臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第2165號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 黃東榮
蔡宜璋被 告 張曉珍訴訟代理人 張志隆律師被 告 張明珍上列當事人間請求確認最高限額抵押權擔保之抵押債權不存在等事件，本院於民國102年1月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
被告張曉珍與張明珍就坐落台中市○區○○○段○○○○○○○號應有部分10000分之183土地，及其上同段建號15625號建物(即門牌號碼台中市○區○○路○○○號7樓之2)所有權全部(含共有部分同段15670建號，應有部分10000分之246及同段15671建號應有部分10000分之196)，所設定新台幣伍佰萬元最高限額抵押權之物權行為應予撤銷。
被告張曉珍就前項土地及建物於民國95年2月9日所設定之最高限額抵押權登記(即台中市中山地政事務所95年收件字號：普字第035900號)應予塗銷。
訴訟費用新臺幣伍萬零伍拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同
意或請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1、2、7款分別定有明文。本件原告起訴請求：「一、確認被告張曉珍與張明珍間，就坐落台中市○區○○○段○○○○○○○號應有部分10000分之183土地，及其上同段建號15625號建物 (即門牌號碼台中市○區○○路○○○號7樓之2)所有權全部 (含共有部分同段15670建號，應有部分10000分之246及同段15671建號應有部分10000分之196)所設定最高限額抵押權之抵押債權均不存在。二、被告等就上開土地及建物於民國95年2月9日所設定之最高限額抵押權登記 (即台中市中山地政事務所95年收件字號：普字第035900號)應予塗銷」。嗣於起訴狀繕本送達被告後，於101年11月8日以書狀將上開聲明變更為先位聲明，並追加備位聲明為：「一、被告張曉珍與張明珍間，就坐落台中市○區○○○段○○○○○○○號應有部分10000分之183土地，及其上同段建號15625號建物(即門牌號碼台中市○區○○路○○○號7樓之2)所有權全部(含共有部分同段15670建號，應有部分10000分之246及同段15671建號應有部分10000分之196)，所設定新台幣（下同）500萬元最高限額抵押權之物權行為應予撤銷。二、被告張曉珍就上開土地及建物於民國95年2月9日所設定之最高限額抵押權登記(即台中市中山地政事務所95年收件字號：普字第035900號)應予塗銷」。原告追加備位部分，與其原請求之原因事實，均係基於同一侵害債權行為所衍生之糾紛，二者請求之基礎事實相同，基於糾紛一次性解決原則，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，原告所為訴之追加、變更，依前開規定，應予准許，先予敘明。
㈡被告張明珍經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告先位之訴：㈠原告為被告張明珍之債權人，有鈞院97年度執字第38581號
債權憑證為證。被告張明珍所有坐落台中市○區○○○段○○○○○○○號應有部分10000分之199土地 (被告設定抵押權之應有部分僅為10000分之183)，及其上建號15625號建物 (含共有部分同段15670建號應有部分10000分之246及同段15671建號應有部分10000分之196)，於95年2月9日設定最高限額抵押權500萬元與被告張曉珍，並已登記完畢，且前開土地及建物現正由鈞院以101年度司執清字第46961號強制執行拍賣中。被告間就系爭最高限額抵押權之所擔保之債權存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告提起本訴請求確認系爭最高限額抵押權之抵押債權不存在，即有受確認判決之法律上利益。
㈡系爭抵押權設定登記日期為95年2月9日，存續期間為95 年2
月7日至115年2月7日止，今被告間並無提出足證系爭抵押權所擔保之債務範圍有約定包含訂約時已發生之債務，是被告所提出之「被告歷年借貸予張明珍之款項」所列編號1~16之債務(即95.02.03之前之債務，合計本金442萬元)，自非系爭抵押權效力之所及。系爭抵押權之約定乃係擔保被告(債務人)張明珍之債務並不及於他人，惟觀之以被告張曉珍所提出之「被告歷年借貸予張明珍之款項」明細表內之編號5(47萬元、匯入戶名林世彬帳戶)、編號6(45萬元、由劉秀鑾匯入戶名林世彬帳戶)、編號11(50萬元、由劉秀鑾匯入戶名日出溫泉旅館帳戶)等3筆款項合計本金142萬元等情，縱係屬實，但為他人債務，故非系爭抵押權效力之所及。
㈢被告張曉珍主張被告張明珍有如「被告歷年借貸予張明珍之
