臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第2號原 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 楊豊彥訴訟代理人 蘇仁廷
王一翰律師複 代理人 陳昭勳律師被 告 陳明正被 告 李奇河訴訟代理人 張崇哲律師複 代理人 張仕融律師
楊佳勳律師上列當事人間請求撤銷抵押權設定事件，本院於民國101年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳明正及李奇河就附表所示之不動產，於民國100年6月21日經臺中市中興地政事務所登記，以被告李奇河為抵押權人，所為新臺幣肆佰萬元抵押權設定行為應予撤銷。
被告李奇河就前項之抵押權登記應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，於得為承受訴訟時，應即為承受訴訟之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查本件原告華南商業銀行股份有限公司之法定代理人已由王濬智變更為楊豊彥，原告業已具狀聲明承受訴訟，核與前開規定相符，應予准許，核先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項亦有明定。本件原告於起訴時聲明請求「㈠先位聲明：⒈確認被告陳明正及李奇河就附表所示之不動產，於民國（下同）100年6月21日所為抵押權設定行為關係均不存在。⒉被告陳明正及李奇河間就前開不動產，於100年6月21日經臺中市中興地政事務所以抵押權設定為由所設定新臺幣（下同）400萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。被告陳明正應將前開於100年6月21日所為普通抵押權設定登記之不動產予以塗銷。㈡備位聲明：⒈確認被告陳明正及李奇河間就附表所示之不動產，於100年6月21日所為抵押權設定行為應予撤銷。⒉被告陳明正及李奇河間就前開不動產，於100年6月21日經臺中市中興地政事務所以抵押權設定為由所設定400萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。被告陳明正應將前開於100年6月21日所為普通抵押權設定登記之不動產予以塗銷。」；嗣於本件訴訟進行中，撤回先位聲明，被告等亦於101年2月16日言詞辯論期日表示同意其撤回；原告復變更聲明為「⒈被告陳明正及李奇河就附表所示之不動產，於100年6月21日經臺中市中興地政事務所登記，以被告李奇河為抵押權人，所為抵押權設定行為應予撤銷。⒉被告李奇河就前項之抵押權登記應予塗銷。」，揆諸前開法律規定，原告此部分訴之撤回、變更，核與上開規定相符，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠訴外人勤隆工程有限公司（以下簡稱勤隆公司）為便於在原
告銀行借款需求，遂偕同被告陳明正擔任連帶保證人於97年2月25日簽具保證書，內載明承諾就訴外人勤隆公司對原告現在及將來所負之借款等債務，以1200萬元為限額，願負連帶清償之責任，並簽立授信動撥申請書兼借款憑證及授信契約書交予原告收執。惟勤隆公司自100年5月21日起即不依約繳付利息及清償本金，經原告分別聲請核發支付命令後，案經鈞院100年度司促字第27620號支付命令及鈞院100年度司促字第37295號支付命令確定在案，勤隆公司與被告陳明正等人自應如數連帶給付原告。又被告陳明正為勤隆公司之股東兼經理及連帶保證人，對該公司之財務運作狀況顯然知悉，詎其於該公司財務狀況惡化，即將失去給付能力之際，明知自己名下財產，縱加計系爭土地及建物，尚不足以清償連帶保證債務，而為逃避其所應負之債務，竟將其所有如附表所示之不動產，推諉為擔保其於93年10月30日向被告李奇河之借款，於100年6月21日經臺中市中興地政事務所以抵押權設定為原因，登記400萬元普通抵押權（以下稱系爭抵押權）予被告李奇河，意圖使原告於聲請強制執行拍賣時不能優先受償為目的，而有害於原告之債權。
