臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第2338號原 告 寶和開發有限公司法定代理人 林芊萂訴訟代理人 龔正文律師複代理人 梁徽志律師複代理人 孫瑋澤律師被 告 馮祥勇
張蕙庭訴訟代理人 詹漢山律師複代理人 江楷強律師受告知訴訟 鴻毅服務股份有限公司人法定代理人 廖本勝訴訟代理人 陳心瑩
廖政雄受告知訴訟 有成不動產有限公司人法定代理人 鄧慶志上列當事人間請求給付報酬事件，本院於民國102年6月17日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告係有巢氏房屋台中七期市府加盟店，前受被告馮祥勇、
張蕙庭共同委託居間，就被告馮祥勇所有坐落台中市○區○○○段○○○○號、權利範圍10000分之279土地，及其上同段13708建號即門牌號碼台中市○區○○○街○○○號、權利範圍10000分之136建物 (含停車位編號37號，權利範圍10000分之72)及其上同段第13709建號即門牌號碼台中市○區○○○街○○○號、權利範圍10000分之151建物 ( 含停車位67號，權利範圍10000分之87)；就被告張蕙庭所有坐落台中市○區○○○段○○○○號、權利範圍10000分之153 土地，及其上同段13707建號即門牌號碼台中市○區○○○街○○○號，權利範圍10000分之157建物 (含停車位編號66號，權利範圍10000分之87)，提供買賣仲介之服務，雙方於民國(下同)99年10 月4日簽訂專任委託銷售契約書，約定委託期間自99年10月4日起至99年12月31日止，委託價額為新台幣(下同)2475萬元。
未料被告明知渠等尚於委託期間內，竟不遵守系爭契約之約定，將房地售予第三人潘汝揚，並於99年12月20日辦畢移轉登記，被告前開行為顯違背誠信原則，並已違約。
㈡按系爭契約第8條第3項第1款約定：「有下列情形之一者，
均視為乙方已完成居間仲介之義務，除第二款給付委託價額百分之二之服務報酬外，甲方仍應支付委託銷售價百分之四服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方者。①委託期間內，甲方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者」、第2條約定：「委託價額：新台幣貳仟肆佰柒拾伍萬元整」，本件被告2人於委託期間內私下將系爭房地售出，應視原告已完成居間仲介之義務，原告爰依系爭契約第8條第3項第1款、第2條之約定及侵權行為之規定，請求被告給付報酬1,485,000元(計算式：2475萬元×(4%+2%)=0000000元)。並聲明：
⒈被告馮祥勇應給付原告新台幣1,485,000元及自本訴狀送
達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告張蕙庭應給付原告新台幣1,485,000元及自本訴狀繕
本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊前二項給付，如任一被告為全部或一部之給付，其他被告於履行範圍內同免為給付責任。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告對被告抗辯之陳述：㈠被告自認「另行委託第三人居間仲介」之權利發生事實，依
系爭專案委託銷售契約書第8條第3項第1款之約定，負給付報酬之責。依證人高仲呈證稱：被告先跟伊簽約，後三天內才限原告修改契約，被告另行委託證人高仲呈居間仲介在先，至補習班辦公室磋商變更契約在後，被告等先違反契約，債已發生，原告對被告已有請求權，縱採證人高仲呈所言，被告顯已違反系爭契約第8條第3項第1款後段，被告自負給付服務費之責。
