臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第2135號原 告 謝曼雯訴訟代理人 何國榮律師被 告 陳甘寺訴訟代理人 林俊雄律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國101 年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
本院一０一年度司執字第九六八０二號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項但書第1 款、第2 項定有明文。本件原告原起訴請求被告應將附表所示之抵押權設定登記予以塗銷，嗣於訴狀送達被告後，於民國101 年10月29日具狀追加請求撤銷本院10
1 年度司執字第96802 號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序（本院卷第84頁），被告對於上開訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，有本院101 年11月12日言詞辯論筆錄在卷可佐（參本院卷第96-97 頁），揆諸首揭規定，視為同意追加。從而，原告追加之訴，合於規定，自應准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）如附表所示之土地及建物（以下合稱系爭房地）為原告所有，原告於85年9 月16日提供系爭房地，作為被告對債務人即原告之父謝鎔駿（原名：謝明堅）票據債權之擔保，設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）。
（二）被告雖持有謝鎔駿於85年6 月11日、6 月30日、7 月10日（2 張）、7 月31日及89年8 月31日開立之6 紙支票（詳參本院卷第40-45 頁之支票影本，下稱系爭6 紙支票），惟系爭抵押權之存續期間係至87年9 月9 日止，故其中謝鎔駿於89年8 月31日開立之支票應非屬系爭抵押權擔保之債權。縱認亦屬系爭抵押權擔保範圍，依票據法第22條第
1 項，被告就系爭6 紙支票之債權時效亦均已全部完成。
（三）被告依民法第880 條規定，雖仍得於86年7 月31日後之5年內實行抵押權，且被告亦有於90年9 月間向本院執行處聲請拍賣抵押物強制執行，然因無人應買，經本院執行處依強制執行法第95條第2 項視為撤回執行而終結在案。又民法第880 條規定之5 年期間係屬除斥期間，並無可得中斷或重行起算之規定，被告既未能於86年7 月31日後5 年內實行抵押權，其抵押權即歸於消滅。
（四）系爭抵押權既已歸於消滅，則系爭抵押權之登記實有妨害原告對於系爭房地各項所有權能之行使，爰依民法第767條第1 項中段規定請求除去妨害。又系爭抵押權既已歸於消滅，則被告持系爭抵押權為執行名義所為之強制執行程序（本院101 年度司執字第96802 號），當有侵害原告對於系爭房地之所有權，爰依強制執行法第14條第1 項規定，追加提起債務人異議之訴。
（五）並聲明：
１、被告應將附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
２、本院101 年度司執字第96802 號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被告答辯略以：
（一）本件債務人即原告之父謝鎔駿於97年6 月4 日書立切結承諾書，自認尚積欠被告新臺幣（下同）200 萬元，並再次允諾願於同年7 月31日清償，而此200 萬元不可能只包括消費借貸債務，當然包括系爭6 紙支票債務，故依民法第
144 條第2 項規定及最高法院30年台上字第473 號判例意旨，謝鎔駿仍應負清償義務，被告之債權尚未罹於時效，其所附麗之系爭抵押權當然無5 年除斥期間之問題。
（二）被告與謝鎔駿間之200 萬元債權，為一般消費借貸之債權債務關係，系爭6 紙支票僅為表彰債權存在之憑證，被告並非依支票執票人之地位行使票據債權，原告主張債權請求權已因時效完成而消滅，顯無理由。
（三）系爭抵押權於設定當時，當事人之真意是在擔保被告對原告之父謝鎔駿之消費借貸債權，且上開切結承諾書記載之
200 萬元與系爭抵押權所擔保之金額相符，足見謝鎔駿有承諾系爭抵押權擔保債務之償還。
（四）並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）查系爭房地為原告所有，並於85年9 月16日為被告設定系爭抵押權，且原告之父謝鎔駿分別於85年6 月11日、6 月30日、7 月10日（2 張）、7 月31日及89年8 月31日簽發系爭6 紙支票等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、抵押權設定契約書、系爭6 紙支票影本（本院卷第12-20 、26-27 、40-45 頁）附卷可稽，自堪信為真實。
（二）原告主張系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效，系爭抵押權亦因除斥期間經過而消滅，故被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，並請求將本院101 年度司執字第96802 號拍賣抵押物之強制執行程序予以撤銷等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處，顯在於：㈠系爭抵押權所擔保之債權為何？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於時效？㈢系爭抵押權是否已因除斥期間經過而歸於消滅？㈣原告請求塗銷系爭抵押權設定登記及撤銷本院101 年度司執字第96802 號之強制執行程序，是否有理由？茲析述如下。