款項」明細表借貸468萬元之事實，固有中國信託商業銀行、上海商業銀行、聯信商業銀行、台灣銀行、新光銀行、匯款委託書等歷史交易查詢報表可證，惟僅堪信有金錢流動之事實。然原告否認被告間有借貸，則被告間主張有消費借貸關係，仍應就雙方有消費借貸之合意，並基此合意而交付金錢之事實，負舉證責任。被告張曉珍就系爭不動產拍賣事件迄未依強制執行法第34條第2項之規定向執行法院提出抵押權設定書類及債權證明文件正本(如借據等)行使抵押權參與分配，縱被告名下之帳戶曾有系爭款項流動之事實，惟渠等既從未就系爭款項如何計算利息、何時清償或如何擔保等攸關借貸之事宜有所討論或約定，自難僅憑被告間帳戶匯出存入系爭款項之交易明細記錄，遽以認定被告間有借貸關係存在。而前開「被告歷年借貸予張明珍之款項」明細表內，竟也列載以利息5%之約定而計算總利息343,478元，更難令原告認同，此外，被告復未提出其他足資證明系爭款項已成立消費借貸契約之證據以供鈞院審酌，原告當否認渠等間有債權債務存在。
㈣又前開系爭明細表內之編號7(請母親劉秀鑾匯款20萬元)、
編號8(請母親劉秀鑾匯款15萬元)、編號11( 請母親劉秀鑾匯款50萬元)、編號13(請母親劉秀鑾匯款50萬元)、編號14(請母親劉秀鑾匯款25萬元)、編號16( 請母親劉秀鑾匯款25萬元)、編號18(請母親劉秀鑾以語音轉帳1千元)、編號19(請母親劉秀鑾以語音轉帳29,000元)、編號20(請母親劉秀鑾以語音轉帳3萬)等9筆款項合計本金191萬元等情，僅憑被告張曉珍自稱「請母親劉秀鑾匯款或以語音轉」等語，難認係由被告張曉珍所出借之款項，被告張曉珍將其母劉秀鑾與被告張明珍間之金流歸為己身之借款，要無可取。觀之被證附件四劉秀鑾台灣銀行帳戶交易明細資料所示，案外人林世彬曾於92年8月4日匯入50萬元，益可證劉秀鑾與被告張明珍夫婦間有其自己之資金往來。前開系爭明細表內之編號17(現金存入20萬元)乙情，原告併同否認係被告張曉珍出借予被告張明珍之款項。
㈤綜上所陳，被告張曉珍所提前開帳戶之當事人部份或為林世
彬、或為或為日出溫泉旅館、或為劉秀鑾，或被告張曉珍所有，然該存款往來(不論係匯款、現金或語音轉帳等方式)充其量得說明被告之間確有金錢之流動而已，然此往來是否本於消費借貸關係所為，已非無疑，更難以之證明係被告間存有消費借貸關係，個人借款與他人借款要不能任由被告張曉珍自行混為一談。且前被告間之金錢流動時間相隔達近五年餘，為何不在借款最初即設定最高限額抵押權即可，斷無在距最初借款已近5年餘年後方設抵押權。是前款交易顯係被告間臨訟編造之不合理借款情節，自不得由被告目前所提出之證據方法證明被告間確實存有500萬元之借貸契約。
㈥被告張明珍係原告之債務人，其將系爭房地設定擔保債權為
500萬元之最高限額抵押權予被告張曉珍，致原告無法就被告張明珍所欠債務完全受償，而被告間之設定行為，業已侵害原告債權之求償權利。依民法第184條第1項前段、第213條第1項及第242條之規定，被告張曉珍自應負損害賠償回復原狀之責。並聲明：⑴確認被告張曉珍與張明珍間，就坐落台中市○區○○○段○○○○○○○號應有部分10000分之183土地，及其上同段建號15625號建物 (即門牌號碼台中市○區○○路○○○號7樓之2)所有權全部 (含共有部分同段15670建號，應有部分10000分之246及同段15671建號應有部分10000分之196)所設定最高限額抵押權之抵押債權均不存在。⑵被告等就上開土地及建物於95年2月9日所設定之最高限額抵押權登記(即台中市中山地政事務所95年收件字號：普字第035900號)應予塗銷。
二、原告備位之訴：㈠若經鈞院審酌而認被告間真有債權債務關係存在，而認先位
之訴為無理由，惟按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例可參。上開判例並未將最高限額抵押權之適用排除在外，故縱認被告間之抵押權所擔保之債權存在，然系爭抵押權之設定也是被告張明珍無償擔保過去對被告張曉珍所負之債務，而損害原告債權之行使，係先有債權之存在而於事後為之設定抵押權，而無對價關係，自應受前開判例拘束，原告自得依民法第244條之規定予以撤銷。並聲明：如主文所示。
三、被告則以：㈠所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權
人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間所發生之債權，包含利息、遲延利息、違約金，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權。被告張曉珍90年10月18日起至95年3月10日止歷來借貸予被告張明珍之款項如附表所示。
㈡最高法院51年台上字第3528號判例見解適用之情形係指一般
抵押權，不包含最高限額抵押；蓋依據最高法院66年台上字第1097號判例之見解及民法第881條之1之立法理由，均明確表示最高限額抵押權所擔保之債權包含定約時已發生之債權，意即發生在設定最高限額抵押權之前所存在之債權也在擔保範圍之內，若得認最高限額抵押權亦適用原告所舉最高法院51年台上字第3528號判例見解，則民法第881條之1之立法理由，當不至明確表示最高限額抵押權所擔保之債權包含定約時已發生之債權，此應為至明之理。而被告張曉珍於設定最高限額抵押權時，並不知有原告之債權存在，自無民法第244條第2項之適用。是被告張明珍設定最高限額抵押權擔保積欠被告張曉珍之借款，並無民法第244條第1項之適用。況被告張曉珍前所整理出與被告張明珍間如系爭明細表之借貸關係，已於101年11月26日言詞辯論中當庭經被告張明珍自承為真正，則原告所為爭執顯無理由。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：㈠先位之訴：
