臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第2083號原 告 賴錦屏訴訟代理人 陳建勛律師被 告 三商美邦人壽保險股份有限公司法定代理人 劉中興訴訟代理人 郭宏義律師被 告 劉淑芬訴訟代理人 陳隆律師
蕭智元律師上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國102 年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告三商美邦人壽保險股份有限公司對原告之如附表二「自動墊繳債權本金」欄所示之債權，於新臺幣肆佰壹拾柒萬貳佰伍拾肆元範圍內不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告三商美邦人壽保險股份有限公司負擔百分之九十二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告前係起訴先位請求確認被告三商美邦人壽保險股份有限公司（下稱三商美邦保險公司）對原告如附表一「自動墊繳債權本金」欄位所示之債權不存在。嗣於訴狀送102 年7 月11日具狀變更先位之訴應受判決事項之聲明為請求確認被告三商美邦保險公司對原告如附表二「（截至99年7 月底）自動墊繳債權本金」欄所示之債權不存在（見本院卷㈡第128 至130 頁），核其此部分所為訴之變更，要屬訴之減縮，揆諸前揭規定，自應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠先位之訴部分：
⒈被告劉淑芬為被告三商美邦保險公司擔任保險業務員，為被
告三商美邦保險公司從事保險招攬並經授權代收保險費之人，原告分別於如附表二所示時間，均以原告為要保人，各以如附表二「被保險人」欄所示被保險人，向被告三商美邦保險公司投保如附表二所示6 份保險。而原告繳納保險費之方式，係由被告劉淑芬前來向原告收取，詎被告劉淑芬竟在收到原告所交付之保險費後，未將保險費繳予被告三商美邦保險公司，而擅自挪用，直至原告發覺為止，被告劉淑芬尚有新臺幣（下同）390 萬元之保險費未繳回保險公司，此有被告劉淑芬分別於99年10月26日、101 年1 月16日手寫字據，自承「本人劉淑芬三商人壽保險業務代表民國九十六年起佔用江昆輯、江岢坪、江癸霆的保險費總金額貳佰伍拾萬元」、「本人劉淑芬三商人壽保險業務代表民國九十六年起佔用賴錦屏保險費金額壹佰肆拾萬元整」等情，可資為證。
⒉依行政院金管會「保險業授權代收保險費應注意事項」第2
條規定：「保險業收取以現金或支票方式繳納保險費，應同時交付保戶送金單或收據並載明收費時間。保險業授權所屬保險業務員、保險代理人或其所屬保險業務員（以下簡稱有權代收保險費之人）代收保險費，亦應依前項規定辦理，並應負授權人之責任。」；另「保險業務員管理規則」第15條第1 項前段規定：「業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其登錄之業務員應嚴加管理並就其業務員招攬行為所生之損害依法負連帶責任。」，被告三商美邦保險公司授權被告劉淑芬代收續期保險費，應負授權人責任，被告劉淑芬對原告各期保險費有受領權，在原告將保險費交付被告劉淑芬時，即生清償各期保險費之效力，縱使被告劉淑芬未將所收取之保險費繳回，被告三商美邦保險公司亦不得據以對抗原告。
⒊又被告劉淑芬收到原告所交付之保險費而未繳回被告三商美
邦保險公司，係對原告實施故意侵權行為，被告三商美邦保險公司依民法第188 條第1 項、保險業務員管理規則第15條第1 項前段規定，應負連帶賠償責任。原告依民法第213 條第1 項規定，得向被告三商美邦保險公司請求回復至損害發生前之原狀，亦即原告各期保險費均有繳納，無保單自動墊繳之情形。原告於99年8 月間發現被告劉淑芬將向原告收取之保險費挪用，原告與被告三商美邦保險公司協調解決，被告三商美邦保險公司表示其對原告尚有如附表二所示之自動墊繳債權，足見原告與被告三商美邦保險公司對原告是否有自動墊繳債權存在，生有爭執，原告有提起消極確認之訴之利益。
㈡備位之訴部分：
若原告先位之訴無理由，原告備位主張被告三商美邦保險公司應就被告劉淑芬陸續向原告收取保險費而未繳回保險公司之行為，負僱用人責任，而依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付390 萬元及自101 年2 月21日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息：
⒈被告劉淑芬身為被告三商美邦保險公司之業務員，被告三商
美邦保險公司為被告劉淑芬之雇用人，係兩造所不爭執之事項。被告劉淑芬在收取原告繳交之保險費後，未繳回保險公司，涉嫌業務侵占罪，業經檢察官提起公訴，由本院以102年度訴字第2078號案件審理中，被告劉淑芬自係故意不法侵害原告之權利。被告三商美邦保險公司應依民法第184 條、第188 條規定及保險業務員管理規則第15條第1 項前段規定，對原告負連帶賠償責任。
⒉被告三商美邦保險公司雖辯稱：保險契約若發生「自動墊繳
」，表示當期要保人沒有繳交保費，而以保單價值準備金予以墊付，墊繳後，保險公司當期即會寄發自動墊繳之送金單予要保人，原告自90年起陸續接獲被告寄發自動墊繳送金單時，即已知悉當期保險費未繳交，遲至101 年7 月30日提起本件訴訟，已罹於2 年之消滅時效云云。惟查：原告未曾收到被告三商美邦保險公司寄發之自動墊繳送金單，被告三商美邦保險公司亦未舉證證明原告有收到自動墊繳送金單，所辯不足採信。原告於99年8 月份因接獲被告三商美邦保險公司通知欠繳保險費一百餘萬元，始知被告劉淑芬挪用保險費之事，且被告劉淑芬於其101 年9 月17日民事答辯狀中，亦承認「至99年8 月，原告得知系爭保單均有保險公司自動墊繳保費之情形後，即停止一切保費繳納」，亦可為證。故原告於101 年7 月30日提起本件訴訟，未逾2 年之消滅時效。
⒊至於原告所提出之「系爭保險契約累計自動墊繳金額明細資
料」，係被告三商美邦保險公司對被告劉淑芬提出告發，在刑事偵查程序，被告三商美邦保險公司提供，原告始知被告劉淑芬早於90年間已經有挪用保險費之情形，並非原告前此已經知道被告劉淑芬有挪用保險費之事，被告三商美邦保險公司容有誤會。
⒋是以，倘若先位聲明為無理由，原告自得依侵權行為之法律
關係，請求被告三商美邦人壽保險股份有限公司、劉淑芬連帶給付上開390 萬元本息。
㈢再備位之訴部分：