㈡再者，被告2人間設定系爭抵押權之時間與渠等所欲擔保之
債權發生之時間（即93年10月30日）已相隔近7年之久，要解為有對價關係之借貸甚為牽強，顯為無償行為甚明，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，該無償行為有害原告之債權，原告自得依民法第244條第1、4項之規定，撤銷被告2人間所為之系爭抵押權登記行為。退步言之，縱認被告陳明正就其所有如附表所示之不動產設定系爭抵押權予被告李奇河之債權行為及物權行為係屬有償，惟被告間有二親等姻親之關係，被告李奇河顯然知悉被告陳明正係為逃避連帶債務，才為有償之抵押權設定行為，則渠等間所為抵押權設定行為，顯已害及原告之債權，且為渠等所明知，是原告依民法第244條第2項規定，請求撤銷被告間就系爭不動產所為之抵押權設定行為，應屬有據。並聲明：⒈被告陳明正及李奇河就附表所示之不動產，於100年6月21日經臺中市中興地政事務所登記，以被告李奇河為抵押權人，所為400萬元抵押權設定行為應予撤銷。⒉被告李奇河就前項之抵押權登記應予塗銷。
二、對被告抗辯之陳述：㈠本件縱有被告所稱之債權存在，然該等債權均發生於00年至
94年間，而被告等竟遲至100年6月21日方就前揭債權設定抵押權，其間是否有對價關係，不無疑問。實則，應為最高法院51年台上字第3528號判例所謂之「先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為」，其設定抵押權之行為，屬無償行為。被告雖提出93年10月30日所簽立之「協議同意聲明書」及94年1月1日所簽立之「同意讓渡（售）聲明書」、往來之本票、存摺明細、借據等件，用以說明被告陳明正、李奇河確有金錢往來，然上開證據，除存摺明細及法院裁定外，均為被告陳明正、李奇河所製作之私文書，極有可能係事後所製作。是被告陳明正、李奇河間即便真有金錢往來，有存摺明細出入，然當時根本無設定抵押權之意思，亦無拖延至6年7個月後方還款之意思，此些債權債務是否業已清償完畢根本無從得知。實則，為被告陳明正所擔保之債務未能履行後，被告陳明正及李奇河方製作上開「協議同意聲明書」、「同意讓渡（售）聲明書」、本票、借據等，並刻意請求法院為本票裁定，以製造出確有債權債務存在並因此設定抵押權之假象。此亦可從本件抵押權設定日期（即100年6月21日）、及被告李奇河提出由被告陳明正簽發之本票到期日（詳被證2、5、6）、本院100年度司票字第3520號本票裁定之日期（即被證10），時間均於被告陳明正所擔保之勤隆公司未依約繳付利息、本金之時間點（100年5月21日）之後，可資佐證。進言之，令人質疑者，被告2人間若於93年10月30日確有借款往來，被告李奇河於當時即可要求被告陳明正將系爭不動產設定抵押作為借款之擔保，但雙方卻合意於借款後6年7個月，才為抵押權設定，實與常情有違，顯見渠等債權債務與抵押權之設定之間，應無牽連，並無對價關係。綜上，本件抵押權之設定，係於被告陳明正所擔保之債務未依約償還後，被告2人為減少包括原告在內之債權人之債權分配所為之系爭抵押權登記，並無真正之原因關係，原告自得主張撤銷。至於，前開被告所提出之證據，於細部上亦有多處矛盾、出入等不合邏輯之處。故被告陳明正、李奇河間，極有可能根本無債權債務關係存在，渠等於93年10月30日所訂定之協議同意聲明書及94年1月1日訂立之同意讓渡（售）聲明書，係屬事後所補作甚明，不足採信。
㈡再者，被告陳明正為系爭借款債務之連帶保證人，其將名下
財產設定抵押，使原告於強制執行之際因此抵押權之存在而減少分配，自屬有害債權。被告雖主張債務人勤隆公司尚有車輛、存款等，惟查所謂車輛14輛，均屬中租迪和公司之抵押物；另所稱存款，亦不足清償原告之債權。是以，被告陳明正、李奇河間之系爭抵押權設定，應為無償行為，並有害於原告之債權，原告自得依民法第244條第1項請求撤銷。
㈢若鈞院認被告2人間之系爭抵押權設定非屬無償行為，惟被
