臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第2649號原 告 鄧姿之訴訟代理人 吳光中律師複 代理人 蔡明洲被 告 呂信緯訴訟代理人 邢建緯律師
郭美玲複 代理人 施驊陞律師被 告 康慧君訴訟代理人 曾志明被 告 黎明不動產經紀有限公司法定代理人 許仁杰被 告 游詩恆被 告 林銘湋上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。查本件原告起訴聲明第1項、第2項原僅係主張權利瑕疵擔保請求權。嗣原告於本院103年1月20日言詞辯論時當庭追加物之瑕疵擔保請求權，被告均同意原告為訴之追加，且原告追加之請求權基礎訴仍係依據原契約交付之停車位究竟有否瑕疵之事實而為請求，且其訴之追加後，被告並不須另行蒐集新訴訟資料，本院認原告所為訴之追加經被告同意，並無礙於被告之防禦及本件訴訟之終結，揆諸首揭法條規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面
壹、原告起訴主張：
一、被告康慧君、呂信緯部份㈠原告於民國100年10月23日透過東森不動產房屋西屯黎明店
（即被告黎明不動產經紀有限公司，以下稱黎明不動產公司）之受僱人即被告游詩恆及林銘湋之居間仲介，購買被告康慧君所有坐落於臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上同段1538建號房屋（即門牌號碼臺中市○○區○○街○○○ 號3樓，社區名稱為稀寶村大廈）【下稱系爭房地】及地下第一層機械式停車位（下爭系爭停車位），價金為新台幣（下同）370萬元，並於當日由大葉地政士事務所吳淑惠地政士為見證人，且由鄭金蓮代為書寫契約內容，雙方簽訂不動產買賣契約書及不動產買賣價金履約保證申請書，並已移轉交付完成。被告康慧君並簽立不動產標的現況說明書，表明併同出售車位，且交付由稀寶村管理委員會出具之汽車停車位編號第22號之車位使用證明書，以為證明出賣之停車位，具有合法使用權。孰知，上開地下第一層機械停車位，係利用公共空間違法設立，並經臺中市政府都市發展局於101年5月23日函告管理委員會謂：「有關本市○○區○○街○○○號、203號、205號、松和街195號（稀寶村大廈）建物於地下一層部份空間擅自設置機械停車設備…等違規情事，業已違反建築法有關規定，應於文到次日起30日內依規恢復原狀或補辦申請手續，否則將依前法有關規定查處…」，並經稀寶村管理委員會於101年6月13日以存證信函函告原告上開「機械停車設備，因地下室原核准圖說規劃之停車位與現有停車位不符，已違反建築法第73條第2項規定。…須提出建築師簽証，合於停車空間相關法令規定之檢討說明與相關證明文件…倘若與相關法令規定不符者，則應依法恢復原狀…」，原告方知上開停車位係違法設立，並委請律師於101年7月2日發律師函，通知被告等相關人員，應於函到七日內出面協調處理，被告等竟仍置之不理。
㈡又原告所以購買上開房屋之重要考量，係因母親年歲老大行
動不便，須有停車車位進出方便，而本件房地出賣人即被告康慧君竟未於簽約當日及之前，告知上開車位係公共空間違法設立，致原告無車位可停，年邁母親進出不便，則購買上開房屋何用。今遭臺中市政府要求拆除回復原狀，實受有重大損害，按稀寶村大廈之機械停車位，一般買賣價格約為50萬，原告致受有50萬元之損害，自得依民法第349條、第350條第353條、第354條、第359條、第360條之瑕疵擔保及民法第260條第1項、第227條第1項之不完全給付、債務不履行之規定，請求被告康慧君賠償50萬元之損害。
㈢本件被告康慧君係向被告呂信緯購買系爭房地，且被告呂信