倘若認為原告先位聲明、備位聲明均無理由，惟被告劉淑芬於100 年1 月16日手書之字據，已承認所占用之保險費140萬元、250 萬元，合計390 萬元，應在101 年2 月20日止付清。被告劉淑芬對於上開字據的真正，並不爭執，償還期限已經屆至，被告劉淑芬仍未給付，原告自得依據契約法律關係，請求被告劉淑芬給付該390 萬元本息。
㈣對於被告抗辯之陳述：
⒈被告三商美邦保險公司已知悉被告劉淑芬有代收保險費，並
收受原告交付之支票兌現以為保費收入，即承認原告已繳納之保費，為一表見行為，應負授權人責任：
⑴被告劉淑芬於其101 年9 月17日民事答辯狀及102 年2 月19
日民事答辯二狀中均自承，原告所繳交給被告劉淑芬之支票，有兌現的部分，係繳回被告三商美邦保險公司。
⑵被告三商美邦保險公司提出之「契約內容變更暨補發保單申
請書」及「人壽保險要保書」等，原告雖有簽名，但未勾選申請書內記載之項目，上開申請書內勾選項目係由被告劉淑芬自行勾選。退步而言，縱使依上開申請書所載，系爭保險契約保費繳法約定為「月繳」（月繳件不派員收費），收費方式約定為「劃撥」或「自行劃撥」，然實際上仍由被告劉淑芬前來向原告收取保險費，時間長達6 至10年不等，此由被告三商美邦保險公司所製作之「保險契約累計自動墊繳金額明細資料」所示，系爭保險契約之首期及續期保費，無數筆保費均以支票繳納（此由該表上有「支票繳款」金額，支票明細欄記載銀行、帳號、票號、到期日、面額，即可為證）。是以，即便保費繳法及收費方式變更之後，實際上仍係被告劉淑芬前來向原告收取支票，被告三商美邦保險公司依然收取，並未因繳費方式為「劃撥」或「自行劃撥」而拒絕被告劉淑芬繳回保險費。
⑶另發生自動墊繳之時間均在約定變更繳法及收費方式之後，
由此可知，被告三商美邦保險公司已知悉被告劉淑芬有代收保險費之事實，依然收受並承認原告已繳納之保費，此為一表見行為，故不論保費繳法及收費方式約定如何，被告三商美邦保險公司有使原告信以為其有授權被告劉淑芬收受保險費之表見事實，當然應負授權人之責任。縱未授權，仍應負表見代理之授權人責任，被告劉淑芬對於原告各期保險費有受領權。再者，檢察官起訴被告劉淑芬涉嫌「業務侵占」保險費，亦可認定被告劉淑芬係將其持有被告三商美邦保險公司之保險費侵占入己，在原告將保險費交付被告劉淑芬時，即生清償各期保險費之效力，縱使被告劉淑芬未將所收取之保險費繳回，被告三商美邦保險公司亦不得據以對抗原告。⒉被告劉淑芬對於未繳回保險公司之金額，在訴訟中固然有爭
執，但原告主張各期保險費均由被告劉淑芬前來收取，被告劉淑芬並不爭執。被告三商美邦保險公司雖辯稱保險費繳費方式為「自行劃撥」、「不派員收費」，並無被告劉淑芬向原告收取保險費而未繳回之事云云。然而，被告劉淑芬既然承認各期保險費係由其前來向原告收取，顯然保險費實際上並非由原告自行劃撥繳納，殆無可疑。關於被告劉淑芬向原告收取而未繳回被告三商美邦保險公司之保險金數額，說明如下：
⑴原告於99年8 月間發現被告劉淑芬挪用保費後，向被告三商
美邦保險公司反應，該公司告知保單欠款390 萬元，故原告與被告劉淑芬於99年10月26日簽立之字據，被告劉淑芬承認有挪用390 萬元。現被告劉淑芬對於挪用保險費之金額有所爭執，辯稱其為原告代墊款195 萬6412元、原告交付票貼代收金額285 萬1735元、為原告繳納保險費12萬3200元，目前尚欠原告之金額為77萬2183元云云。惟查，在原告提起本件訴訟前，曾就本件保險爭議事件向財團法人金融消費評議中心申訴，被告劉淑芬於101 年2 月14日協調會時坦承99年10月26日及101 年1 月16日之字據均為其本人簽名承認，欠款
390 萬元確為其挪用，此有財團法人金融消費評議中心檢送
101 年7 月2 日調處筆錄在卷可稽，足見被告劉淑芬當時已經坦承挪用保險費達390 萬元。
⑵又依證人陳良禹於本院102 年8 月5 日之證詞，被告劉淑芬
於99年10月26日簽立之字據，係在被告劉淑芬住處，依其自由意志，與原告雙方確定金額後，始行書立。被告劉淑芬之訴訟代理人雖認為被告劉淑芬與原告並無彙算行為云云，然而原告於99年8 月份已經知道被告劉淑芬挪用保險費之事，且向被告三商美邦保險公司反應，直至99年10月26日簽立字據，相隔2 個多月，被告劉淑芬對侵占之保險費已經自行算過，一再央求原告原諒她，原告當時心軟，同意就140 萬元部分，讓被告劉淑芬延至當年的12月31日償還；就250 萬元部分，則讓被告劉淑芬延至101 年12月31日償還。故不論雙方於99年10月26日簽立字據當場有無逐筆彙算，然金額確實係經雙方確認無訛，始由被告劉淑芬簽立。如今被告劉淑芬翻異說詞，空言否認有侵占保險費390 萬元，又未舉證證明，所辯不足採信。
⑶被告三商美邦保險公司對被告劉淑芬提出告發，在刑事偵查
程序，被告三商美邦保險公司提供原告「各保險契約累計自動墊繳金額明細資料」，該份明細資料就系爭6 份保險契約，算至100 年至101 年不等，然算至99年7 月底，自動墊繳債權本金如附表二所示，總金額為451 萬8712元。被告三商美邦保險公司雖辯稱，原告起訴主張自動墊繳保費390 萬元之債權不存在，嗣又主張自動墊繳保費之金額為451 萬8712元，與檢察官起訴被告劉淑芬侵占之金額153 萬6631元不同，原告顯係將其與保險業務員私人間之金錢糾紛，用訴訟轉嫁予保險公司，以圖不法利益云云。惟查，原告起訴狀係主張自動墊繳保費508 萬625 元之債權不存在，被告三商美邦保險公司殊有誤會；原告僅係嗣後將自動墊繳債權算至99年
7 月底，故不變更訴訟標的，而減縮聲明為如附表二所示，總金額為451 萬8712元。至於檢察官起訴被告劉淑芬侵占之金額僅153 萬6631元，係因受限於刑法侵占罪之構成要件與刑事訴訟嚴格證明之證據法則，僅能就被告劉淑芬在各金融機構開立帳戶之交易明細查對有流入之保險費，但倘若被告劉淑芬使用他人之帳戶提示支票，或直接將原告所交付保險費之支票轉讓他人，檢察官難以追查。民事訴訟之證據法則與刑事訴訟之證據法則，並不相同，被告劉淑芬對於原告系爭六份保險契約各期應繳納之保險費，均由其前來收取之事實，並不否認，則被告劉淑芬在收取後，應繳回被告三商美邦保險公司而未繳回，以致於產生之自動墊繳債權，其不利益不應由原告負擔。被告三商美邦保險公司對於業務員管理不當，原告遭被告劉淑芬侵占挪用保險費，實係被害人，被告三商美邦保險公司不思如何加強業務員之管理，如何彌補原告所受之損害，反而誣指原告將其與保險業務員私人間之金錢糾紛，用訴訟轉嫁予保險公司，以圖不法利益云云，不足採信。
⑷原告於99年8 月間發現被告劉淑芬挪用保險費後，向被告三