告陳明正為勤隆公司股東兼經理兼連帶保證人，理應知悉勤隆公司財務狀況，而勤隆公司於100年5月21日即發生未能依約繳付銀行本息之週轉不靈情形發生，被告陳明正身為勤隆公司連帶保證人，卻於該公司發生財務狀況後，將其本身名下財產設定抵押，其自然知悉此行為將有損債權人即原告之權利。又被告陳明正、李奇河為二親等姻親，且據被告李奇河所提出之相關資料顯示，其與陳明正之債權債務均發生於00年至94年間。即便系爭抵押權之設定，確實係基於被告陳明正、李奇河間之債權行為而來，屬有償行為，被告李奇河必係因陳明正之告知，知悉陳明正因擔任連帶保證人其財產有被拍賣之虞，為保障李奇河之債權，才於渠等債權發生多年之後，恰於勤隆公司週轉不靈之際，突然為抵押權之設定。是被告李奇河自然知悉此行為將有害於包括原告在內之債權人權利。故縱然系爭抵押權之設定為有償行為，即以被告所主張之93、94年間被告李奇河與陳明正間之債權債務為原因行為所為設定，然此原因行為發生當時被告李奇河與陳明正卻未為抵押權設定，難謂兩人當時即有於多年後設定抵押之意思，直至兩人知悉勤隆公司財務發生問題後方為抵押之設定。若無此設定，被告李奇河與其他債權人均只能依債權比例分配；因此設定之存在，其他債權人所可分配之金額自必受到擠壓。故而，即便被告李奇河之債權發生在原告之前，其卻是在被告陳明正有遭追償債務可能後，方為系爭抵押權之設定，被告陳明正及李奇河自然知悉此舉將損害包括原告在內之其他債權人之權利，原告身為債權人，自得依民法第244條第2項請求撤銷。
三、被告則以：㈠被告陳明正為購買系爭房地於93年10月30日與被告李奇河訂
定協議同意聲明書，內載「⒈陳明正先生向臺中市府國宅課提出申請購買國安國宅乙戶（編號：乙區815），但購屋所需頭期款、規費、稅金及後續銀行貸款本利息繳納，需由李奇河先生，幫忙出資代墊。相對為保李奇河先生代墊購屋所有資金債權，陳明正先生同意先開立一張擔保本票給李奇河先生作為擔保債權用。本票號碼：LE931031 票面金額：新臺幣285萬元 到期日：中華民國100年5月30日。本本票所擔保債權包含如：⑴購買房屋之頭期款。⑵向銀行貸款後所需繳交本金與利息全部。⑶將來清償銀行貸款餘額。⑷因陳明正先生個人信用事件李奇河先生之權利損失賠償。⒉陳明正先生同意第1條協議中，其所開立給李奇河先生之擔保債權本票等同現金借款，李奇河先生可持上間之本票，向地政主管機關申請對上述所購得國宅房屋（編號：乙區815）作抵押權設定，以確保債權用，陳明正先生必須配合辦理，不得有異。」等語，由上開約定，被告陳明正於原告債權發生前之93年10月30日，即已同意就系爭房地設定抵押權予被告李奇河，用以擔保其向被告李奇河之借款，而本票到期日為100年5月30日，故被告於100年6月21日始設定抵押權，並非如原告起訴狀所述係無實際抵押權設定及借貸之真意，意圖移轉系爭不動產所有權以脫免強制執行。
㈡再者，除購屋款合計304萬7466元（即被證2至5，惟總合為
304萬2813元）外，被告陳明正自93年間即陸續有向被告李奇河借款，借款明細詳如被證6至8所示，且被告陳明正就被證7及被證8所示之借款本金91萬元，利息以年利7.2%計為38萬7660元，共計129萬7660元，僅償還其中10萬7660元，餘額119萬元，其亦於99年10月1日另簽立本票擔保（即被證9所示票據號碼WG0000000、金額124萬7120元、到期日100 年6月1日、其中5萬7120元係年利7.2%之利息），由上開借貸關係可知，被告李奇河與陳明正間，在本件原告債權發生前，早已往來密切，被告陳明正屢屢向被告李奇河調度資金，雙方就系爭房地所設定之抵押權，確係為擔保被告陳明正與原告間往來前之債務所設定。綜上，被告陳明正就系爭房地設定抵押權予被告李奇河係履行渠等兩人93年10月30日所訂定之協議同意聲明書及94年1月1日訂立之同意讓渡（售）聲明書之約定，此設定抵押權之義務發生於本件原告債權發生之前，屬於原告取得債權前之義務，不容原告溯及行使撤銷權。且如本件有適用民法第244條之規定，被告所設定之抵押權亦屬有對價關係，為有償行為。
㈢再者，被告陳明正擔任訴外人勤隆工程有限公司與原告間借