緯自84年12月12日即登記為所有權人，並至98年4月24 日方出賣予被告康慧君，稀寶村第一屆區分所有權人大會於85年3月15日召開，於臨時動議第4點即有提出地下室停車住之實際位置與原設計不符之議案，復於96年5月25日96 年區分所有權人會議，討論議案一說明：1、「地下室21-39號之停車位於大樓之設計圖內並無停車位，但現場卻有18個機械車位及1個平面車位。」，皆損及本件系爭車位與原設計不符，且依稀寶村社區大廈地下一樓之原始設計圖，並無本件系爭車位之設計，系爭車位之位置為防空避難空間，被告康慧君隱瞞上開停車位違法設立之事實，並經原告催告出面協調處理，仍置之不理，而被告康慧君買賣系爭車位之前手即被告呂信緯，對於系爭車位違法設立之情形，亦知之甚稔，而康慧君經催告而怠於向呂信緯行使求償之權利，原告自得依民法第242條之規定，代位康慧君向呂信緯請求賠償，即依民法第349條、第350條第353條、第354條、第359條、第360條之瑕疵擔保及民法第260條第1項、第227條第1項之不完全給付、債務不履行之規定，，請求呂信緯應賠償50 萬元予康慧君，並由原告代為受領。
二、被告黎明不動產公司、林銘湋及游詩恆部分㈠被告黎明公司係受雙方委託，搓合本件不動產買賣契約之人
，且係以不動產仲介經紀為業，自係以居間為營業之居間人，依上開民法第567條第2項規定，對於本件契約所訂事項，自應有調查之義務，且依民法第571條規定，如有違反對於原告之義務，而有利於被告康慧君之行為，或違反誠實及信用方法，由被告康慧君收受利益者，自不得請求居間報酬。另被告黎明不動產公司之受雇人即被告林銘湋、游詩恆，於居間仲介本件系爭不動產時，竟未盡應有調查之義務，致原告購買之機械停車位受有回復原狀之損害50萬元，被告林銘湋及游詩恆自有故意或過失，依民法第571條規定，被告黎明不動產公司自不得向原告請求居間報酬，而游詩恆已代黎明不動產公司受領之居間報酬7萬4000元，黎明公司自應依民法第179條不當得利之規定返還予原告。
㈡又依民法第567條第2項、第227條第2項、第184條第1項、第
188條第1項之規定，被告林銘湋及游詩恆因故意或過失，可歸責之事由，未盡調查之義務，致原告受有停車位回復原狀之損害50萬元，黎明公司依民法第224條本文規定，對於使用人林銘湋及游詩恆之故意過失所生之損害，自應負同一之責任，黎明公司即應賠償原告停車位回復原狀之損害50萬元。
㈢另被告黎明不動產公司係提供居間仲介服務，以領取居間報
酬為業之企業經營者，依消費者保護法第7條第2項規定，對於所提供之居間契約服務，即仲介提供本件系爭不動產之相關資訊都查服務，對於本件停車位係違法設立之相關資料，竟未提供予原告，致原告受有系爭停車位回復原狀無車位可停之損害，自應認係被告黎明不動產公司違反消費者保護法第7條第2項「應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法」之義務，被告黎明不動產公司縱非故意，亦應認有過失，自應依同法第51條規定，對原告所受之損害，應賠償原告50萬元之懲罰性賠償金，並請求如訴之聲明第三項所示。且被告黎明不動產公司之員工即被告林銘湋刊登本件房屋出售廣告，係載明車位型式為機械、上層，編號為B1-22號，並未載明係違法設立，應認涉有廣告不實，自應與被告黎明不動產公司對原告負連帶損害賠償責任，並請求如本件訴之聲明第三項所示。
㈣末查，被告黎明不動產公司之員工即被告林銘湋刊登本件房
屋出售廣告，係載明車位型式為機械、上層，編號為Bl-22號，並未載明係違法設立，應認涉有廣告不實，被告黎明不動產公司對原告自應依公平交易法第31條規定負損害賠償責任，並請求如本件訴之聲明第三項所示。
三、綜上所述，爰請求鈞院判決依法等語。並聲明：⒈被告康慧君應給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⒉被告呂信緯應給付予被告康慧君50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領。⒊被告林銘湋、游詩恆及黎明不動產公司應連帶給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⒋上開第一、二、三項任一人或數人清償完畢，其他人免負清償責任。⒌黎明不動產公司應給付原告7萬4000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