（三）關於系爭抵押權所擔保之債權為何部分：
１、按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。最高法院84年台上字第1967號判例可資參照。同理，此於普通抵押權之情形，亦有其適用。
２、經查，觀諸系爭抵押權設定契約書（參本院卷第26-27 頁），可知在「聲請登記以外之約定事項」欄中，明白記載「2.本件抵押權設定係屬票據擔保」等內容，故原告主張系爭抵押權僅擔保票據債權，而不及於一般消費借貸債權等語，即屬有據。被告雖答辯稱：當事人於簽立該契約書時之真意是在擔保被告對原告之父謝鎔駿之消費借貸債權云云，然按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。最高法院17年上字第1118號判例可資參照。系爭抵押權設定契約書就所擔保之債權種類既已載明「係屬票據擔保」，顯與被告所辯稱之一般消費借貸債權分屬不同之債權種類；且被告前於本院89年度拍字第4330號拍賣抵押物事件中，亦係提出系爭6 紙支票作為債權證明等情，此為被告所不爭執，並經本院調取該拍賣抵押物案卷審閱無訛，足見兩造就系爭抵押權所擔保之範圍，確係約定「票據債權」，而不及於一般消費借貸債權，更徵明確，並無當事人意思不明之情形，揆諸前揭判例意旨，即無須別事探求。是以系爭抵押權所擔保之債權種類僅限於票據債權，不包括一般消費借貸債權之事實，至為灼然，堪予認定。被告此部分所辯，與登記內容不符，並不可採。
３、另查，原告主張系爭抵押權登記之存續期間為85年9 月10日至87年9 月9 日，乃係特約該第三人僅於一定期間內為物上擔保乙節，未據被告以書狀或言詞爭執，依民事訴訟法第280 條第1 項前段，視同自認，原告此部分主張，堪認為真。基此，原告主張系爭6 紙支票中票載日期為89年
8 月31日之支票1 紙非屬系爭抵押權擔保之債權，即有依憑，而足採信。
４、綜上，系爭抵押權所擔保之債權應僅限於系爭6 紙支票中由謝鎔駿於85年6 月11日、6 月30日、7 月10日（2 張）、7 月31日開立之5 紙支票（下稱系爭抵押權擔保之5 紙支票）所生之票據債權，洵堪認定。
（四）關於系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於時效部分：
１、按票據上之權利，對支票發票人自發票日起算，1 年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1 項後段定有明文。次按消滅時效，因承認而中斷，民法第129 條第1 項第
2 款固有明定。但按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段亦有明文。
２、本件被告雖答辯稱：系爭6 紙支票債權業經謝鎔駿於97年
6 月4 日承認，未罹於時效云云，並提出切結承諾書（本院卷第75頁）為證。但查，該切結承諾書係記載：「立書人謝鎔駿（又名謝明堅）虧欠陳甘寺之款項新台幣貳佰萬元整，立書人擬於2008年7 月31日前奉還，如違諾言，同意賣屋抵債，空口無憑，特此立書為據。」，未有隻言片語提及系爭6 紙支票，被告於101 年9 月6 日民事答辯狀中復自承「被告與債務人間200 萬元之債欠乃為一般消費借貸之債權債務關係，債務人簽發交付被告收執之票據乃表彰債權存在之憑證，被告並非依支票執票人行使票據債權」等語（參本院卷第74頁背面），則上開切結承諾書所載「貳佰萬元」，究竟是指被告與原告之父謝鎔駿間之一般消費借貸債權，或是指系爭6 紙支票之票據債權，即非無疑。且系爭6 紙支票票面金額共計265 萬元，如僅計算系爭抵押權擔保之5 紙支票票面金額，則為140 萬元，有系爭6 紙支票附卷可稽（參本院卷第40-45 頁），核與該切結承諾書所稱之200 萬元均不相符，則該切結承諾書所承認之200 萬元是否係指系爭6 紙支票之票據債權，更徵可議。被告復未能就該切結承諾書所載之200 萬元確係指系爭6 紙支票之票據債權一事，提出其他確切之證據以實其說，被告答辯稱：系爭6 紙支票之票據債權有經原告之父謝鎔駿於97年6 月4 日承認云云，尚乏明證，不能遽予採信。
３、據上，系爭抵押權擔保之5 紙支票既係謝鎔駿分別於85年
6 月11日、6 月30日、7 月10日（2 張）、7 月31日所簽發，且無時效中斷事由，則被告對該等票據之請求權至遲於86年7 月31日即已全部罹於時效，甚至，非系爭抵押權所擔保之上開票載日期為89年8 月31日之支票，被告之票款請求權亦於90年8 月31日因時效而消滅。原告就系爭6紙支票均為時效之抗辯，於法有據；被告以尚未罹於時效云云置辯，委不可採。
（五）關於系爭抵押權是否已因除斥期間經過而歸於消滅部分：
１、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880 條定有明文。本條乃係抵押權因除斥期間而消滅之規定（最高法院53年台上字第1391號）。又按消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅（最高法院85年度台上第646 號判決參照）。
２、經查，本件被告曾於89年間，向本院聲請裁定准予拍賣抵押物，經本院以89年度拍字第4330號裁定准許，並於90年
2 月15日確定在案，而後，被告於90年9 月間，即持該確定裁定向本院聲請拍賣抵押物，經本院90年度執字第2304
1 號受理後，因有強制執行法第95條第2 項之事由，故經視為撤回執行而結案等情，有本院調取之89年度拍字第4330號、90年度執字第23041 號案卷可資佐憑。該次強制執行程序既經視為撤回，即回復至未執行之原有狀態（最高法院92年度台抗字第462 號裁定參照）。此後，迄至91年
