臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第1374號原 告 鐘春鶴
謝孝宗謝台生共 同訴訟代理人 胡達仁律師被 告 臺灣銀行股份有限公司豐原分公司法定代理人 張明道訴訟代理人 王子東複 代理 人 王旭堂上列當事人間請求返還消費寄託物等事件，本院於民國101年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰零肆萬伍仟柒佰肆拾肆元，及自民國一百零一年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟參佰玖拾伍元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣參拾肆萬捌仟伍佰捌拾壹元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，為民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款所明定。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關連性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件原告起訴時聲明：1.被告應給付原告鐘春鶴新臺幣（下同）1,045,744元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。其後原告於民國101年6月25日以民事準備書狀，除上開聲明外，並追加備位聲明：1.被告應給付原告1,045,744元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
2.願供擔保請准宣告假執行。另就原告追加原告謝孝宗、謝台生部分，其就原告鐘春鶴請求之訴訟標的仍同，並核其追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴並得加以利用，且無害於被告程序權之保障，並符訴訟經濟，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核屬請求之基礎事實同一。原告上開所為，顯係訴之變更追加，惟其所主張之基礎事實同一，援引證據資料亦復相同，即無甚礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆之首揭規定，自應准許之。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告鐘春鶴為被繼承人崔孝祖之配偶，二人於婚姻存續期間並無生育子女，而崔孝祖於44年10月27日憑陸軍總部除名士兵證明書申請遷入桃園縣平鎮市東社里忠貞新村417 號，其本籍為安徽省青陽縣，其母趙蘭英已於55年9月10日死亡，其父崔登林在台並無戶籍資料，原告從未見過崔登林，且崔孝祖生前曾向原告表示其父親早已斷無音訊。而崔孝祖於100年12月8日過世，故原告為崔孝祖之繼承人。
(二)查崔孝祖與被告間有消費寄託之法律關係，於被告處有存款1,045,744元，經原告本於繼承之消費寄託之法律關係向被告請求交付遺產，被告卻稱：「因崔孝祖膝下並無子女，應由崔孝祖第二順位繼承人即其父崔登林、其母趙蘭英與原告共同繼承。又其母趙蘭英業已死亡，而其父崔登林在台並無戶籍資料，故崔孝祖存放被告存款，需等三年後方得由原告領取。」等語為由，拒絕原告領取崔孝祖之存款。而查，崔登林在台並無戶籍資料，原告從未見過崔登林，且崔孝祖生前亦向原告表示其父親早已斷無音訊，為此，原告曾以崔登林為受死亡宣告之人向本院聲請公示催告，經本院以101年度家催字第8號裁定略以：「經本院函請行政院國軍退除役官兵輔導委員會提供崔登林、崔孝祖相關親屬資料，該委員會函覆該會榮民資料中並無崔登林，該委員會台中民服務處提供之崔孝祖基本資料則顯示崔孝祖眷屬僅一人即聲請人鐘春鶴，是崔登林是否曾在我國居住生活、其年籍住址等資料均不詳，是聲請人既未舉證崔登林之失蹤時間及年齡，本院亦查無相關資料，聲請人聲請公示催告，於法不合，應予駁回」為由，裁定駁回原告聲請在案。
(三)按臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第66條第1項規定「大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺產，應於繼承開始起三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示；逾期視為拋棄其繼承權。」，是依上開兩岸人民關係條例之規定，可知大陸地區人民未於繼承開始起三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示者，僅發生「視為拋棄其繼承權」之法律效果，並非「視為自始無繼承權」，故斯時該大陸地區人民於該未表示繼承之三年期間內，其仍應被認為是繼承人之一，而為繼承財產之所有權人，然因該大陸地區人民未為表示繼承之故，故大陸地區繼承人自不得對繼承財產行使任何權利，亦即有關「以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示」之事由，應解為係大陸地區人民行使臺灣地區繼承財產權利之「法定條件」，故斯時該大陸地區繼承人自不得對臺灣地區之繼承財產行使任何法律上之權利，如不得請求交付遺產或受領遺產之交付等是。本上所述，於繼承開始起三年內，大陸地區繼承人如未依法為表示繼承，則其既不得行使對臺灣地區繼承財產之權利，則有關臺灣地區繼承財產之權利，依法即應由臺灣地區之繼承人獨立行使之，亦即由臺灣地區繼承人獨立行使遺產交付請求權及受領有關遺產之交付。此有本院91年度訴字第3243號判決意旨可參。