貳、被告部分：
一、被告呂信緯則答辯略以：㈠查原告已取得稀寶村管理委員車位編號第22號之車位使用證
明書，並繼續使用中，足認原告已取得系爭停車位之使用權利，並無他人主張其無權使用系爭停車位，故無民法第349條、第350條前段規定之權利瑕疵之情形。
㈡原告所主張者係因遭社區管委會通知系爭停車位所在位置有
違法之虞而應予拆除，故本件之爭點應在於系爭停車位是否具備有物之瑕疵。誠如原告所主張其於100年10月23日取得系爭停車位使用權後直至101年5月23日臺中市府都發局發文通知稀寶村社區管委會有關停車位違法之爭議前，均正常使用該停車位，可知系爭停車位並無滅失或減損通常效用之瑕疵。再查系爭停車位係建商於地下一層部分空間設置之機械停車設備，該層之使用按（82）年中工建使字第2375號使用執照附表所示係作為防空避難室及停車空間使用。被告呂信緯自取得系爭停車位使用權後，簽立由稀寶村管理委員會出具之切結書，要求被告呂信緯使用系爭停車位時，如遇緊急防空避難之需，必須同意開放為本大樓全體住戶避難之用。被告呂信緯即依據稀寶村管理委員會之規範，使用系爭停車位至出賣予被告康慧君，可見該空間到設機械式停車位不僅無害於停車位正常使用亦不妨礙防空避難室使用，再依建築技術規則建築設計施工編第142條第6項之規定，系爭建物地下室1層樓層地板面積超過二百平方公尺者，得兼作停車空間，是故依臺中市建築師公會102年9月27日中市建師鑑定第368號鑑定報告書雖謂系爭停車位所在之增設停車空間必須依據新的建築法及消防法相關法令辦理變更使用，然按最高法院83年度台上字第1935號判決意旨可知該變更申請係屬行政管理問題，只要實際上無有妨害停車位及防空避難室之正常使用，應即難認系爭停車位具備物之瑕疵。
㈢再者，被告呂信緯與被告康慧君98年4月2日訂定之不動產買
賣契約書第1條第3項約定：「有關車位之使用規則如依慣例使用之現況、住戶公約、大樓管理規章等，甲方均已明確知悉並應繼續承受遵守，不得另作主張。」顯見被告呂信緯已就停車位之狀況清楚說明。被告康慧君縱辯稱不知系爭停車位為二次施工後自行增設之停車位，惟有關系爭停車位與原設計圖不符已紀錄於區分所有權人會議紀錄中，按公寓大廈管理條例第24條規定，被告康慧君疏未向管委會請求調閱或影印區分所有權人大會之會議紀錄，亦應屬因重大過失而不知，被告呂信緯既未故意不告知系爭停車位瑕疵，亦未保證系爭停車位無瑕疵，則依民法第355條第2項，被告呂信緯自不負物之瑕疵擔保責任。且被告康慧君係於購屋2年6個月後再行出賣系爭房地及停車位使用權予原告，期間明知或因重大過失而不知該停車位與設計圖不符又未依民法第356條從速檢查系爭停車位是否適法，本即無由向被告呂信緯主張民法第354條第1項之物之瑕疵擔保責任。另被告康慧君與原告間之買賣契約第2條第2項約定買賣標的如有未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分，被告康慧君應誠實告知，交屋後若有被通知須拆除之情事，應由原告承擔該風險，故本件停車位糾紛之爭點應在於被告康慧君誠實且完整告知系爭停車位之瑕疵爭議，以及原告未依公寓大廈管理條例第24條規定調閱區分所有權人會議紀錄而有重大過失不知該停車位瑕疵爭議，依該買賣契約之約定應如何分配損害賠償責任，與被告呂信緯概無關係。
㈣系爭停車位並未具有瑕疵已如上述，被告呂信緯之給付符合
其與被告康慧君問買賣契約債之本旨，不構成不完全給付，原告自無法代位被告康慧君向被告呂信緯主張不完全給付。縱認系爭停車位具有物之瑕疵，亦係因建商居旺建設公司二次施工所致，故瑕疵於被告呂信緯與被告康慧君於98年4月2日契約成立前已經發生，被告呂信緯以特定物之現狀交付，即係依債之本旨而為履行，尚不構成不完全給付。原告自無由代位被告康慧君向被告呂信緯依不完全給付之規定主張權利。
㈤末查，縱認系爭停車位確實存在瑕疵，被告呂信緯係以240