商美邦保險公司申訴，被告劉淑芬向原告坦承之後，要求原告給她時間去處理，被告三商美邦保險公司為掩護被告劉淑芬，且脫免自己之僱用人責任，遂擬定該內容不實之「聲明書」讓原告簽署，此由「聲明書」記載「本人特聲明前述保單狀態或保單欠款與貴公司及業務員劉淑芬君之間並無任何爭議」云云，然被告三商美邦保險公司明知被告劉淑芬挪用原告保費，與原告間並無借貸關係，因而對被告劉淑芬提出刑事告發，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官對被告劉淑芬提起業務侵占罪之公訴。由此可知，「聲明書」係被告三商美邦保險公司為卸免自身法律責任所為，內容並非實在，亦無由因此卸免該公司之民事責任。
㈤並聲明：
⒈先位聲明：
確認被告三商美邦保險公司對原告如附表二「自動墊繳債權本金」欄所示之債權不存在。
⒉備位聲明：
⑴被告三商美邦保險公司、被告劉淑芬應連帶給付原告390 萬
元及自101 年2 月21日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒊再備位聲明：
⑴被告劉淑芬應給付原告390 萬元及自101 年2 月21日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告部分：㈠被告三商美邦人壽保險股份有限公司則以：
⒈如附表二所示6 份保險契約，均自各該投保之日起至99年7
月底止，其「自動墊繳債權本金」為451 萬8712元。惟所謂「自動墊繳」係保險契約訂立時，要保人與保險人約定，若要保人於應繳而未繳交保費時，則同意保險人以保單價值準備金先予墊繳，以避免契約發生停效之不利益，而本件原告於契約所訂應繳保費期日，未將保費依約定方式（本件為劃撥）或自行以其他方式清償，而被告三商美邦保險公司依約定將保費自動墊繳，原告主張自動墊繳債權不存在，應無理由。又本件原告原起訴主張自動墊繳保費390 萬元之債權不存在，嗣又主張自動墊繳保費之金額為451 萬8712元，兩者已有矛盾，蓋原告究竟交付保費若干？應提出證據證明之。況且，此一金額亦與臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第7892號起訴書認定之金額153 萬6631元不同，原告顯係將其與保險業務員私人間之金錢糾紛，用訴訟轉嫁予保險公司，以圖不法利益。又上開6 份保險契約，若依原告所提出之
101 年1 月16日由被告劉淑芬簽名之文書，其上表明「自96年起」，若算至99年7 月之自動墊繳保費，僅有143 萬6477元，與其上載明390 萬元亦有不同，足證此為原告與業務員私人金錢往來，與保險費無涉。且被告劉淑芬書寫之字據顯示，被告劉淑芬於96年起侵占原告所交付之保險費，則原告自應證明其於96年起於每期保險費應繳納之時間，有交付被告劉淑芬符合保險費金額之金錢，不能僅憑業務員自行書寫之字據，即認有交付保險費之事實。況且，原告既主張係業務員侵占保險費，惟尚有另一不相干之「陳良禹」亦簽名承認有侵占之事實，完全不合事理，是本件應屬原告與被告劉淑芬間之私人債務糾紛，應與被告三商美邦保險公司無涉。⒉原告主張被告三商美邦保險公司應負民法第184 條、第188
條之僱用人責任。惟查，保險契約若發生「自動墊繳」，表示當期要保人沒有繳交保費，而以保單價值準備金予以墊付，而墊繳後保險公司當期即會寄發自動墊繳之送金單（收據）予要保人，若原告確有將當期應繳交之保險費交付予被告劉淑芬，而被告劉淑芬未依原告指示繳付予保險公司，原告於收受每期送金單時，即已知自動墊繳之情事。若原告確實有將保險費交付予被告劉淑芬，而自90年起陸續接獲被告寄發自動墊繳送金單時，即已知悉當期保險費未繳交，其遲至
101 年7 月30日提起本件訴訟，自罹於2 年之消滅時效。⒊又原告於99年11月3 日書立聲明書並親自簽名，內載：「本
人賴錦屏為三商美邦人壽保險（股）公司（以下簡稱貴公司）壽險第000000000000、000000000000、000000000000、000000000000、000000000000、00000000000 、000000000000、000000000000號保險契約之要保人，今本人聲明知曉前述各保險契約之保單狀態及計算至99年10月25日共計保單欠款為新台幣4,102,355 元（明細如下所列），且本利仍持續計息中，另為避免貴公司誤會，本人特聲明前述保單狀態或保單欠款與貴公司及業務員劉淑芬君之間並無產生任何爭議，且保單所持續累積之本利欠款，皆由本人負責清償概與貴公司及業務員劉淑芬君無關」等語，亦即原告已自承與被告三商美邦保險公司間並無保險費之爭議，其自應受拘束。雖原告主張上開聲明書係原告曾於99年8 月向被告三商美邦保險公司申訴，被告劉淑芬請求原告給她時間去處理，原告始簽發該聲明書，用意是讓被告劉淑芬有時間籌款等語。惟原告已自承聲明書係其親自簽署，是故縱使原告主張屬實，亦屬其簽立聲明書之動機問題，並無意思表示錯誤或受有何詐欺、脅迫之情形，其意思表示自屬有效，原告應受拘束，故其本件請求，應無理由。
⒋系爭6 份保險契約，雙方既約定繳交保險費之方式為「自行
劃撥」、「不派員收費」，尤其保單號碼000000000000、000000000000及0000000000000份保險契約，於89年10月25日已申請變更繳費為「月繳」，收費方式為「自行劃撥」，原告怎會交付現金或支票予業務員？其主張顯與事實不符。又保險費應繳交之時間及金額均屬固定，若未按時足額繳交，即發生保險法第116 條之不利效果，若被告三商美邦保險公司授權業務員向原告收取保險費，不可能會接受如原告所述之不定時、不定額之給付方式，足證原告所交付之票據，應屬原告向被告劉淑芬為票貼之私人借貸行為，與被告三商美邦保險公司無涉。又行政院金管會發布「保險業授權代收保險費應注意事項」第2 條：「保險業收取以現金或支票方式繳納保險費，應同時交付保戶送金單或收據並載明收費時間」，原告既稱其已交付保險費予業務員劉淑芬，卻未能提出送金單或收據以茲證明，蓋原告於所投保之要保書上均載其職業係「添裕商行」之「老板」，工作內容為「帳務處理」，豈有可能自96年來長達4 、5 年交付金錢予他人，卻未要求對方出具憑證之理。
⒌系爭6 份保險契約，依約定均非派員收費方式，則原告應以
匯款方式繳交保險費，被告三商美邦保險公司自不可能授權業務員劉淑芬向原告收取保費。況依壽險實務之運作，業務員於招攬保險後，有收取首期保費之權限，若保險公司授權業務員收取續期保費，則會出具保費收據（送金單）予業務員，交由保戶收持，而本件原告並無送金單之提出，其空言主張被告劉淑芬有收取保費之權限云云，實不可採。被告三商美邦保險公司既未授權業務員劉淑芬向原告收取續期保費，則縱使原告將金錢交付被告劉淑芬請其代為交予保險人，被告劉淑芬亦僅受原告之委託而屬原告之代理人，非屬被告三商美邦保險公司執行職務之範圍，自無民法第188 條僱用人責任之適用，而原告明知業務員劉淑芬無代理被告三商美邦保險公司向原告收取保險費之權限，其主張被告三商美邦保險公司應負表見代理責任云云，與雙方約定不符，是本件並無表見代理之適用。