(四)被告所舉之臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會民事類提案第18號，其法律問題為「甲於89年10月1日死亡，其大陸地區繼承人未向我國法院聲明繼承，惟於同年11月5日即具狀向管轄法院表示要拋棄繼承，問法院如何處理？」，該法律問題係為解決大陸地區繼承人未聲明繼承前即「拋棄繼承」之情形，基於法律之安定性要求，及保障我國人民權利之立場，大陸地區繼承人之拋棄繼承自應認為有效，此亦為審查意見所採結果。被告舉此法律意見，截取部分文字而認原告在大陸地區繼承人聲明繼承之前，抑或聲明繼承之期間屆至前，不得繼承遺產，除與上開法律意見解決大陸地區拋棄繼承問題之內容無涉外，亦與上開法律意見保障我國人民權利之精神明顯相違，應不足採。且本院91年度訴字第3243號判決意旨與上開臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會民事類提案第18號之法律問題審查意見相同，並無牴觸，惟因臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會民事類提案第18號之法律問題審查意見僅為說明「大陸地區繼承人未聲明繼承前即拋棄繼承之情形」，故未如本院91年度訴字第3243號判決意旨進一步解釋「以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示」之事由，為大陸地區人民行使臺灣地區繼承財產權利之「法定條件」，在未為法定條件前，有關臺灣地區繼承財產之權利，依法即應由臺灣地區之繼承人獨立行使之。再查本院91年度訴字第3243號判決意旨亦已說明「若臺灣地區繼承人於受領遺產後，於三年期間內大陸地區人民依法為表示繼承，則該大陸地區繼承人已依法成為享有完整權利之繼承人，依法其得依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第1項之規定，向臺灣地區之繼承人請求給付法定最高額200萬元之遺產，故上開由臺灣地區繼承人獨自請求並受領遺產給付之解釋，對大陸地區之合法繼承人並不會產生不利之影響。」，是本件縱使大陸地區繼承人崔登林嗣後於三年期間內依法為表示繼承，仍得依兩岸人民關係條例第67條第1項之規定，向「原告」請求給付遺產，對崔登林並不會產生不利之影響，亦與被告無關，不致影響被告權益。又被告所舉中華民國銀行商業同業公會全國聯合會函，僅為該會之法律意見，並無拘束法院之效力，更與本院91年度訴字第3243號判決意旨相左，應無足採。
(五)經查，崔孝祖本籍為安徽省青陽縣，於44年10月27日憑陸軍總部除名士兵證明書申請遷入桃園縣平鎮市東社里忠貞新村417號，依該資料推知崔孝祖應為國民政府遷台之中眾多榮民之一；另依國軍退除役官兵輔導委員會函覆該會榮民資料中並無崔登林，且崔登林在台並無戶籍資料等情，可知崔登林當時亦為大陸地區人民，僅無隨同國民政府遷台而已，又崔登林倘若尚未死亡現年至少應為90歲以上，並仍為大陸地區之人民，準此，本案自有兩岸人民關係條例第66條第1項之適用。又本件原告鐘春鶴為崔孝祖之配偶，崔孝祖業已死亡，如崔孝祖之父親崔登林於法律解釋上尚未死亡，崔孝祖之繼承人應為配偶即原告鐘春鶴與父親崔登林，又崔登林為大陸地區人民，尚未依兩岸人民關係條例第66條第1項規定以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示，故本件有權請求交付及受領崔孝祖遺產之人，依法僅有原告一人得為之，故本件原告本於繼承及消費寄託之法律關係請求被告給付崔孝祖之存款（遺產），自屬有據等語。爰先位聲明：被告應給付原告鐘春鶴1, 045,744元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；原告鐘春鶴願供擔保，請准宣告假執行。