7 月31日（即被告就系爭抵押權擔保之5 紙支票票款請求權消滅時效完成後經過5 年）為止，被告均未曾再實行系爭抵押權。則依前揭說明，系爭抵押權已於91年7 月31日因除斥期間經過而歸於消滅。準此，被告嗣後於101 年9月12日，雖又持本院89年度拍字第4330號拍賣抵押物之裁定向本院民事執行處聲請拍賣抵押物之強制執行，並經本院101 年度司執字第96802 號受理在案，有該強制執行案卷可考，但系爭抵押權既於91年7 月31日業已消滅，自無從回復。從而，系爭抵押權確已於91年7 月31日消滅之事實，堪可認定。
（六）關於原告本件請求有無理由部分：按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。又按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條第1 項前段亦有明定。依上所述，系爭抵押權既於本院89年度拍字第4330號拍賣抵押物裁定確定後，業已消滅，顯有消滅被告實行系爭抵押權之事由發生。從而，原告依民法第767 條第1 項中段、強制執行法第14條第1 項前段，請求①被告應將附表所示之抵押權設定登記予以塗銷；②本院101 年度司執字第96802 號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，均有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果並無影響，爰不贅述，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴均為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
民事第五庭 法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
書記官 王綉玟附表：
〔土地〕┌──┬────┬────┬─────┬──────┬─────┬──────┬─────┬────┐│編號│所有權人│抵押權人│不動產標示│面 積 │權利範圍 │抵押權設定登│抵押權金額│抵押權 ││ │（即抵押│ │ │（平方公尺）│ │記時間及字號│（新臺幣）│存續期間││ │義務人）│ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┼────┤│1 │謝曼雯 │陳甘寺 │臺中市西區│474 │360/9380 │85年9 月16日│附表之3 筆│85年9 月││ │ │ │三民段三小│ │ │（臺中市中山│土地及2 筆│10日至87││ │ │ │段1 地號 │ │ │地政事務所以│建物共同擔│年9月9日││ │ │ │ │ │ │85年普字第34│保金額： │ ││ │ │ │ │ │ │8220號收件）│200萬元 │ │├──┼────┼────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ ││2 │謝曼雯 │陳甘寺 │臺中市西區│462 │360/9380 │ │ │ ││ │ │ │三民段三小│ │ │ │ │ ││ │ │ │段1 之5 地│ │ │ │ │ ││ │ │ │號 │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ ││3 │謝曼雯 │陳甘寺 │臺中市西區│2 │360/9380 │ │ │ ││ │ │ │三民段三小│ │ │ │ │ ││ │ │ │段1 之9 地│ │ │ │ │ ││ │ │ │號 │ │ │ │ │ │└──┴────┴────┴─────┴──────┴─────┴──────┴─────┴────┘〔建物〕┌──┬────┬────┬────┬────┬─────┬──┬─────┬────┬───────┬──────┬─────┬────┐│編號│所有權人│抵押權人│建號 │門牌 │基地坐落 │主要│建物面積 │權利範圍│共有部分 │抵押權設定 │抵押權金額│抵押權 ││ │（即抵押│ │ │ │ │建材│(平方公尺)│ │ │登記時間及 │（新臺幣）│存續期間││ │義務人）│ │ │ │ │ │ │ │ │字號 │ │ │├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼──┼─────┼────┼───────┼──────┼─────┼────┤│1 │謝曼雯 │陳甘寺 │臺中市西│臺中市西│臺中市西區│鋼筋│530.32 │123/3453│（無） │85年9月16日 │附表之3 筆│85年9 月││ ○ ○ ○區○○段○區○○路│三民段三小│混凝│ │ │ │（臺中市中山│土地及2 筆│10日至87││ │ │ │三小段46│47巷1號 │段1 地號、│土造│ │ │ │地政事務所以│建物共同擔│年9月9日││ │ │ │0 建號 │地下樓 │同地段1 之│ │ │ │ │85年普字第34│保金額： │ ││ │ │ │ │ │5地號 │ │ │ │ │8220號收件）│200萬元 │ │├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ │ ││2 │謝曼雯 │陳甘寺 │臺中市西│臺中市西│臺中市西區│同上│層次面積：│全部 │同地段461建號 │ │ │ ││ ○ ○ ○區○○段○區○○路│三民段三小│ │107.89 │ │面積：312.13 │ │ │ ││ │ │ │三小段46│47巷1號3│段1 地號 │ │陽台： │ │權利範圍1/21 │ │ │ ││ │ │ │5 建號 │樓 │ │ │15.42 │ │ │ │ │ │└──┴────┴────┴────┴────┴─────┴──┴─────┴────┴───────┴──────┴─────┴────┘