⒍並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。
㈡被告劉淑芬則以：
⒈被告劉淑芬並未受被告三商美邦保險公司之授權或委託向保
戶即原告收取保費，反之，被告劉淑芬係受原告委託向被告三商美邦保險公司繳納保費，就此原告亦充分知悉，蓋原告委託被告劉淑芬代繳保費時，被告劉淑芬從未以被告三商美邦保險公司名義出具保費收據（即送金單）予原告，且原告所委託被告劉淑芬代繳的保費金額，均非針對各期應繳保費的數額開立同額即期票據或提供同額現金加以繳納，反係以其手邊現有的客票或其配偶開立的支票委託被告劉淑芬代為處理，票據金額或多或少，均非等同於各期應繳保費，支票發票日期更多為遠期支票，與一般業務員受保險公司授權或委託向保戶收取保費的方式迥異。且就原告所交付被告劉淑芬的繳費支票，如依規定可為保險公司接受者，被告劉淑芬均立即為其繳納之，如因票據兌現期間過長而不被保險公司所接受作為保費之繳納者，原告即委託被告劉淑芬先為其代墊保費，嗣再以該支票作為還款，類似民間一般俗稱的票據借款。兩造間就有關保費之繳納，除原告所提供之繳款票據可為保險公司接受而直接代其繳納者外，其餘票據原告均係以票貼方式委託被告劉淑芬先行代墊，嗣於票據兌現後再作為還款，故兩造間有關保費之代墊繳納，應屬兩造間私下的借貸關係，為單純的債權債務關係，被告劉淑芬並非受保險公司的委託而由其收受繳款票據。
⒉原告至今無法證明其交付給被告劉淑芬的金額，亦無法證明
被告劉淑芬向其收取而未繳至被告三商美邦保險公司的金額，即原告無法證明其交付被告劉淑芬作為繳納保費的金額，僅一再主張其就所有保險契約各期應繳保費均有交付被告劉淑芬，故所有遭保險公司列為「自動墊繳」的金額，即為被告劉淑芬有向其收取而未繳回之金額，而要求全數均應由保險公司或被告劉淑芬負責，自無可採。被告劉淑芬前雖曾依據原告提出之「被告三商美邦保險公司所製作原告各保險契約累計自動墊繳金額明細資料影本六件」為據加以計算目前尚積欠原告77萬2183元，然上開計算結果，與臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第7892號起訴書之調查及認定結果有異，故不為該案所採。因此，被告劉淑芬上開自行計算的結果，亦非正確，而尚有再次確認釐清之必要。
⒊被告劉淑芬否認有挪用原告所交付390 萬元保險費的事實，
99年10月26日、101 年1 月16日被告劉淑芬所簽立的字據內容，與事實不符，當時係受迫原告要提出刑事告訴，被告劉淑芬始會依原告所要求的事實及金額加以簽立，但實際上兩造間從未就保費委託代繳的差額若干進行彙算，之所以會有
390 萬元的數字，原告完全是依據保險公司所提供其保險契約自動墊繳的總金額，加以主張全部均為被告劉淑芬所收取而未繳納，但事實上被告劉淑芬並未向原告收到所有保險契約的全部應繳保費。因此，原告所主張被告劉淑芬佔用保費的金額為390 萬元乙節，既為被告劉淑芬所否認，其自應就此負舉證責任，不能以該被告劉淑芬片面簽立的字據為據，而應依證據認定之。故原告縱依據契約關係請求被告劉淑芬返還佔用的保費，亦應就被告劉淑芬佔用保費金額究竟若干盡舉證之責。惟原告迄既尚未能證明被告劉淑芬所佔用的保費金額，其請求被告劉淑芬返還390 萬元自無理由。
⒋並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告分別於如附表二所示時間，均以原告為要保人，各以如
附表二「被保險人」欄所示被保險人，向被告三商美邦保險公司投保如附表二所示之人壽保險。
㈡被告劉淑芬於88年12月28日起至101 年3 月7 日止係任職於被告三商美邦保險公司擔任保險業務員。
㈢被告劉淑芬曾於99年10月26日書寫兩張字據，其上記載「本
人劉淑芬、陳良禹因三商美邦人壽保險費用佔用江昆輯、江岢坪、江癸霆保險金額佔用貳佰伍拾萬元整，經雙方協調，應在民國101 年12月31日止付清保費金額」、「本人劉淑芬、陳良禹因三商美邦人壽保險費用佔用賴錦屏已繳保費金額壹佰肆拾萬元整，經雙方面協調，應在12月31日止付清保費金額壹佰肆拾萬元整，如有悔約願付法律責任」等文字。
㈣被告劉淑芬又於101年1月16日書寫兩張字據，其上記載「本
人劉淑芬三商人壽保險業務代表民國九十六年起佔用江昆輯、江岢坪、江癸霆的保險費總金額貳佰伍拾萬元整，經雙方協調應在民國101年2月10日止付清保費金額，如有悔約願付法律責任，以上均屬實。」、「本人劉淑芬三商人壽保險業務代表民國九十六年起佔用賴錦屏保險費金額壹佰肆拾萬元整，經雙方協調應在民國101年2月20日止付清保費金額，如有悔約願付法律責任，以上均屬實。」等文字。
㈤原告於99年11月3 日書立「聲明書」予被告三商美邦保險公
司，內容為「本人賴錦屏為三商美邦人壽保險（股）公司（以下簡稱貴公司）壽險第000000000000、000000000000、000000000000、000000000000、000000000000、0000000000 0、000000000000、000000000000號保險契約之要保人，今本人聲明知曉前述各保險契約之保單狀態及計算至99年10月25日共計保單欠款為4,102,355 元（明細如下所列），且本利仍持續計息中，另為避免貴公司誤會，本人特聲明前述保單狀態或保單欠款與貴公司及業務員劉淑芬君之間並無產生任何爭議，且保單所持續累積之本利欠款，皆由本人負責清償概與貴公司及業務員劉淑芬君無關」。
㈥系爭如附表二所示各該保險契約截至99年7 月底止之自動墊繳情形詳如附表二「自動墊繳債權本金」欄所示。
㈦被告劉淑芬涉嫌刑法業務侵占罪，現由臺灣臺中地方法院檢
察署以101年度偵字第7892號案件偵查起訴，經本院以102年易字第2078號審理中。
四、兩造爭執之事項：㈠被告劉淑芬是否陸續有向原告收取如附表二所示6 份保險契
約之保險費而未繳回被告三商美邦保險公司之情事？若有，被告劉淑芬向原告收取而未繳回之保險金數額究竟為何？㈡被告三商美邦保險公司有無授權被告劉淑芬向原告收取系爭
如附表二所示各該保險契約之保險費？㈢若未授權，被告三商美邦保險公司是否應就被告劉淑芬向原
告收取系爭如附表二所示各該保險契約之保險費之行為，負表見代理之責任？㈣原告先位請求確認被告三商美邦保險公司對原告如附表二「
自動墊繳債權本金」欄所示之債權不存在，有無理由？㈤若原告先位之訴無理由，原告備位主張被告三商美邦保險公