(六)惟倘認崔登林業已死亡，則崔孝祖之繼承人應為配偶即原告鐘春鶴與同母異父之兄弟即追加原告謝孝宗、謝台生，共三人，則原告三人本於繼承及消費寄託之法律關係請求被告給付崔孝祖之存款（遺產），亦屬有據等語。並備位聲明：被告應給付原告三人1,045,744元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；原告三人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)依臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會民事類提案第18號（附件）審查意見採乙說之意見「按大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺產，應於繼承開始三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示；逾期視為拋棄繼承。另按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第66條第1項、民法第1147條、第1148條本文分別定有明文。準此，繼承人於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務，並無待於繼承人之承認，而依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第66條第1項之規定，應於繼承開始三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示，僅係解免被視為拋棄繼承之情勢，並非於為繼承表示時始取得繼承遺產之權利，亦並未限制大陸地區人民不得為繼承權之拋棄（最高法院83年度台上字第355號、84年度台上字第983號裁判要旨、司法院83年7月12日拑秘台廳民三字第11949 9號函釋要旨參照）...」，是繼承人於被繼承人死亡時，除民法另有規定外，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務；大陸地區繼承人依兩岸人民關係條例第66條第1項之規定向我國法院聲明繼承，僅係解免被視為拋棄繼承之情勢，並非於為繼承表示時始取得繼承遺產之權利，故大陸地區繼承人於被繼承人死亡時，已當然取得繼承權。本案中，若崔登林依民法第1138條規定，確為崔孝祖之法定繼承人，縱崔登林係大陸地區人民，崔登林於崔孝祖死亡時當然承受崔孝祖財產上之一切權利義務，並非於為繼承表示時始取得繼承遺產之權利。
(二)復依民法第1151條、第828條第3項之規定，領取遺產如解為「公同共有物之處分」時，則崔孝祖與被告間有消費寄託之法律關係存在，惟崔孝祖死亡後，倘其繼承人非僅配偶（即原告鐘春鶴）一人，則其對被告之消費寄託債權應為全體繼承人公同共有，故被告依消費寄託契約而履行債務時，似應向崔孝祖之「全體繼承人」為之，始發生清償效力。至本院91年度訴字第3234號民事判決所謂「大陸地區繼承人如未依法為表示繼承，則其既不得行使對臺灣地區繼承財產之權利，則有關臺灣地區繼承財產之權利，依法即應由臺灣地區之繼承人獨立行使之，亦即由臺灣地區繼承人獨立行使遺產交付請求權及受領有關遺產之交付，合先敘明之。至若臺灣地區繼承人於受領遺產後，於三年期間內大陸地區人民依法為表示繼承，則該大陸地區繼承人已依法成為享有完整權利之繼承人，依法其得依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第1項之規定，向臺灣地區之繼承人請求給付法定最高額200萬元之遺產，故上開由臺灣地區繼承人獨自請求並受領遺產給付之解釋，對大陸地區之合法繼承人並不會產生不利之影響。」，僅提及對大陸地區之合法繼承人不生不利之影響，並未論及銀行基於消費寄託契約而履行債務之情形，是倘被告先行向原告鐘春鶴為清償後，大陸地區繼承人於法定期間內依法表示繼承而為共同繼承人時，似非不得對被告行使寄託物返還請求權，此時被告先前所為之清償行為恐因未對全體繼承人為之，致給付行為是否發生清償效力孳生疑義，故本院91年度訴字第3234號民事判決僅針對個案所為之判決，似尚無拘束其他案件之效力，併予敘明等語。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、得心證之理由：
(一)本件原告主張崔孝祖於00年0月00日生，100年12月8日死亡，趙蘭英為崔孝祖之母，已於55年9月10日死亡，崔登林為崔孝祖之父，原告鐘春鶴為崔孝祖之配偶，原告謝台生、謝孝宗與崔孝祖為同母異父之兄弟，崔孝祖於被告處尚有系爭存款等情，有其等之戶籍謄本、崔孝祖之臺灣銀行豐原分行之存摺影本在卷可稽（見本院卷第7-9頁、31-34頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
(二)原告主張因崔登林尚未為繼承之意思表示，而不得行使繼承權，故應由原告鐘春鶴單獨請求被告返還該存款金額予原告鐘春鶴；縱認崔登林業已死亡，而應由原告共同繼承，亦得請求被告返還該存款金額予原告等語，然為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：1.崔孝祖之繼承人為何人？2.原告先位聲明主張，原告鐘春鶴請求被告返還系爭存款有無理由？3.原告備位聲明主張，原告請求被告返還系爭存款有無理由？茲分述如下：
1.崔孝祖之繼承人為何人？
(1)按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：1.直系血親卑親屬、2.父母、3.兄弟姊妹、4.祖父母。民法第1138條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。