萬元將稀寶村社區之房屋所有權與停車位使用權出賣予康慧君，而康慧君於100年間再以370萬元出售予原告，足見該停車位之瑕疵並未致使被告康慧君受有損害原告之代位權自然失所附麗。退萬步言，縱被告呂信緯坦應負賠償責任，則依鑑定報告書第10頁所示「停車位價格應以本社區近來是否有地下室停車位成交案例為根據，…現原告於102年8月已向大樓另一住戶以23萬元購買停車位乙事，雖低於週邊車位之成交價…應可當作系爭停車位之價值參考依據」是縱系爭停車位具有瑕疵，而應由被告呂信緯賠償損害，亦應以23萬元為度，原告起訴請求50萬元為無理由。
二、被告康慧君則答辯略以：系爭建物及停車位，係共同被告呂信緯於98年間委託住商不動產仲介公司松竹加盟店，復移轉由文心加盟店出售，代表推銷與被告談妥交易條件，遂於98年4月2日，由共同被告呂信緯出面會同與被告簽立不動產買賣契約。被告呂信緯交付受託人之土地、建物之權狀及於建物車位使用證明，將由公寓管理委員會出具車位使用證明書內載「茲證明稀寶村大廈區分所有權人，使用本大樓地下室之停車位編號22號，特予核發證書，以茲證明」，其意思表示之證明，為被告所信賴不疑。被告於98年4月2日向被告呂信緯承購系爭建物，但稀寶村社區96年區分所有權人會議招開時間為96年5月25 日，係被告承購系爭建物之前，故被告無從知悉，前揭區分所有權人會議討論之議題，被告呂信緯亦於系爭建物出售時，未將該會議紀錄加以明示，致系爭建物停車位，倘屬違法設立。或必經拆除，被告康慧君亦為被害人之一，是原告請求被告賠償損害顯無理由。
三、被告黎明不動產公司、林銘湋、游詩恆則答辯略以：㈠被告黎明不動產公司與原告間之居間契約而言，首應陳明者
，依民法第567條第1項所定，被告黎明不動產公司乃是僅負有應「就其所知」據實報告於各當事人之義務，執此而言，當初被告黎明不動產公司所獲賣方告知之訊息，即僅止於其所言享有稀寶村大廈編號第22號之車位使用權，就此併同出售車住之訊息早表彰在賣方簽立之「不動產標的現況說明屋」上，此間，被告黎明不動產公司並無任何隱瞞，而早據實以告，更為原告訂約時所明知。何況，有關停車位，現下在登記上均會表彰在共同使用之獨立建號內，並載明各該應有持分比而成為分別共有之狀態，惟同時仍需佐以分管契約之訂定，而歸劃出約定專用之具體範圍及其使用權，屬於「約定專用權」之概念，此不可與「法定停車位」之觀念相混淆。申言之，「法定停車位」之性質乃為最低數量之限制，非不可再透由住戶間之協議規劃停車位。此際，各區分所有權人於購買區分所有建物時，是否併隨購有停車位即端視各區分所有人就共同使用部分建號之應有部分之比例高低而定，申言之，各區分所有人有需停車位者，有不需停車位者，需停車位者於買受其專有部分時，得一併買受地下室停車位，即共同使用部分之應有部分，此時其之持分比例將相對提高。反之。未買受停車位者，該共同使用部分之應有部分之比例自相對低微。且基於分管契約而生停車位之「約定專用權」，更無任何公示制度可供他人審閱，僅能依上準則，並參大廈管理委員會出具之文件為據。承此而論，賣方當初言以其所言享有稀寶村大廈編號第22號之車位使用權，既已提出
98 年1月1日由稀寶村管理委員會所出具之「車位使用證明書」，該「車位使用證明書」之真正，亦屬無疑，且客觀上建設公司興蓋完成該稀寶村大廈之建物時，更已存在上開編號第22號之機械停車位。甚而，以相同於本件系爭建主建物
89.20平方公尺面積所示共有部分1572建號之持分比例來看，有無車位者確有持分高低之別，更加深被告黎明不動產公司基本審核後而確信該車位之存在。因之，被告黎明不動產公司時已善盡善良管理人之注意義務，審核當事人之履行能力，此間被告黎明不動產公司就當事人之履行能力，那來未善盡調查義務之疏失。因之，本件應為買方與賣方間是否存有給付瑕疵之問題，究與處於居間地位之被告黎明不動產公司無關，原告豈能強予牽連無辜。本件被告一來據實以告，二來已善盡基本之查核義務，自無原告所言應負不完全給付之債務不履行損賠責任。至於原告另以被告等人事涉侵權行為、不當得利之情，更屬無據，被告等人乃係依法而為上開居間事務之處理，並無任何不法可言，所受報酬之利益亦是與法有據。
四、並均聲明：駁回原告之訴。
參、得心證之理由：