司應就被告劉淑芬陸續向原告收取如附表二所示6 份保險契約之保險費而未繳回被告三商美邦保險公司之行為，負僱佣人責任，而依侵權行為之法律關係，請求被告三商美邦保險公司與被告劉淑芬連帶給付390 萬元及自101 年2 月21日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，有無理由？原告此部分請求權是否已罹於時效？㈥若原告先位之訴及備位之訴均無理由，原告再備位主張依契
約之法律關係，請求被告劉淑芬給付390 萬元及自101 年2月21日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，有無理由？
五、得心證之理由：㈠被告劉淑芬是否陸續有向原告收取如附表二所示6 份保險契
約之保險費而未繳回被告三商美邦保險公司之情事？若有，被告劉淑芬向原告收取而未繳回之保險金數額究竟為何？⒈本件被告劉淑芬於99年10月26日書寫兩張字據，其上記載「
本人劉淑芬、陳良禹因三商美邦人壽保險費用佔用江昆輯、江岢坪、江癸霆保險金額佔用貳佰伍拾萬元整，經雙方協調，應在101 年12月31日止付清保費金額」、「本人劉淑芬、陳良禹因三商美邦人壽保險費用佔用賴錦屏已繳保費金額壹佰肆拾萬元整，經雙方面協調，應在12月31日止付清保費金額壹佰肆拾萬元整，如有悔約願付法律責任」；嗣被告劉淑芬又於101 年1 月16日書寫兩張字據，其上記載「本人劉淑芬三商人壽保險業務代表民國九十六年起佔用江昆輯、江岢坪、江癸霆的保險費總金額貳佰伍拾萬元整，經雙方協調應在民國101 年2 月10日止付清保費金額，如有悔約願付法律責任，以上均屬實。」、「本人劉淑芬三商人壽保險業務代表民國九十六年起佔用賴錦屏保險費金額壹佰肆拾萬元整，經雙方協調應在民國101 年2 月20日止付清保費金額，如有悔約願付法律責任，以上均屬實。」等情，此為兩造所不爭執，並有該等字據附卷可稽。按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358 條第1 項定有明文，被告劉淑芬既已就其曾書寫上開字據及該等字據簽名之真正各情自認在卷（見本院卷㈡第33頁背面），依前開民事訴訟法條文之規定，該等字據即應推定為真正。原告就上開字據之形式真正及記載文字明確部分，自毋庸負舉證責任。
⒉況證人陳良禹於本院證述：「（﹝提示本院卷一證物三、四
﹞這兩張字據上面的陳良禹簽名跟指印，是否你本人親簽？）是的。」、「（當時為何簽這兩份字據？）當時因為劉淑芬跟我是朋友，她因為跟我哭訴，劉淑芬欠賴錦屏錢，劉淑芬跟我哭訴，所以我跟賴錦屏拜託，拜託能否讓劉淑芬延期還款。所以當時賴錦屏說口說無憑，要我簽字。」、「（文字內容何人寫的？）我寫的。」、「（上面金額何人告訴你？）她們雙方告訴我的。她們當場有彙算。」、「（為何分兩張寫？）她們叫我寫多少，我就寫多少。」、「（當時劉淑芬有無跟你說，她為何欠賴錦屏這些錢？）大概就是保險之類的錢，是劉淑芬跟我講的。」、「（當時兩張字據上所寫佔用保險金額，這些字，是她們雙方告訴你是佔用保險金額，還是你自己決定這樣寫的？）她們雙方面跟我講，我才這樣寫。」、「（如果依照你所述，你只是希望賴錦屏寬限還款期限，為何你要在該兩張字據上，書寫本人劉淑芬、陳良禹等字，並且在該書據上簽名蓋用指印？）因為當時原告、劉淑芬跟我在場，她叫我也要簽字下去。我是根據她們向我說的。」、「（你確認當時雙方面談到的是劉淑芬佔用保險的錢？）對。」等語（見本院卷㈡143 頁背面至第147 頁），而證人陳良禹與兩造並無親屬或僱傭關係，又具結擔保其證詞之真實性，衡情應無為迴護原告或被告劉淑芬，而故意虛偽不實之陳述，致身罹偽證罪責之可能；佐以被告劉淑芬於101 年2 月14日財團法人金融消費評議中心協調會時，亦坦承上開99年10月26日及101 年1 月16日字據之簽名為其所簽立，及所有欠款（即390 萬元）都承認挪用等情，亦有財團法人金融消費評議中心調處筆錄在卷可稽（見本院卷㈡第108 頁），堪認證人陳良禹上開證述應可採信。則依證人陳良禹上開證述，益徵上開99年10月26日字據之形式真正及記載文字內容之明確，應無疑義。被告三商美邦保險公司否認該等字據之真正，自無可採。
⒊又上開字據既明白記載被告劉淑芬「占用」原告及江昆輯、
江岢坪、江癸霆之三商美邦人壽保險金額共計「390 萬元」，被告劉淑芬並且允諾負清償責任等語，足見原告主張被告劉淑芬有陸續向原告收取如附表二所示6 份保險契約之保險費（至99年7 月份止）共計390 萬元，而未繳回被告三商美邦保險公司之情事，自堪採信。被告劉淑芬事後否認該等字據記載內容之真正，辯稱其欠款未達390 萬元云云，即應由主張有利事實之被告劉淑芬負舉證責任，始為適法。而被告劉淑芬就此復未能舉證證明，所辯即無可採。
⒋至原告雖於99年11月3 日書立「聲明書」予被告三商美邦保
險公司，內容為「本人賴錦屏為三商美邦人壽保險（股）公司（以下簡稱貴公司）壽險第000000000000、000000000000、000000000000、000000000000、000000000000、00000000
000 、000000000000、000000000000號保險契約之要保人，今本人聲明知曉前述各保險契約之保單狀態及計算至99年10月25日共計保單欠款為4,102,355 元（明細如下所列），且本利仍持續計息中，另為避免貴公司誤會，本人特聲明前述保單狀態或保單欠款與貴公司及業務員劉淑芬君之間並無產生任何爭議，且保單所持續累積之本利欠款，皆由本人負責清償概與貴公司及業務員劉淑芬君無關」，惟原告陳稱此係因其於99年8 月間發現被告劉淑芬挪用保險費後，向被告三商美邦保險公司申訴，被告劉淑芬向原告坦承之後，要求原告給她時間去處理，被告三商美邦保險公司為掩護被告劉淑芬，且脫免自己之僱用人責任，遂擬定該內容不實之「聲明書」讓原告簽署等語，參以被告劉淑芬除先於99年10月26日書立上開字據外，尚且於101 年1 月16日再簽署前揭字據又允諾於101 年2 月10日、101 年2 月20日分別付清三商美邦人壽保險費250 萬元、140 萬元，並且於101 年2 月14日財團法人金融消費評議中心協調會時，復坦承上開99年10月26日及101 年1 月16日字據之簽名為其所簽立，及所有欠款（即390 萬元）都承認挪用等情，則倘被告劉淑芬確無挪用原告交付之系爭保險保險費情事，其何以於原告書立上開聲明書予被告三商美邦保險公司後，仍再立據前開承認挪用原告交付之保險費並允諾於期限內清償之字據交付予原告收執，且於協調會時仍坦認上情之理？故原告陳稱上開聲明書係被告三商美邦保險公司為脫免僱佣人責任而要求其書立等語，尚與常情相符，而堪採信。是以自難以上開聲明書即為有利被告之判斷，附此敘明。
⒌綜上所述，被告劉淑芬應有陸續向原告收取如附表二所示6