㈡被告無法證明雙方合意刪除禁止委託第三人居間仲介契約約
款之權利消滅事實，縱使系爭契約第8條第3項第1款後段關於「被告另行委託第三人居間仲介」之約款經刪除，惟未依系爭契約第14條之約定方式刪除，契約變更亦不能成立或生效。系爭契約14條約定：「本契約簽立後，如雙方同意變更本契約內容時，應以乙方提供之委託事項變更契約書為之，該文件具有優先修正本委託契約書之效力，於雙方簽章後生效。」復參諸民法第166條規定：「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。」是以本件本件雙方縱若有變更契約之情，亦須以「委託事項變更契約書」為之，此為契約意定特別之成立或生效要件。本件未依系爭契約第14條之約定方式刪除，契約之變更應不能成立或生效。
㈢原告依契約第8條第3項第1款前段請求給付報酬，並無顯失
公平、違反誠信原則：系爭契約第7條已就房仲業者之義務詳盡列舉，第13條亦規定「本契約如有未盡事宜或發生疑義時，悉按民法、消費者保護法等相關法令」，故本案被告張蕙庭認原告未提供任何仲介服務，自得依民法債務不履行之規定解除契約請求損害賠償。又該條款之約定，僅屬違約時之責任約定，核屬一般契約通常之預定事項，亦難認為該約定有何違反誠信原則或對消費者顯失公平之情事。再者，兩造為該違約處罰之約定，除可避免客戶惡意圖免給付仲介費外，亦因原告對交易完成之結果，確實付出努力且具一定幫助效果之應受報酬，並無不公平之處。若原告未能於專任銷售期間內將系爭不動產售出，所花費之人力、物力亦無法向被告索取，若再強加違反約定之義務於原告則屬過苛，故被告得依民法之規定以保障其權利已堪稱衡平。是被告張蕙庭抗辯上開約定係屬定型化委託契約，違反平等互惠原則，依消費者保護法第11條、第12條之規定，理應無效等語，尚不足採。況原告於本案事實中並無任何給付遲延或債務不履行之情事，蓋原告若有前揭情事，被告本得依民法第227條、第229條、第254條或其他相關規定催告並請求解除契約，何須甘冒違約風險，與證人高仲呈另立專任委託銷售契約？被告至今從未主張、行使前揭民法上權利，足見原告並無給付遲延或債務不履行情事，亦不能認原告依契約第8條第3項第
1 款前段請求給付報酬為顯失公平、違反誠信原則。㈣被告雖辯稱多次致電原告亦遍尋不著而難以與原告法代接洽
、之前一直找不到原告法代云云，然原告法定代理人林芊萂與被告張蕙庭電話互動頻繁，並無所謂無法覓得原告乙事。被告張蕙庭另援引民法第572條主張報酬酌減，此乃有利被告，應由被告舉證兩造間約定之報酬較居間人所認之勞務之價值，為數過鉅，失其公平事實。被告等明知原告簽立系爭契約後，有專任銷售請求給付報酬之利益，竟仍以故意以背於善良風俗之方法損害原告之利益，並企圖規避原告給付報酬請求權而稱所持契約正本遺失，使真相陷於不明，被告等自應依侵權行為負損害賠償責任，故退萬步言，縱鈞院認系爭契約第8條第3項第1款無效，或報酬應予酌減，然因被告等需負侵權行為之責任，而仍需給付原告148.5萬元。
三、被告張蕙庭抗辯：㈠被告雖於99年10月4日就系爭不動產與原告簽訂系爭契約，
委託期間為99年10月4日起至99年12月31日止，委託額為2475萬元。然兩造簽訂系爭契約後，原告完全未有帶買家看屋，亦未將系爭不動產於公告在有巢氏之網站上公開銷售，被告亦曾多次致電原告詢問委託銷售之事宜，惟遍尋不著原告而難以與其接洽。被告因而徵詢原告之總公司即有巢氏房屋加盟總部鴻毅不動產股份有限公司，並請該公司代為接洽，原告亦拒不回應，被告始知原告即將退出有巢氏房屋之加盟。被告因急於脫售系爭不動產，嗣經與原告接洽後，原告之法定代理人林芊萂與訴外人丁玠瑋遂於99年10月間共同至被告之辦公室就系爭契約第8條之專任委託銷售條款加以刪除並蓋印。被告為確保系爭契約已變更為一般委託銷售契約，立即與有巢氏房屋八期加盟店即有成不動產有限公司(下稱有巢氏八期加盟店)之業務員高仲呈確認，並經其確認系爭契約已變更為一般委託銷售契約。