款債務之連帶保證人，仍為保證人，而揆諸勤隆公司財產歸屬資料清單，其尚有車輛14輛，價值不菲；99年度所得亦有新加坡星展銀行利息所得779元、華南商業銀行利息所得9349元、三信商業銀行利息所得1643元等，換算成存款亦有100多萬元（以年利率1%計），且勤隆公司尚有五件工程在施工中，其可得工程款約有4、5000萬元計，原告不思由此取償，實令人不得其解；況被告陳明正名下是否有其他財產、所得，及其強制執行之狀況等情，均未見原告言明，被告陳明正是否有陷於無資力狀態之事實，仍屬未明。是本件抵押權之設定確屬擔保被告李奇河之債權，債權額與抵押物之價值約略相等，並未損及原告之債權。
㈣末查，原告就本件抵押權之設定如何有害及債權，且債務人
陳明正及受益人李奇河如何明知或亦知其情事，仍未舉證證明。是其徒以被告間係屬二親等姻親之至親關係，就擔任勤隆公司連帶保證人之被告陳明正無資力清償原告債務等情事應為知悉云云為據，顯屬其個人臆測之詞，並非事實，實則，被告李奇河根本不知系爭抵押權之設定如何有害及原告債權，亦無知悉之可能。並聲明：駁回原告之訴。
四、本件兩造間不爭執之事項：㈠被告陳明正為訴外人勤隆工程有限公司之連帶保證人，其於
訴外人勤隆工程有限公司對原告所負之債務1200萬元內，負連帶債務責任。訴外人勤隆工程有限公司對原告所積欠之借款債務總計金額為567萬9504元，且均未支付本金、利息及違約金，有臺灣臺中地方法院100年度司促字第27620號支付命令所載。另原告替訴外人勤隆工程有限公司出借履約保證金80萬元予台電公司，訴外人勤隆工程有限公司並未返還該墊款予原告，有臺灣臺中地方法院100年度司促字第37295號支付命令所載。
㈡被告陳明正及被告李奇河就如附表所示之不動產，於100年6
月21日，以被告李奇河為抵押權人，為普通抵押權設定登記。
五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠被告陳明正設定系爭抵押權予被告李奇河之行為究係無償行為抑或有償行為？㈡系爭抵押權之設定，如為無償行為，是否有害及原告之債權？原告是否可據民法第244條第1項請求撤銷？㈢系爭抵押權之設定，如為有償行為，被告陳明正及被告李奇河是否知悉損害於原告之權利？原告是否可據民法第244條第2項請求撤銷？茲說明如下：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。又前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。民法第244條第1項、第2項、第4項前段、第245條分別定有明文。又民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅，該項法定期間為除斥期間，其時間經過時，權利即告消滅，此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據。最高法院85年台上字第1941號判例要旨可資參照。查被告2人間系爭普通抵押權之設定日期為100年6月21日，而本件原告於100年12月20日即具狀提起訴訟，此有起訴狀及如附表所示不動產之登記第二類謄本在卷可稽，是本件原告提起系爭撤銷訴權，並未逾該除斥期間甚明核先敘明。
㈡次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸
款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為；若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之。最高法院51年台上字第3528號判例要旨可資參照。本件被告固辯稱：被告陳明正於原告系爭債權發生前之93年10月30日，即已同意就系爭房地設定抵押權予被告李奇河，用以擔保其向被告李奇河之借款，而本票號碼為LE93-1031號，票面金額：285萬元，到期日：100年5月30日之本票，故被告2人於100年6月21日始設定系爭抵押權，並非如原告所述係無實際抵押權設定及借貸之真意云云。