份保險契約之保險費共計390 萬元，而未繳回被告三商美邦保險公司之情事，已臻明確。
㈡被告三商美邦保險公司有無授權被告劉淑芬向原告收取系爭
如附表二所示各該保險契約之保險費？⒈所謂保險業務員，指為保險業、保險經紀人公司、保險代理
人公司，從事保險招攬之人（參見保險法第8 條之1 規定）。而保險業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其登錄之業務員應嚴加管理並就其業務員招攬行為所生之損害依法負連帶責任；前項授權，應以書面為之，並登載於其登錄證上，保險業務員管理規則第15條第1 、2 項著有規定。查本件被告劉淑芬於88年12月28日起至101 年3 月7 日止係任職於被告三商美邦保險公司擔任保險業務員等情，此為兩造所不爭執，而觀諸卷附被告劉淑芬之人身保險業務員登錄證，明確記載被告三商美邦保險公司授權被告劉淑芬招攬險種為一般人身保險（包括人壽、健康、傷害及年金保險），授權範圍則為：1.解釋保險商品內容及保險單條款。2.說明填寫要保書注意事項。3.轉送要保文件及保險單。⒋收取相當於第一期保險費，並不包含收取續期保險費（見本院卷㈡第279頁），足見被告劉淑芬並無為被告三商美邦保險公司收取續期保險費之權限。⒉又系爭如附表二編號1 至6 所示保險契約，其中編號2 所示
保單號碼00000000000 號、編號3 所示保單號碼0000000000
0 號、編號5 所示保單號碼00000000000 號之保險契約，依各該要保書所載，保險費之繳法原雖均為「年繳」、繳費方式為「派員收費」，但嗣於89年10月25日均已經變更繳法為「月繳（月繳件不派員收費）」、繳費方式為「自行劃撥」等情，此有上開保險契約之要保書及契約內容變更暨補發保單申請書各3 份附卷足憑。另編號1 所示保單號碼00000000
0 號保險契約，依要保書所載，其保險費繳法為「月繳（月繳件不派員收費）」、繳費方式為「劃撥」；編號4 所示保單號碼000000000000號保險契約，依要保書所載，保險費之繳法原為「年繳」、繳費方式為「劃撥」，嗣於94年12月2日已經變更繳法為「月繳（月繳件不派員收費）」；編號6所示保單號碼000000000000號保險契約，依要保書所載，保險費之繳法原為「半年繳」、繳費方式為「劃撥」，嗣於94年12月2 日亦變更繳法為「月繳（月繳件不派員收費）」，亦有該等保險契約之要保書及契約內容變更暨補發保單申請書各3 份在卷可按。參以依本件兩造均不爭執其真正之系爭如附表二編號1 至6 所示各該保險契約自動墊繳明細表所載，各該保險契約因未繳納保險費而發生自動墊繳時，各該保險契約之保險費繳法均已係「月繳」、繳費方式為「劃撥」，由此益徵被告三商美邦保險公司並無授權被告劉淑芬向原告收取該等保險契約之續期保險費之必要及可能。是被告三商美邦保險公司抗辯被告三商美邦保險公司並未授權被告劉淑芬向原告收取系爭如附表二所示各該保險契約之續期保險費等語，自屬可採。原告主張被告三商美邦保險公司授權被告劉淑芬代收續期保險費，應負授權人責任，故被告劉淑芬對原告各期保險費有受領權，在原告將保險費交付被告劉淑芬時，即生清償各期保險費之效力云云，洵屬無據。
㈢若未授權，被告三商美邦保險公司是否應就被告劉淑芬向原
告收取系爭如附表二所示各該保險契約之保險費之行為，負表見代理之責任？⒈原告主張被告三商美邦保險公司已知悉被告劉淑芬有代收保
險費，並收受原告交付之支票兌現以為保費收入，即承認原告已繳納之保費，為一表見行為，應負授權人責任云云，惟為被告三商美邦保險公司所否認。經查，按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂。而代理權僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理。最高法院55年台上字第1054號著有判例。查被告劉淑芬向原告收取系爭如附表二所示各該保險契約之保險費共計390 萬元，而未繳回被告三商美邦保險公司，已如前述；又被告劉淑芬因上開行為涉犯侵占罪，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官調查後，認被告劉淑芬將其中153 萬6631元予以侵吞入己，而以10
1 年偵字第7892號起訴書提起公訴，現由本院刑事庭以102年度易字第2078號審理中等情，業據原告提出起訴書為證，並經本院調取上開刑事案卷宗核閱屬實。參以被告劉淑芬於
101 年2 月14日財團法人金融消費評議中心協調會時，亦坦承上開99年10月26日及101 年1 月16日字據之簽名為其所簽立，及所有欠款（即390 萬元）都承認挪用，亦如前述，則依前揭最高法院判決意旨所示，被告劉淑芬侵占原告繳納之系爭保險費既屬不法行為，自無成立表見代理之餘地。
⒉至原告雖主張被告三商美邦保險公司知悉被告劉淑芬收受原
告交付之支票兌現以為保費收入，為一表見行為，應負授權人責任云云。惟依系爭保險契約繳費紀錄顯示，系爭保險契約固大多係以現金或支票繳付保險費，但尚無從辨識係由何人繳付予被告三商美邦保險公司，且被告三商美邦保險公司並未為任何行為表示以代理權授予被告劉淑芬向原告收取續期保險費，故原告主張被告三商美邦保險公司知悉被告劉淑芬收受原告交付之支票兌現以為保費收入，為一表見行為，應負授權人責任云云，已難遽予採信。再依吾人生活經驗可知，保險業務員為維繫與保戶之良好關係，以收擴展人脈及業務之效，輒對保戶提供與職務無關之服務，甚或為保戶處理私人事務。而保戶將續期保費交予保險業務員再繳交予保險公司，保險業務員受領保費之身分究為保險公司或保戶之代理人，須視個案情況具體判斷，非可一概而論。是縱使系爭保險契約已繳納之保險費係由被告劉淑芬向原告收受後交付予被告三商美邦保險公司，但非可因此即推論被告三商美邦保險公司有以自己行為表示有授權予被告劉淑芬代表向原告收取續期保險費之權，抑或被告劉淑芬有表示為被告三商美邦保險公司代理人而向原告收取續期保險費，且為被告三商美邦保險公司所知悉乙情，自難認被告三商美邦保險公司應負表見代理之授權人責任。是原告主張被告三商美邦保險公司應負表見代理之授權人責任云云，自非可採。
㈣原告先位請求確認被告三商美邦保險公司對原告如附表二「
自動墊繳債權本金」欄所示之債權不存在，有無理由？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。