⑴原告主張其為被告張明珍之債權人，被告張明珍所有系爭土
地、建物於95年2月9日設定最高限額抵押權500 萬元予被告張曉珍，並已登記完畢等情，業據提出本院97年度執字第38581號債權憑證本及土地、建物登記第二類謄本為證，且為被告所不爭執，自堪信為真正。
⑵惟原告主張被告2人間並無債權債務關係存在，系爭最高限
額抵押權所擔保之債權不存在乙節，則為被告2人所否認，並提出被告2人、林世彬、劉秀鑾之存摺影本、匯款委託書影本等為證。經查，被告2人為姐妹，被告張明珍確自90 年10月8日起至95年3月10日先後向被告張曉珍借款共計468 萬元，借款情形如附表所示，被告張明珍並以所有之系爭土地、建物設定最高限額抵押權擔保上開借款，業據被告2人自陳在卷，訴外人林世彬為被告張明珍之夫，訴外人劉秀鑾為兩造之母，被告張曉珍以自己或母親劉秀鑾之存摺匯款至被告張明珍或其夫林世彬之存摺，以渠等間存在親密之親屬關係，使用母親或配偶之存摺為匯款，尚難認與一般社會常情不符，原告主張被告張曉珍以劉秀鑾存摺匯款，或被告張明珍以林世彬存摺取款，非屬被告2人間之金錢借貸關係，亦非抵押權效力所及云云，尚無可採。再者，96年3月28日修法增訂民法第881條之1，依該條之立法理由第二點：「實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，是其要件宜予明定，俾利適用，爰增訂第一項規定」，足認最高限額抵押權所擔保之債權，包含訂約時已發生之債權。原告主張系爭最高限額抵押權不包括訂約時已生之債權，故95年2月9日系爭抵押權設定前所生之債權，並非抵押權效力所及云云，亦無可採。
⑶綜上所述，被告2人間於95年2月9日就系爭土地、建物設定
最高限額抵押權，以擔保被告張曉珍對被告張明珍之借款債權，既屬實在，則原告訴請確認被告2人就系爭土地、建物所設定最高限額抵押權之抵押債權均不存在，並訴請被告2人就系爭土地、建物所設定最高限額抵押權應予塗銷，即無理由，應予駁回。
㈡備位之訴：
⑴按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。民法第244條第1項定有明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院著有51年台上字第3528號判例可資參照）。本件被告張明珍因積欠原告債務，經原告聲請本院以95年促字第65064號核發支付命令，有本院債權憑證影本附卷可稽，被告張明珍於95年2月9日以其所有之系爭土地、建物設定最高限額500萬元抵押權登記予被告張曉珍時，係以張曉珍先前於90年10月18日至95年2月3日存在之債權為抵押債權，即屬先有債權之存在而於事後為之設定抵押權，被告2人於設定系爭抵押權債權契約時並無發生對價關係，足認被告2人所為設定抵押權之債權及物權行為均係無償行為。又被告張明珍除系爭土地、建物外，並無其他財產可供原告追償，已陷於無資力之狀況，為被告張明珍所自承，被告2人間設定抵押權之行為顯已害及原告之債權，亦堪予認定。
⑵被告張曉珍雖辯稱：最高法院51年台上字第3528號判例見解
適用之情形係指一般抵押權，不包含最高限額抵押，蓋依據最高法院66年台上字第1097號判例之見解及民法第881條之1之立法理由，均明確表示最高限額抵押權所擔保之債權包含定約時已發生之債權，意即發生在設定最高限額抵押權之前所存在之債權也在擔保範圍之內，若得認最高限額抵押權亦適用原告所舉最高法院51年台上字第3528號判例見解，則民法第881條之1之立法理由，當不至明確表示最高限額抵押權所擔保之債權包含定約時已發生之債權，此應為至明之理云云。惟查，最高限額抵押權擔保之債權範圍，與被告間約定設定抵押權之債權契約，二者並非相同之債權契約，被告間約定設定系爭抵押權之債權契約既無對價關係，則被告間設定抵押權登記之債權、物權行為均屬無償行為，此與最高限額抵押權擔保之債權範圍無涉。被告所辯，尚無可採。
⑶從而，原告依民法第244條第1項規定，請求撤銷被告間就系
爭土地及建物所設定500萬元最高限額抵押權之物權行為，於法有據，應予准許。再按債權人依民法第244條第1項或第
2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，同條第4項復規定甚明。原告另請求被告張曉珍塗銷就系爭土地及建物所設定之最高限額抵押權登記，符合前引同條第4項規定，亦屬有據，應予准許。
五、結論：本件原告備位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 22 日
民事第四庭 法 官 吳蕙玟正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 22 日
書記官 廖曉鐘