然查，被告2人於93年10月30日所簽訂之協議同意聲明書記載「⒈陳明正先生向臺中市府國宅課提出申請購買國安國宅乙戶（編號：乙區815），但購屋所需頭期款、規費、稅金及後續銀行貸款本利息繳納，需由李奇河先生，幫忙出資代墊。相對為保障李奇河先生代墊購屋所有資金債權，陳明正先生同意先開立一張擔保本票給李奇河先生，作為擔保債權用。本票號碼：LE931031，票面金額：285萬元，到期日：100年5月30日。本本票所擔保債權包含如下：⑴購買房屋之頭期款。⑵向銀行貸款後所需繳交本金與利息全部。⑶將來清償銀行貸款餘額。⑷因陳明正先生個人信用事件李奇河先生之權利損失賠償。⒉陳明正先生同意第1條協議中，其所開立給李奇河先生之擔保債權本票，等同現金借款，李奇河先生可持上間之本票，向地政主管機關申請對上述所購得國宅房屋（編號：乙區815）作抵押權設定，以確保債權用，陳明正先生必須配合辦理，不得有異。（上述之擔保本票債權行使，僅限上述所購得國宅房屋）」等語，即被告2人間得以上述國宅房屋作為設定抵押之債權者，僅限於上述本票債權285萬元甚明，但系爭普通抵押權竟設定債權額為400萬元；且依據被告李奇河提出之本票、確認書等件認其出借予被告陳明正購買系爭國宅之金額為204萬2813元，而被告陳明正則具狀陳稱：房屋頭期款28萬多元，46萬元係自91年10月份起連續3、4次向被告李奇河借現金云云，互核被告2人之陳述，並不相符，且與前開本票面額285萬元及系爭抵押權債權額400萬元之額度皆不相符，縱認被告2人間曾有借貸債權債務關係，然與系爭抵押權設定之債權400萬元究有何關係，被告均未就此舉證證明之，是被告此部分所辯，殊難採信。㈢其次，本件系爭抵押權設定日期為100年6月21日，而被告李
奇河所提出之本票（影本）到期日、本票裁定附表所載本票到期日，其日期均在被告陳明正所擔保之訴外人勤隆公司未依約繳付利息、本金之時間點（即100年5月21日）之後；再者，被告迄今並未提出前開所述本票號碼：LE931031，票面金額：285萬元，到期日：100年5月30日之本票，以供本院查核。又系爭國宅已於94年1月5日以買賣原因移轉所有權登記完畢，被告陳明正亦具狀自承已於93年12月1日交屋完畢，按諸一般交易常情，此時若被告陳明正確係向被告李奇河借錢購買系爭國宅，則被告李奇河最遲應於94年1月5日將借貸款項交予被告陳明正以便其交付買賣價金予出賣人，即若為擔保被告李奇河借款債權，應於此時即為被告李奇河設定抵押權登記，然被告2人竟遲至6年餘之後之100年6月21日始設定系爭普通抵押權登記，復設定債權額為400萬元，核與被告所提出之協議同意聲明書所載內容不符，是系爭普通抵押權債權額400萬元之設定登記，難認被告2人於93年10月30日已有合意之約定，被告2人復未能就此事實，舉證以實其說，是被告辯稱渠等已於93年10月30日有合意，並於100年6月21日申請辦理抵押權登記，僅在履行契約義務云云，不足採信。
㈣被告2人間縱有借貸債權債務關係，然被告既未能證明其等
約定設定系爭普通抵押權登記之債權契約，則其等嗣後於100年6月21日所為系爭抵押權設定登記行為，揆諸前開判例要旨，即屬無償行為。又查，被告陳明正為系爭借款債務之連帶保證人，其將名下財產設定普通抵押權予被告李奇河，致使原告於強制執行之際因此項抵押權之存在而面臨減少分配，自屬有害原告之債權。且債務人勤隆公司之車輛14輛，均屬第三人中租迪和公司之抵押物；至於債務人勤隆公司之存款，亦不足清償原告之債權。是以，被告陳明正、李奇河間之系爭普通抵押權設定，為無償行為，並有害於原告之債權，原告自得依民法第244條第1項規定訴請撤銷。
六、綜上所述，原告依民法第244條第1項規定，訴請被告陳明正及李奇河就附表所示之不動產，於100年6月21日經臺中市中興地政事務所登記，以被告李奇河為抵押權人，所為抵押權設定行為應予撤銷，並請求被告李奇河就前項之抵押權登記應予塗銷，洵屬有據，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
民事第四庭 法 官 夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
書記官 張珮琦