臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第2105號原 告 江鄭罔市訴訟代理人 吳中和律師被 告 江益男
江進來陳江秀英賴江幼江國有江麗珍江韋潔江麗婷兼上四人訴訟 代 理人 江麗卿上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於101年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就如附表所示之土地，所設定如附表所示之抵押權，辦理繼承登記。
確認被告與原告間就如附表所示之土地，所設定如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將如附表所示抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第7款定有明文。查本件原告起訴時係以江阿金為被告，惟因江阿金已於起訴前死亡，故於民國101年10月4日言詞辯論期日當庭變更被告為江阿金之繼承人（被告江益男、江進來、陳江秀英、賴江幼、江國有、江麗珍、江韋潔、江麗婷、江麗卿），並於101年10月25日言詞辯論期日當庭變更訴之聲明如下述一、
（二）原告主張之聲明所示，其所據以請求法院判決之基礎事實係屬同一，所利用的訴訟及證據資料亦具有同一性，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與上揭法律規定相符，應予准許。
二、被告江益男、江進來、陳江秀英、賴江幼、江國有、江麗珍、江韋潔、江麗婷、江麗卿經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）如附表所示之土地（下稱系爭土地）原係訴外人江進添（即原告配偶）所有，嗣江進添死亡，由原告依法繼承。而訴外人江阿金（即江進添之父親）當初為求得受江進添扶養之保障，乃要求江進添將系爭土地設定新台幣（下同）100萬元之抵押權登記與江阿金，實際上二人間並無債權債務關係存在，是本件係擔保抵押而非債權抵押。現因江進添、江阿金均已死亡，系爭土地設定上開抵押權之目的業已消滅，而被告江益男等9人分別為抵押權人江阿金之繼承人及代位繼承人，依法繼承江阿金之抵押權，為此，爰依法提起本件訴訟。
（二）並聲明：
１、被告等應就如附表所示之土地，於87年8月12日經台中市大甲地政事務所以甲字77300號設定登記擔保100萬元之抵押權為繼承登記。
２、確認被告（即被繼承人江阿金之繼承人及代位繼承人）對原告就如附表所示之土地，於87年8月12 日經台中市大甲地政事務所以甲字77300號設定登記擔保100萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
３、被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告方面：
（一）被告江國有、江麗卿、江麗珍、江韋潔、江麗婷經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，依其先前之答辯均略以：原告之訴駁回。
（二）被告江益男、江進來、陳江秀英、賴江幼經合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告主張如附表所示之系爭土地抵押權所擔保之債權，已經消滅，惟被告迄今仍未予塗銷，則系爭土地所擔保之債權是否確實存在，確使原告於法律上地位存有不安之狀態，而此種不安之狀態，得以對被告之確認判決將之除去，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存在，合先敘明。
（二）次按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限，民事訴訟法第280條第1、3項分別有明定。
經查，原告前揭主張之事實，業據其提出與所述相符之系爭地地第二類登記謄本、抵押權設定契約書、繼承系統表、戶籍謄本等件為證。而被告江國有、江麗卿、江麗珍、江韋潔、江麗婷經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，其先前到場亦未對原告所訴之事實作任可陳述。另被告江益男、江進來、陳江秀英、賴江幼經合法通知未到庭，且未提出任何書狀供本院審酌，參酌上開說明，已發生視為自認之法律效果，自堪信原告上開之主張為真實。
（三）按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅，民法第307條定有明文。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條亦有明文可參。又因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，亦為民法第759條所明定。而塗銷抵押權移轉登記乃為處分行為，依民法第759條之規定，須先辦理繼承登記後，始得准許塗銷（最高法院86年度台上字第3826號判決、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會研討結果參照）。惟為訴訟經濟計，當事人一訴請求辦理繼承登記後再請求塗銷抵押權登記，應無不可（最高法院70年度第2次民事庭會議決議、69年台上字第1012號判例，關於共有物分割事件所揭示之法律見解，可資參照）。查原告既為上開土地之所有權人，且其上復有被告之被繼承人江阿金為權利人之系爭抵押權設定登記，惟系爭抵押權所擔保之債權已因江阿金及江進添之死亡而消滅，則基於抵押權之從屬性，原告訴請確認系爭土地如附表所示抵押權所擔保之債權不存在，並以一訴訴請被告就附表所示之抵押權辦理繼承登記後，一併請求塗銷附表所示之抵押權設定登記，自屬有據，應無不可。從而原告本於物上請求權及繼承之法律關係，提起本訴，求為判決如主文所示，為有理由，應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
民事第一庭 法 官 許金樹以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
書記官 林玉門┌─────────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬───────┬─────────┬───────┬────┬───────┤│編號│土 地 地 號│抵押權登記日期 │擔保債務金額 │設定權利│ 權利人 ││ │ │ │ │範圍 │ │├──┼───────┼─────────┼───────┼────┼───────┤│ 1 ○○○區○○○段│民國87年8月12日 │新台幣100萬元 │全部 │江阿金之繼承人││ │410地號 │ │元 │ │：江益男、江進││ │ │ │ │ │來、陳江秀英、││ │ │ │ │ │賴江幼、江國有││ │ │ │ │ │、江麗卿、江麗││ │ │ │ │ │珍、江韋潔、江││ │ │ │ │ │麗婷 │├──┼───────┼─────────┼───────┼────┼───────┤│ 2 ○○○區○○○段│民國87年8月12日 │新台幣100萬元 │全部 │同上 ││ │411地號 │ │元 │ │ │└──┴───────┴─────────┴───────┴────┴───────┘