(2)經查，崔孝祖於00年0月00日出生，並無直系血親卑親屬，故無第一順位繼承人。又趙蘭英為崔孝祖之母，其於00年0月00日出生，55年9月10日死亡，有戶籍謄本可稽；崔登林為崔孝祖之父，依常情而言，崔登林至少較崔孝祖年長18歲以上，且年齡應與趙蘭英相仿或年長，故崔登林之出生年份應早於民國13年，是倘如崔登林現仍生存，應為年近90歲高齡之人，而依內政部公布之98年度國人平均餘命，男性為75.88歲，女性為82.46歲，兩性平均為78.97歲，可知年近90歲而尚生存之人，應屬少數之例外情況，更何況大陸地區歷經多次重大戰爭及災難，就年近90歲之高齡人士且為居住於大陸地區之人民，且仍生存於世者，更屬特殊例外之情事。況本件原告鐘春鶴自陳：崔孝祖生前表示崔登林係軍中長官，崔孝祖12歲時，崔登林已年逾50，原告鐘春鶴均未曾見過崔登林，原告鐘春鶴與崔孝祖共同生活逾30幾年，亦未曾聽聞有何崔登林之音訊（見本院卷第27頁），且經本院家事庭函詢行政院國軍退除役官兵輔導委員會關於崔孝祖相關親屬資料，亦查無崔登林相關資料，有該委員會101年2月17日輔壹字第1010012509號函、101年2月28日輔統字第1010014715
號函可稽（見本院101年度家催字第8號），復查無崔登林在台戶籍資料，有臺中市北屯區戶政事務所101年3月2日中市北屯戶字第1010001 078號函可稽（見上開家催字卷）。
是以，衡諸一般常情，應可認崔登林業已死亡，如被告認其尚仍生存，揆諸前揭規定，自應由被告就此有利於己之事實負舉證之責，依上開情形，如責由原告負舉證責任，有失公平。是以，被告既無法舉證證明崔登林尚仍生存之事實，則被告以崔登林為崔孝祖之繼承人之一，返還系爭存款予原告，將有損於崔登林之權利，應於繼承開始起3年後始得辦理云云，即無可採。
(3)承上，崔孝祖既無第一順位及第二順位之繼承人，且其有同母異父之兄弟即原告謝台生、謝孝宗，故崔孝祖之合法繼承人應為原告。
2.原告鐘春鶴請求被告返還系爭存款有無理由？
(1)按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。民法第474條第1項、第602條第1項分別定有明文。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第1151條定有明文。再按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第828條第3項定有明文。復按民法第828條第3項立法理由亦明揭，本項所謂法律另有規定之意義，就法條適用順序而言，應先適用第1項，其次依第2項，最後方適用本項所定應得公同共有人全體同意之方式。是以，民法第828條第3項之除書規定，乃指同條第1、2項之情形而言，無庸得全體公同共有人同意，即得處分公同共有物或為其他權利之行使，故臺灣地區與大陸地區人民關係條例第66條第1項規定並非民法第828條第3項「除法律另有規定」之例外，自無排除需得全體繼承人即公同共有人同意後，始得對公同共有物為處分行為或為其他權利之行使之規定。
(2)經查，本件原告為崔孝祖之繼承人，就崔孝祖之遺產為公同共有關係，系爭存款既為全體繼承人公同共有，自應由原告全體均同意後，方得對系爭存款為處分行為或其他權利之行使。是原告鐘春鶴僅為繼承人之1，系爭存款之返還請求權當然應由原告共同行使，而不得由原告鐘春鶴1人單獨請求被告返還系爭存款，故原告先位聲明請求被告給付原告鐘春鶴1,045,744元，依前揭規定及說明，洵無足取。
3.原告備位聲明主張，原告請求被告返還系爭存款有無理由？本院既認原告先位之請求為無理由，自應就其備位聲明予以審酌。經查原告均為崔孝祖之繼承人，就系爭存款為公同共有，業如前述，揆諸上開規定，自應由全體繼承人即原告共同行使系爭存款之返還請求權，方為適法，故原告備位聲明請求被告給付系爭存款1,045,744元，為有理由，堪以採信。
四、綜上所述，崔孝祖之繼承人為原告3人，就崔孝祖之遺產為公同共有，應得原告全體之同意後，始得對該遺產為處分行為或為其他權利之行使，故原告依繼承及寄託之法律關係，先位聲明請求被告給付原告鐘春鶴1,045,744元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回；其備位聲明請求被告給付原告1,045,744元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年5月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
五、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，就原告勝訴部分，經核與民事訴訟法第390條第2項之規定並無不合，茲酌定相當擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因失所依附，應予駁回。
六、本判決之基礎已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，均核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項。
中 華 民 國 101 年 7 月 27 日
民事第二庭 法 官 吳崇道正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 27 日
書記官 黃珮華