一、原告主張被告康慧君係於98年4月24日向被告呂信緯購買系爭房地後，原告於100年10月23日透過被告黎明不動產公司之受僱人即被告游詩恆及林銘湋之居間仲介，購買被告康慧君所有系爭房地及系爭停車位，價金為370萬元，被告康慧君並簽立不動產標的現況說明書，表明併同出售車位，且交付由稀寶村管理委員會出具之汽車停車佳編號第22號之車位使用證明書，以為證明出賣之停車位，具有合法使用權，惟上開地下第一層機械停車位，係利用公共空間違法設立，並經臺中市政府都市發展局於101年5月23日函告管理委員會謂系爭停車位違反建築法有關規定，應於文到次日起30日內依規恢復原狀或補辦申請手續，否則將依前法有關規定查處等情，為兩造所不爭執。又原告主張被告康慧君、呂信緯明知系爭停車位為違法設立，卻故意不告知原告，且被告黎明不動產公司、林銘湋、游詩恆有違居間義務，不實廣告，造成原告損害等情，則為被告等所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠被告康慧君、呂信緯應否負權利及物之瑕疵擔保責任？㈡原告依權利及物之瑕疵擔保、債務不履行及不完全給付請求被告康慧君給付50萬元，是否有理？疵擔保責任？㈢原告依民法第242條、權利及物之瑕疵擔保、債務不履行及不完全給付代位被告康慧君請求被告呂信緯給付被告康慧君50萬元，並由原告代為受領，是否有理？㈣原告依居間、侵權行為及不完全給付請求被告黎明不動產公司、林銘湋、游詩恆連帶給付原告50萬元，及被告黎明不動產公司為不實廣告，違法公平交易法，應負損害賠償責任，是否有理？㈤原告依民法第571條、第179條請求被告黎明不動產公司應給付原告74,000元，是否有理？
二、關於原告主張權利及物之瑕疵擔保部分：㈠按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主
張任何權利；出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第349條、第353條定有明文。本件原告主張其向被告康慧君所購買之系爭停車位係屬違法設立，業經臺中市政府都市發展局於101年5月23日函告稀寶村管理委員會，並經稀寶村管理委員會於101年6月13日以存證信函函告原告系爭車位，因地下室原核准圖說規劃之停車位與現有停車位不符，已違反建築法第73條第2項規定。須提出建築師簽証，合於停車空間相關法令規定之檢討說明與相關證明文件，倘若與相關法令規定不符者，則應依法恢復原狀等情，固據原告提出台中市政府都市0000000路○○○000號存證信函等為證，且為被告所不爭執，且經原告聲請送請台中市建築師公會鑑定系爭車位之設置是否符合停車空間相關法令，經鑑定人鑑定結果，系爭車位設置當時之法令必須登記為公共設施，並無獨立之權狀，僅在使用執照竣工圖標示，惟依竣工圖所示，系爭車位之設置，並非原使用執照所依法申請許可之停車空間，不符停車空間相關法令，有鑑定報告在卷可佐，是故原告主張系爭停車位之設置，確有不符停車空間之相關法令之問題存在，應堪認為真正。惟依卷附之台中市政府都市發展局101年5月23日中市都管字第0000000000號函係台中市政府都市發展局發函請訴外人稀寶村大廈管理委員會就該大廈地下一層之機械停車設備及地上一層之門廳部分，函知管委會有違法建築法之相關規定，並請稀寶村管理委員會限期回復原狀或補辦申請手續，否則將依相關法律規定查處之通知，並非逕命拆除之行政處分，且自台中市政府都市發展局101年5月23日發函稀寶村管理委員會起，迄於本院言詞辯論終結前，亦無任何台中市政府都市發展局對系爭停車位為具體行政處分（例如命拆除或裁罰等）之情形。而停車位之設置是否合法，係屬行政管理之問題，則主管機關台中市政府都市發展局既尚未對於系爭車位為具體之行政處分，是原告所有之停車位，是否確有原告所指之權利瑕疵，及確實因而有所損害，應尚未能確定。則在原告買受之系爭停車位仍得依其通常之使用方法使用之下，如認原告於此時仍得主張權利瑕疵擔保而向被告康慧君請求損害賠償，顯與公平有違。是原告就系爭停車位主張權利瑕疵擔保部分，尚難認為有理由。
㈡次按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定