㈡系爭契約係兩造於99年10月4日所訂，被告於系爭契約變更
為一般委託銷售契約後，於99年12月20日經由有巢氏房屋八期加盟店仲介，將系爭不動產出售予訴外人潘汝陽並移轉登記。原告公司係以不動產買賣、租賃、仲介經紀為其專業並加盟有巢氏房屋，而以不動產仲介連鎖店之型態對一般消費大眾招攬業務，如被告另與有巢氏房屋八期加盟店簽約，並出售系爭不動產之行為，係違反兩造間之系爭契約約定，原告自當於被告與有巢氏八期加盟店簽約之始即出面阻止，或於有巢氏八期加盟店進行廣告行為或至少將系爭不動產出售資訊於有巢氏房屋網站公告時，即應出面阻止或要求同一加盟體系之有巢氏八期加盟店停止相關仲介行為，然原告竟至有巢氏八期加盟店為被告出售系爭不動產後近2年始主張其有請求權，縱認原告依契約有報酬請求權，亦屬民法第148條所定權利之濫用，依法不應允許。
㈢本案系爭契約第8條第3項第1款之約定，對被告顯失公平而
應屬無效：本件兩造所簽訂之系爭契約書第8條第3項，計有多達5款「視為乙方已完成居間仲介義務」之約定，然遍查全部契約條款，並未約定若原告未能提供任何仲介服務時，被告得請求如何之保障之相關約定，徒以前開條款限制委託人(即被告)之權利，並據以請求被告給付報酬，不僅與衡平原則有違，亦對被告顯失公平。本案證人丁玠瑋(即原告法定代理人之前夫)雖自稱本件兩造簽訂系爭契約後，原告有上網銷售並於系爭不動產外帶客人看屋，然該事實自始即為被告所否認，對此原告應負舉證責任。且系爭不動產委託銷售價額高達新台幣2475萬元，有意購屋者豈有僅滿足於屋外觀看，而不入內看屋之理！況且帶客看屋並無必然影響補習班之經營，證人丁玠瑋妄稱因不欲影響補習班經營故未帶客入內看屋之詞，即顯無可採。原告於締約後至系爭契約修改為一般委託銷售契約之期間(自99年10月4日至99年11月1日)內並未介紹任何客戶給被告，或是盡力居間促成系爭房屋之買賣，惟依系爭契約書第8條第3項卻請求被告給付原委託銷售總價6%之服務報酬，益證該條款對被告顯失公平，有悖於居間法律規範就當事人間權利義務之分配，不當限制被告之財產處分權，並與消費者保護法第11條、第12條規定定型化契約之原則不符，應認系爭約定條款無效。
㈣就系爭契約條款第8條第3項第1款是否經刪除、蓋印而變更
為一般委託銷售契約，原告及其訴訟代理人之供述實有前後矛盾而無可採：依鈞院101年10月3日言詞辯論筆錄，原告自始否認系爭契約曾遭修改，惟於101年11月5日證人高仲呈證述系爭契約確有修改後，原告法定代理人林芊萂立即於10 1年12月10日改口承認系爭契約第8條第3項第1款確有刪除、修改之事實，且僅修改於被告那一份，同日證人丁玠瑋即被告法定代理人之前夫亦同此證述。且本案就系爭契約之修改內容，證人高仲呈及證人丁玠瑋之供述亦有顯著不同，證人丁玠瑋於刪除、修改系爭契約當時不僅為現場當事人，更為被告公司之員工及被告法定代理人之配偶，其證詞之可信度即顯非無疑。
㈤退萬步言之，縱鈞院認本案系爭契約第8條第3項第1款未經