本件原告主張其已依約繳納各期保險費予被告劉淑芬，因被告劉淑芬未繳回被告三商美邦保險公司，致截至99年7 月底止發生如附表二所示自動墊繳情事，然其既已繳納各期保險費予被告劉淑芬，自已對被告三商美邦保險公司發生清償效力，且被告三商美邦保險公司亦應對被告劉淑芬挪用保險費之行為負僱佣人之損害賠償責任，故系爭如附表二所示自動墊繳債權對其應不存在，惟被告三商美邦保險公司則否認之，是原告與被告三商美邦保險公司間就系爭如附表二所示「自動墊繳債權本金」欄所示之債權是否存在顯有爭執，將導致原告在私法上之地位有受侵害之不安危險狀態，且此項危險得以本件先位確認判決除去，揆諸前揭判例意旨，原告先位提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。⒉查本件被告三商美邦保險公司並未授權被告劉淑芬向原告收
取系爭如附表二所示各該保險契約之續期保險費，原告將系爭保險契約之保險費共計390 萬元交付予被告劉淑芬，對被告三商美邦保險公司即不生清償效力，已如前述。惟原告另主張被告劉淑芬收到原告所交付之保險費而未繳回被告三商美邦保險公司，係對原告實施故意侵權行為，被告三商美邦保險公司依民法第188 條第1 項、保險業務員管理規則第15條第1 項前段規定，應負連帶賠償責任等語，被告三商美邦保險公司則否認之。經查：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184 條第1 項前段、第
188 條第1 項前段分別定有明文。又民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。又此之謂「執行職務」，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。苟受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，自應涵攝在內（最高法院42年台上字第1224號判例、90年度台上字第1991號判決意旨參照）。
⑵本件被告劉淑芬於88年12月28日起至101 年3 月7 日止係任
職於被告三商美邦保險公司擔任保險業務員，此為兩造所不爭執，並有被告劉淑芬之三商美邦保險公司襄理名片及人身保險業務員登錄證影本附卷足憑；而被告劉淑芬登錄為被告三商美邦保險公司人身保險業務員，有招攬保險、解釋保險商品內容及保險單條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及保險單及收取相當於第一期保險費之權限，已如前述，則被告劉淑芬於向原告收取系爭如附表二所示各該保險契約之各期保險費時，既係被告三商美邦保險公司之保險業務員，由被告劉淑芬與原告接洽並收取系爭保險費之「行為外觀」，已具備執行職務之形式，在客觀上足認其係執行職務，其所為保險商品招攬及代收保險費之行為，係利用上開職務內容所給予之機會而為，應認其行為與其職務間具有「內在關聯性」。依上開說明，被告劉淑芬上開收取續期保險費之行為，客觀上具「執行職務之外觀」，且與被告三商美邦保險公司所授權之職務內容間有「內在關聯性」，縱其係濫用職務而為己之利益之不法行為，仍應認與執行職務有關。被告三商美邦保險公司辯稱被告劉淑芬向原告收取系爭保險費，非屬執行職務之行為，尚無可採。
⑶被告三商美邦保險公司雖又辯稱若保險公司授權業務員收取
續期保費，則會出具保費收據（送金單）予業務員，交由保戶收持，而本件原告並無送金單之提出，足見被告劉淑芬收取保費並非執行職務行為，其無需負僱用人責任云云。然有關送金單之相關規定，乃為被告三商美邦保險公司與其保險業務員間內部之約定，被告三商美邦保險公司並未提出任何證據證明其於原告繳納保險費前，已明確告知原告不得將保險費交予被告劉淑芬，或不得交予未持送金單之業務員，則不問其就送金單之領取、回銷有如何控管，均不能避免原告受損失之危險，難認其已就保戶受到損害，已盡相當之監督義務。此外被告三商美邦保險公司迄未就其選任受僱人即被告劉淑芬及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害乙節，舉證以實其說，其辯稱不必就被告劉淑芬之行為負僱用人連帶賠償責任，即非可採。原告主張被告三商美邦保險公司應就被告劉淑芬之侵權行為，與被告劉淑芬連帶負損害賠償責任，則屬有據。
⒊按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應回復他方損害發生前之原狀，民法第213 條第1 項定有明文。故刑事訴訟法第487 條第1 項所謂請求回復其損害，係指請求回復損害發生前之原狀而言，而該回復原狀者，固多依給付之訴之聲明為請求，惟因偽造本票罪行而受有損害之人，倘認對刑事被告或依民法負損害賠償責任之人，依確認本票債權不存在之訴，或應負損害賠償責任之人已執該本票為強制執行，則依債務人異議之訴或分配表異議之訴，即得回復其所受損害，自非不得於刑事訴訟程序附帶提起確認本票債權不存在等訴。最高法院100 年度台抗字第66號民事裁判要旨已明揭斯旨。本件被告劉淑芬既已陸續向原告收取如附表二所示6 份保險契約之保險費共計390 萬元，而未繳回被告三商美邦保險公司，致系爭如附表二所示6 份保險契約因保險費到期未交付，而遭被告三商美邦保險公司依系爭保險契約約定，以各該保單價值準備金自動墊繳各該保險契約應繳之保險費及利息，截至99年7 月底止其自動墊繳情形詳如附表二「自動墊繳債權本金」欄所示，則原告即因而對被告三商美邦保險公司負有該等自動墊繳債權本金額之債務損害甚明。是依前揭說明，原告請求被告三商美邦保險公司回復其損害發生前之原狀，亦即無保單自動墊繳情形，自屬有據。
⒋第按，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有
損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197 條第1 項亦有明文。而所謂知有損害，乃指知有損害，及其因而受損害之他人行為為侵權行為，須一併知之；所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任，最高法院亦分別著有46年台上字第34號、72年台上字第1428號判例意旨足資參照。被告三商美邦保險公司抗辯：原告自90年起陸續接獲被告三商美邦保險公司寄發之自動墊繳送金單時，即已知悉當期保險費未繳交，原告侵權行為損害賠償請求權已罹於2 年之時效云云，惟原告主張其係於99年8 月間始知悉系爭保險費遭挪用之情事，因而始繳納保險費至99年7 月份止，即未再繳納等語。查被告三商美邦保險公司就其上開抗辯雖提出保險費送金單影本為證，惟原告否認曾收受該等送金單，而被告三商美邦保險公司就原告確有收受該等送金單既未能舉證以實其說，且亦未能就其所為原告知悉在前之抗辯提出證明，尚難認其此部分抗辯為真實。然本件被告劉淑芬既係陸續向原告收取各期保險費而挪為己用，原告之損害賠償請求權自係陸續發生，其請求權消滅時效應分別自其陸續發生時起算，而本件原告係於101 年7 月30日始提起本件訴訟，有本件起訴狀上之本院收文戳章可稽，則系爭如附表二「自動墊繳債權本金」欄所示之債權，其中於91年7 月31日前已發生之自動墊繳債權部分，即附表二編號1 保單號碼000000000000號保險契約於91年7 月9 日前之自動墊繳總額17萬8712元、附表二編號2 保單號碼000000000000號保險契約於91年7 月1 日前之自動墊繳總額6 萬5201元、附表二編號3 保單號碼000000000000號保險契約於91年7 月30日前之自動墊繳總額4 萬975 元、附表二編號5 保單號碼000000000000號保險契約於91年7 月1 日前之自動墊繳總額6 萬3570元部分之損害賠償請求權（見本院卷㈠證物2 ），自已逾損害發生時起算10年之短期時效，被告三商美邦保險公司就此部分為消滅時效已完成抗辯，即屬有據。