危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。民法第354條、第355條分別定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依『通常交易觀念』或『依當事人之決定』，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物之瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。最高法院73年台上字第1173號判例要旨可資參考。查，被告所交付之系爭停車位，縱或與使用執照上之竣工圖所示之停車空間不符，然系爭停車位確可作為停車位之用，亦為兩造所不爭執，縱因行政手續欠缺而有違章使用之處，亦屬主管機關之行政管理問題，系爭建物並不因而不能為通常之使用（最高法院83年度台上字第1935號判決意旨參照），況以兩造所訂系爭不動產買賣契約書第2條第2項內容所載：「買賣標的如有未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分（含經主關機關列管在案備查者），乙方應誠實告知，在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除）者，甲、乙雙方同意應按估價師事務所就拆除部份辦理鑑價，減少買賣價金；若在交屋後被通知須拆除（或被拆除）者，則由甲方承擔風險。若乙方於交屋前已收受主管機關之查報、拆除通知而未告知者，乙方除須按上述鑑價原則減少價金外，亦須負擔鑑價費用及損害賠償」等語。已明確約定對於買賣標的如有未依法申請或與現行法令不合之增建，於交屋前被告康慧君如已知悉或經主管機關通知，應誠實告知，並以之作為減少價金或損害賠償之判斷依據。然本件依原告提出之上開台中市政府都市發展局函，係於原告與被告康慧君買賣標的交付後之101年5月23日方由台中市都市發展局函告稀寶村管理委員會，再由稀寶村管理委員會以存證信函方式通知原告，依卷內證據，並無法證明被告康慧君於系爭停車位買賣當時已知悉系爭停車位為違法設置，且未告知原告之情，是依上開兩造不動產買賣之約定，亦難認原告有向請求被告康慧君損害賠償之權利。本件被告康慧君所交付原告之系爭停車位，並未欠缺契約本身目的之停車位效用，自無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。揆諸上開判例要旨，難認與該條物之瑕疵規定相符，原告依民法第354條主張物之瑕疵而請求損害賠償，洵屬無據，亦難認為有理。
三、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第226條第1項、第227條分別定有明文。復按，民法第
227 條所稱之不完全給付，係指債務人已為給付，惟因可歸責於債務人之事由，致未依債務本旨而為給付而言。故債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償時，應由債權人先舉證證明債務人所提供之給付與債之本旨不合，而屬不完全給付，且致其遭受損害之事實後，債務人始須就給付不完全乃非可歸責於己之免責事由，負舉證責任。本件原告主張系爭停車位，因係違法設置，恐日後有遭違建拆除之虞，而認被告有不完全給付之債務不履行，並請求被告賠償損害云云。然民法上之不完全給付及債務不履行之損害賠償，係以可歸責於債務人為前提，然系爭停車依鑑定報告所載，係於82年間設立，斯時停車位係屬公共設施之一部，設立之停車位並無獨立之權狀，為兩造所不爭執，且依原告之主張，被告康慧君於出售系爭停車位予原告之時，亦已交付稀寶村管理委員會出具之汽車停車位編號22號之車位使用證明書。而依系爭不動產買賣契約書第十條買賣標的點交第4項約定「點交之買賣標的應以簽約時之現狀或本約之約定為準」，而系爭停車位之狀況於系爭買賣前後並無任何變更，而按當事人締結不動產買賣契約，如已合法成立，其私法上之權利義務，即應受其拘束，非一造於事後所能主張增減（最高法院18年上字第127號判例）。即原告既為買賣契約之當事人，即應就其所簽署之契約有相當之認識與了解，被告既已依雙方簽訂之契約內容履行，難認有何不依債之本旨履行之債務不履行之情形。是被告康慧君交付原告不合法之系爭停車位，並非可歸責於被告康慧君之事由，是原告主張被告康慧君應負債務不履行損害賠償及不完全給付責任，自無理由。