變更為一般銷售委託契約，而認被告負有給付仲介服務費與原告之義務，惟按「約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之」民法第572條定有明文，本件兩造自簽訂系爭契約後，原告完全未盡其努力透過市○○○○道尋找買方，向被告報告業務處理狀況之義務，如仍可認原告已完成居間仲介之義務，而向被告請求1,485,000元之服務報酬，即為數過鉅且對被告顯失公平，懇請鈞院依法酌減之等語。並聲明：原告之訴駁回。如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被告馮祥勇抗辯：渠等原先委託原告公司賣屋，但原告並未帶人看屋，委託契約期間屆滿前，渠等委託另一家公司賣屋，當時有將第8條針對專任委託部分刪掉，也認為二家同隸屬有巢氏公司，合約不會衝突，後來才知道原告不屬於有巢氏公司等語。並聲明：駁回原告之訴。
五、得心證之理由：㈠原告主張其係有巢氏房屋台中七期市府加盟店，兩造於99年
10月4日簽訂專任委託銷售契約書，約定被告馮祥勇、張蕙庭將渠等所有坐落台中市○區○○○段○○○○號，及其上同段第13707、13708、13709建號即門牌號碼台中市○區○○○街○○○○○○○○○○○號建物委託原告居間仲介銷售，委託期間自99年10月4日起至99年12月31日止，委託價額為2475萬元；被告馮祥勇、張蕙庭嗣於99年11月1日就系爭不動產另與訴外人有成不動產有限公司(即有巢氏八期加盟店)簽訂委託銷售契約書，委託有成不動產有限公司居間仲介銷售，並於99年12月20日將系爭不動產移轉登記予訴外人潘汝揚等情，為被告所不爭執，並有專任委託銷售契約書、不動產買賣契約書、土地及建物所有權狀影本等附卷可稽，堪信為真正。
㈡查系爭契約書第8條第3項第1款約定：「有下列情形之一者
，均視為乙方（指原告）已完成居間仲介之義務，除第二款給付委託價額百分之二之服務報酬外，甲方（指被告）仍應支付委託銷售價百分之四服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方者。①委託期間內，甲方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者」。本件原告主張被告於委託期間內私下將系爭不動產出售，依系爭契約書第8條第3項第1款約定，視為原告已完成居間仲介之義務，被告應給付服務報酬乙節，則為被告所否認，辯稱：兩造簽訂系爭契約後，被告多次致電原告詢問委託銷售之事宜，惟遍尋不著原告而難以與其接洽，被告因而徵詢原告之總公司即有巢氏房屋加盟總部鴻毅不動產股份有限公司，並請該公司代為接洽，原告亦拒不回應，其後始知原告即將退出有巢氏房屋之加盟，被告因急於脫售系爭不動產，嗣經與原告接洽後，原告公司法定代理人林芊萂與訴外人丁玠瑋遂於99年10月底共同至被告之辦公室，同意刪除系爭契約第8條之專任委託銷售條款並蓋印，但原告並未攜帶留存之契約書，當場僅就被告留存之契約書刪改，被告現已尋無留存之契約書，惟被告為確保系爭契約已變更為一般委託銷售契約，變更後立即與有成不動產有限公司之業務員高仲呈確認，並經其確認系爭契約已變更為一般委託銷售契約，被告不得請求服務報酬等語。
㈢經查，原告主張系爭契約書第8條第3項第1款約定並無刪改
（見101年10月3日言詞辯論筆錄），並提出系爭契約書正本為證；惟證人即有成不動產有限公司業務員高仲呈於101 年11月5日到庭證述：當時被告是拿留存的那一份給我看，上面劃（除）的是第8條第3項第1款，委託期間內甲方自行將不動產出售或另行委託他人居間仲介等語（見本院卷宗一第50頁），核與被告所辯系爭契約書第8條第3項第1款業經全部刪除等語相符；嗣後原告改稱：被告張蕙庭因急於脫售系爭不動產，要求將專任契約修改為一般銷售契約，原告法定代理人因無利可圖，本無修改之意思，故當日並無攜帶所持之契約書，惟當日原告法定代理人因聽信被告張蕙庭謊言，稱其親戚可能購買系爭不動產，並允諾若自行售出，仍願支付2%之仲介費，方才通融將被告所持有之系爭契約書關於自行出售部分刪除並蓋章，但未將另行託第三人居間仲介部分刪除，被告將系爭不動產委託其他公司仲介，仍屬違約等語（見本院卷宗一第64、65頁），益見兩造業已合意變更系爭契約書第8條第3項第1款之約定，原告仍持未經更刪之系爭契約書8條第3項第1款約定為憑據，請求被告給付報酬，自無可採。
