求。故被告因與證人廖義盛對要否前往律師處辦理交付文件乙節，未能達成合意，而不願在星巴克咖啡店內，草率地將系爭房地過戶相關文件交付證人廖義盛，是否能謂已該當給付遲延之情狀，尚非無疑。
⑵況且，在101 年3 月15日之後，被告復於101 年3 月26日
、101 年4 月2 日以被證3 之存證信函（本院卷第10-13頁）通知原告於101 年4 月12日前，共赴臺中市○○路曹律師事務所辦理本件買賣公證及履約保證相關事宜，業經原告受收各該存證信函，但原告並未遵期前往曹律師事務所等情，為兩造所不爭執，並有被證3 之存證信函附卷可稽，堪信為真。準此，被告於101 年3 月15日未交付系爭房地過戶相關文件，縱認有給付遲延，但在原告依相關給付遲延規定主張權利前，被告既已於101 年3 月26日、10
1 年4 月2 日寄發被證3 之存證信函，與原告相約前往曹律師事務所續行辦理交付過戶文件事，而該過戶文件之交付，又須原告或委由代理人到場收受之協力行為始能完成，原告遲未受領，自不可歸責於被告。
⑶且依前揭說明，因原告之受領遲延，業已使被告應交付系
爭房地過戶相關文件之給付處於無確定期限狀態，嗣後原告雖以原證6 之存證信函催告被告於文到5 日內履行交付系爭房地所有權狀正本（參本院卷第77-78 頁），表示願意受領之意，而被告於101 年9 月13日收受該存證信函後，迄未履行等情，又為被告所不爭執，並有送達回執存卷可憑（本院卷第79頁），堪認被告自受催告時起應負遲延責任。但此際原告若要依民法第254 條規定解除契約，須再定相當期限，催告（第二次催告）被告履行而不履行，始得解除契約。惟原告以原證6 之存證信函催告後，並未再為第二次催告，僅於原證6 之存證信函中表示「倘逾期仍不履行，本人不另通知逕予解除本件買賣協議」，於法不合，所為解除契約之意思表示自不生效力。
３、據上所述，原告以被告給付遲延為由而解除契約，既不合法，系爭買賣協議書仍有效存在，從而，原告依民法第17
9 條、第259 條規定，請求被告返還200 萬元，即無理由，應予駁回。
（四）關於爭點四：
１、依上所述，原告就系爭買賣協議書解除契約之主張，既均不可採，系爭買賣協議書仍有效存在，被告受領200 萬元，即非無法律上之原因，故原告次備位主張依民法第179條規定，請求被告返還200 萬元，於法無據，應予駁回。
２、另按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。民法第249 條第3 款、第4 款定有明文。故除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，或因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該等條款之適用。最高法院71年台上字第2992號判例可資參照。查本件被告所有之系爭房地現雖遭他債權人查封，但該等情事，係兩造簽立系爭買賣協議書前，原告即已知曉，且同意被告於簽約1 年後再辦理過戶手續，而迄至本件第一審宣判日為止，被告上開過戶之履約期限尚未屆至等情，業經本院審認如前，故迨至系爭買賣協議書簽立1 年後之102 年3 月13日，系爭房地是否仍為被告之他債權人查封，而無法辦理過戶給原告，仍屬未定之天；至於原告本身之給付義務則為價金給付，並無不能履行之情形。再者，原告寄發原證6 之存證信函催告被告履行交付系爭房地過戶相關文件後，被告雖未遵期履行，而有給付遲延之情狀，但依前揭判例意旨，並不該當「不能履行」之要件。據上，原告主張本件已有「不能履行」之情事，請求被告返還定金200 萬元，核與民法第249 條第3款、第4 款之要件，尚屬有間，自不可採。
３、綜上所述，原告依民法第179 條、第249 條第3 款、第4款規定，請求被告返還定金200 萬元，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已甚明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，於判決結果不生影響，爰不一一論述；另被告聲請兩造及證人廖義盛均就本件相關疑點進行測謊，亦無必要，均附此敘明。
六、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
民事第五庭 法 官 莊嘉蕙以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
書記官 王綉玟