四、被告呂信緯部分：㈠按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人
有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上字第408號民事判例意旨參照）。
㈡本件原告雖主張被告康慧君怠於行使對於被告呂信緯之權利
，故依民法第242條代位被告康慧君向被告呂信緯請求，並由原告代為受領云云。然查，原告主張被告康慧君對其應負損害賠償責任，其為被告康慧君之債權人等語，惟依原告主張之事實，被告康慧君並不負損害賠償之義務，已論述如上，是原告主張係為被告康慧君之債權人，而代位被告康慧君向被告呂信緯請求損害賠償，已難認為有理。況且，依上所述，系爭停車位並無權利瑕疵之情形，且被告呂信緯與康慧君之間關於系爭停車位之買賣部分，原告亦未能舉證證明被告呂信緯對於被告康慧君應負物之瑕疵擔保責任，實難認定被告康慧君對於被告呂信緯之瑕疵擔保請求權存在，亦難認定被告康慧君對於被告呂信緯得請求不完全給付及債務不履行之損害賠償。是被告康慧君既對於被告呂信緯並無權利存在，揆諸上開實務見解說明，則原告代位被告康慧君向被告呂信緯請求損害賠償，並由原告受領一節，應屬無據。
五、被告黎明不動產公司、林銘湋、游詩恆部分：㈠原告主張被告黎明不動產公司係以居間為營業之居間人，依
民法第567條第2項規定，對於本件契約所訂事項，自應有調查之義務，且依民法第571條規定，如有違反對於原告之義務，而有利於被告康慧君之行為，或違反誠實及信用方法，由被告康慧君收受利益者，自不得請求居間報酬。另被告黎明不動產公司之受雇人即被告林銘湋、游詩恆，於居間仲介本件系爭不動產時，竟未盡應有調查之義務，致原告購買之機械停車位受有回復原狀之損害50萬元，被告林銘湋及游詩恆自有故意或過失，依民法第571條規定，被告黎明不動產公司自不得向原告請求居間報酬，而游詩恆已代黎明不動產公司受領之居間報酬7萬4000元，黎明公司自應依民法第179條不當得利之規定返還予原告等語。然為被告黎明不動產公司所否認。按居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用。民法第571條定有明文。經查，本件被告黎明不動產公司所居間仲介之系爭停車位，係屬公共設施之一部份，並無獨立所有權狀已如前述。而一般不動產交易中，有土地登記部分，依土地法第43條之規定，應以地政機關所保管之土地登記或建築改良物登記內容為準，然無獨立登記之停車位，實務上多以車位使用同意書或車位證明書之方式表彰權利。而本件被告康慧君於交付買賣標的時，亦交付稀寶村管理委員會所出具之車位使用證明，為兩造所不爭執，是依一般交易狀況，在無獨立停車位登記之情形下，應可認為被告黎明不動產公司就系爭停車位是否有瑕疵部分，已盡其委託之義務，亦無違反誠實及信用方法，而使被告康慧君受有利益，是被告黎明不動產公司收取原告所交付之報酬，係因合法居間而來，自有法律上之原因。是原告此部分之主張，顯屬無據。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第277條本文定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例、100年度臺上字第1581號裁定意旨參照）。易言之，若負舉證責任之人先不能舉證，以證實自己主張之事實之真實，則他造就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，法院亦不得為負舉證責任之人有利之認定。