㈣原告雖另舉證人即原告法定代理人之前夫丁玠瑋到庭作證，
以證明系爭契約書第8條第3項第1款約定「委託期間內，甲方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者」等字，兩造僅合意刪除第8條第3項第1款前段「甲方自行將本契約不動產標的物出售」等字，並非刪除上開條項第1款全部，原告自得依上開條項第1款後段「另行委託第三人居間仲介」之約定，請求被告給付服務報酬。證人丁玠瑋亦證稱：被告要求如果自己賣出去，是否可以不要收取仲介費，我說可以，所以就刪除第8條第3項第1款「甲方自行將本契約不動產標的物出售」這幾個字等語（見本院卷宗一第
70 頁），惟丁玠瑋現仍為原告公司股東，有公司變更登記表影本附卷足憑，於本件訴訟有直接利害關係存在，所為證述既與證人高仲呈證述不符，復無其他事證以供參酌，所為證言自難遽以採信。原告所舉證人丁玠瑋之證詞既難採憑，而依證人高仲呈所述，兩造已合意刪除系爭契約書第8條第3項第1款，則原告主張依系爭契約書第8條第3項第1款後段「另行委託第三人居間仲介」之約定，約請求被告給付報酬，洵屬無據。
㈤原告復主張縱認兩造合意刪除系爭契約書第8條第3項第1款
約定，惟兩造未依系爭契約第14條之約定方式刪除，契約變更不能成立或生效云云。查系爭契約第14條約定：「本契約簽立後，如雙方同意變更本契約內容時，應以乙方提供之委託事項變更契約書為之，該文件具有優先修正本委託契約書之效力，於雙方簽章後生效。」依系爭契約第14條約定，如兩造同意變更本契約內容時，應以被告提供之委託事項變更契約書為變更，惟該條已明示該委託事項變更契約書，僅具有優先修正本委託契約書之效力，故如兩造同意變更本契約內容時，而未以變更契約書之方式為之，所為變更之效力係次於以變更契約書之效力，應非不生效力。本件兩造同意變更系爭契約書第8條第3項第1款，原告並未提供委託事項變更契約書為變更方式，不生委託事項變更契約書優先效力，惟兩造合意刪除系爭契約書第8條第3項第1款約定，並非不生效力。
㈥原告另主張被告明知原告簽立系爭契約後，有專任銷售請求
給付報酬之利益，竟仍以故意以背於善良風俗之方法損害原告之利益，並企圖規避原告給付報酬請求權而稱所持契約正本遺失，使真相陷於不明，被告等自應依侵權行為負損害賠償責任等語。惟查，被告以系爭契約書已無法尋得為由而未能提出，無論是否使真相陷於不明，非屬故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，原告據此主張被告應負侵權行為損害賠償責任，洵非可採。
㈦綜上所述，原告依系爭契約第8條第3項第1款之約定及侵權
行為之規定，請求被告馮祥勇或被告張蕙庭應給付1,485,00
0 元及自本訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；如任一被告為全部或一部之給付，其他被告於履行範圍內同免為給付責任，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
民事第四庭 法 官 吳蕙玟正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
書記官 廖曉鐘