⒌綜上所述，被告三商美邦保險公司就上開已消滅時效完成之
自動墊繳債權部分共計34萬8458元（178,712+65,201+40,975+63,570=348,458），既已為時效抗辯，則就此部分，原告自不得再本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告三商美邦保險公司負損害賠償責任，而為回復原狀之請求。從而，原告請求確認被告三商美邦保險公司對原告之如附表二「自動墊繳債權本金」欄所示之債權，於417 萬254 元範圍內不存在（0000000-000,458=4,170,254 ），為有理由，應予准許。至其餘部分既已消滅時效完成，原告請求確認債權不存在，即無理由，應予駁回。
㈤本件原告先位之訴既已獲勝訴判決，本院就其備位請求、再
備位請求即前揭爭點㈤、㈥部分，自毋庸再予審酌，附此敘明。
六、綜上所述，原告先位請求，本於民法第188 條第1 項、保險業務員管理規則第15條第1 項前段及民法第213 條第1 項規定，請求確認被告三商美邦保險公司對原告之如附表二「自動墊繳債權本金」欄所示之債權，於417 萬254 元範圍內不存在，為有理由，應予准許。至其餘部分既已消滅時效完成，原告請求確認債權不存在，即無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，無一一論述必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
民事第一庭 法 官 劉惠娟正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
書記官 莊金屏附表一：
┌──┬─────┬─────┬───────┬────────┬────────┐│編號│要保人 │被保險人 │保單號碼 │ 保單生效日 │自動墊繳債權本金││ │ │ │ │ │ （新臺幣） │├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┤│ 1 │賴錦屏 │賴錦屏 │000000000000 │88年12月9日 │ 135萬6606元 ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┤│ 2 │賴錦屏 │江昆輯 │000000000000 │88年11月1日 │ 89萬6920元 ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┤│ 3 │賴錦屏 │江岢坪 │000000000000 │88年10月30日 │ 80萬8972元 ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┤│ 4 │賴錦屏 │江岢坪 │000000000000 │92年12月2日 │ 52萬6123元 ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┤│ 5 │賴錦屏 │江癸霆 │000000000000 │88年11月1日 │ 90萬8872元 ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┤│ 6 │賴錦屏 │江癸霆 │000000000000 │92年12月2日 │ 58萬3132元 ││ │ │ │ │ │ │├──┴─────┴─────┴───────┴────────┴────────┤│ 合計：508萬0625元 ││ │└────────────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────┬─────┬───────┬────────┬────────┐│編號│要保人 │被保險人 │保單號碼 │ 保單生效日 │自動墊繳債權本金││ │ │ │ │ │ （新臺幣） │├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┤│ 1 │賴錦屏 │賴錦屏 │000000000000 │88年12月9日 │134 萬6096 元 ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┤│ 2 │賴錦屏 │江昆輯 │000000000000 │88年11月1日 │79萬8691 元 ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┤│ 3 │賴錦屏 │江岢坪 │000000000000 │88年10月30日 │70萬1223元 ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┤│ 4 │賴錦屏 │江岢坪 │000000000000 │92年12月2日 │43萬5602元 ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┤│ 5 │賴錦屏 │江癸霆 │000000000000 │88年11月1日 │79萬4052元 ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼───────┼────────┼────────┤│ 6 │賴錦屏 │江癸霆 │000000000000 │92年12月2日 │44萬3048元 ││ │ │ │ │ │ │├──┴─────┴─────┴───────┴────────┴────────┤│ 合計：451萬8712元 ││ │└────────────────────────────────────────┘