又法院調查證據認定事實，不得違反舉證責任分配之原則，且認定事實應憑證據，法院採為認定事實之證據，必須於應證事實有相當之證明力者，始足當之，不得僅以推測之詞作為認定之依據，否則即屬違背證據法則（最高法院100年度臺上字第1187號判決意旨參照）。又按侵權行為之成立，應具備：①須該他人有加害行為；②須侵害權利或利益；③須發生損害；④須加害行為與損害有因果關係；⑤須有責任能力；⑥須有故意或過失等6項要件。若主張他人應負侵權行為之損害賠償責任，除有舉證責任倒置之規定外，應先就上開6項要件負完全之舉證責任。另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。本件原告主張被告林銘湋及游詩恆因故意或過失，可歸責之事由，未盡調查之義務，致原告受有停車位回復原狀之損害50萬元，黎明不動產公司依民法第224條本文規定，對於使用人林銘湋及游詩恆之故意過失所生之損害，自應負同一之責任等情，為被告黎明不動產公司、林銘湋、游詩恆所否認，則原告對於被告黎明不動產公司、林銘湋、游詩恆之行為構成侵權行為及有不完全給付及債務不履行之情形，自應負舉證責任。然如前認定，本件被告黎明不動產公司、林銘湋、游詩恆，對於系爭停車位係屬違法設立一節，於居間過程中並無可歸責事由，且原告對於被告黎明不動產公司、林銘湋、游詩恆有侵權行為事實部分，亦未能舉證以實其說，自難認為原告此部分之主張有理。
㈢又原告雖復主張：被告黎明不動產公司之員工即被告林銘湋
刊登本件房屋出售廣告，係載明車位型式為機械、上層，編號為Bl-22 號，並未載明係違法設立，應認涉有廣告不實，被告黎明不動產公司對原告自應依公平交易法第31條規定負損害賠償責任云云。惟查，本件原告所主張被告黎明不動產公司所刊登之房屋出售廣告上，確實無系爭車位係違法設立之內容，亦為被告黎明不動產公司所不爭執，是原告主張被告黎明不動產公司所刊登之房屋出售廣告上，無系爭車位係違法設立之內容，固可認定。然公平交易法第21條第1項固規定「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」，然其「為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」應以事業單位有故意或過失為其前提。而本件被告黎明不動產公司依交易通常可得知之方法，實無從知悉系爭停車位為違法設立，是並無證據證明被告黎明不動產公司對於系爭停車位廣告之刊登，有故意或過失不註記系爭停車位係違法設立之情形，原告亦未提出證據證明被告黎明不動產公司確有故意或過失違反公平交易法第21條第1項之情形，依舉證分配法則，自難為有利於原告之認定。是原告此部分之主張，亦屬無理。
六、綜上所述，原告㈠依民法權利及物之瑕疵擔保、債務不履行、不完全給付請求被告康慧君給付50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息；㈡依民法第242條、瑕疵擔保、債務不履行、不完全給付請求被告呂信緯給付被告康慧君50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息，並由原告代為受領；㈢依侵權行為、居間、債務不履行、不完全給付、公平交易法法律關係，請求被告黎明不動產公司、林銘湋、游詩恆連帶給付50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息；㈣依居間、不當得利之法律關係，請求被告黎明不動產公司給付74,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息等，均屬無據，均應應予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、結論：依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 2 月 19 日
民事第五庭 法 官 張清洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 19 日
書記官