臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第2344號原 告 劉慧敏
劉志良上二人共同訴訟代理人 蕭顯榮律師被 告 陳弘旭訴訟代理人 呂昭賢被 告 周銜治上二被告共同訴訟代理人 游雅鈴律師複代理人 黃莘薾上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102 年5 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一百年度司執字第六九八四○號強制執行案件（合併案號：
本院一百年度司執字第八一三二○、八三七七七、一○一二○二、一○一二○三號、一百零一年度司執字第三○三三七號）於一百零一年七月十二日所製作之分配表，關於表一次序十二被告周銜治之債權原本新臺幣壹佰貳拾萬元、債權利息新臺幣陸萬伍仟玖佰壹拾捌元、分配金額新臺幣叁拾玖萬玖仟捌佰壹拾叁元、不足額新臺幣捌拾陸萬陸仟壹佰零伍元，均應更正為零；表二次序十被告周銜治之表一分配不足額新臺幣捌拾陸萬陸仟壹佰零伍元、分配金額新臺幣貳拾肆萬肆仟壹佰捌拾元、不足額陸拾貳萬壹仟玖佰貳拾伍元，均應更正為零；表三次序十被告周銜治之表二分配不足額新臺幣陸拾貳萬壹仟玖佰貳拾伍元、分配金額新臺幣肆萬壹仟玖佰玖拾柒元、不足額新臺幣伍拾柒萬玖仟玖佰貳拾捌元，均應更正為零。並依法重新製作分配表、分配結果彙總表及債權人分配金額彙總表。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告周銜治負擔百分之十二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262 條第1 項前段定有明文。本件原告先以周銜治、陳弘旭、張惠美、臺灣臺中地方法院檢察署等為被告起訴，嗣於本件言詞辯論前具狀撤回對被告張惠美、臺灣臺中地方法院檢察署之訴，揆諸上開說明，應予准許。
貳、陳述及答辯要旨：
一、原告起訴主張：㈠本院100 年度司執字第69840 號強制執行事件（合併案號本
院100 年度司執字第81320 號、第83777 號、第101202號、第101203號及101 年度司執字第30337 號，下稱系爭執行事件)，於民國101年7月12日製作分配表，並定於101年8 月3日早上9 時執行分配，原告等已於法定期間內，就其所載各債權人即被告等之債權及分配金額聲明異議。被告等均為反對之陳述。今原告等於法定期間內，依強制執行法第39、41條提起分配表異議之訴。
㈡本院100 年度金重訴字第2706號吳永豪等違反銀行法案件，
依該案判決書第201 頁記載被告周銜治於99年2 月13日投資新臺幣（下同）1,200, 000元，被告陳弘旭結證稱亦於該案中證稱：自99年8月3日至100年3月21日總投資金額為890 萬元，故被告周銜治、陳弘旭均投資刑事被告吳永豪等吸金被倒閉；另被告陳弘旭於支付命令聲請狀自認稱投資被倒閉。
又按投資被倒閉，即其投資金額喪失，無轉以借款請求返還之根據，該被告等之債權顯均不存在，尤無參與分配之餘地。
㈢並聲明：⒈本院100 年度司執字第69840 、81320 、83777
、101202、101203號及101 年度司執字第30337 號強制執行事件，於101 年7 月12日製作，定於101 年8 月3 日早上9時分配之（表1 ）、（表2 ）、（表3 ）分配表，就所載被告周銜治、被告陳弘旭（即100 年度偵字第13873 號案件禁止處分登記債權人）所載債權及分配金額，應更正如下：⑴表1 部分：次序12被告周銜治及次序13被告陳弘旭「債權原本」、「債權利息」及「分配金額」各欄均應更正為「零」；次序11原告劉慧敏、劉志良「分配金額」應更正為「8,067,728 」。⑵表2 部分: 次序10被告周銜治及次序11被告陳弘旭「分配金額」各欄均應更正為「零」；次序12原告劉慧敏、劉志良「分配金額」應更正為「4,969,080 」。⑶表3部分：次序10被告周銜治及次序11被告陳弘旭「分配金額」各攔均應更正為「零」；次序12原告劉慧敏、劉志良「分配金額」「496,468 」應更正為「846,427 」。⒉訴訟費用由被告等負擔。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈訴外人吳清溪、吳永豪等非法經營收款業務，自100 年1
月間起即虧損，再自100 年1 月至100 年3 月間即開始詐財。因其投資人眾多，吸金金額鉅大，投資人已因無法取得紅利，自100 年1 月起即斷無再給付投資金之事。且訴外人吳清溪、吳永豪等自100 年3 月間起一方面開始詐財，另方面著手辦理假債權，使投資人為假抵押權登記或向法院聲領支付命令。又本院100 年度金重訴字第2706號刑事判決記載：「證人陳弘旭於100 年7 月15日偵訊時具結證稱：（你們在警詢筆錄是否屬實？）是。（請說明投資時間、金額、標的方案約定利率，與何人簽約，錢匯入何人帳戶，已領回本利，投資損失為多少？）伊投資時間從99年8月3日至100年3月21日，總投資金額為890 萬元，全部以匯款方式匯入吳永豪之帳號0000000000000 號帳戶，投資標的很多，沒去記，只記得其中1個是在100年4 月13日由吳永豪代理吳清溪跟伊簽的債權確認協議書，投資標的所約定的報酬內容伊沒有去記，投資期間伊完全沒有收到報酬，所以伊損失的總金額是890 萬元……」，訴外人吳清溪、吳永豪於100年3月間已虧損，週轉不靈，投資人絕無再投資匯款與刑事被告吳清溪、吳永豪之事。
⒉被告周銜治投資藤蔓國際有限公司（下稱藤蔓公司）及老
虎鏢局投資顧問有限公司（下稱老虎鏢局公司）之事證如下：99年2月13日投資藤蔓公司1,200,000元（見上開刑事判決第201頁第2欄）、99年9月2日投資1,150,000 元（見刑事判決第240頁第13欄）、99年9月15日投資200,000 元（見刑事判決第248頁倒數第7欄）、99年11月1日投資330,000 元（見刑事判決第267頁第6欄）、99年12月7日投資2,000,000元（見刑事判決第290頁倒數第7欄）。
⒊被告周銜治請發支付命令之原因事實記載：「債務人吳永
豪於民國100 年3 月23日向債權人借款新臺幣120 萬元，約定清償期為100 年4 月23日並按年息5%計付利息，立有借據為證」云云。惟查被告周銜治係上開公司之長期投資人，該公司等既於100 年1 月間即週轉失靈，100 年3 月間著手與投資人設計假債權聲請支付命令事，應為被告周銜治所知。其絕無於100 年3 月23日借與120 萬元之事，其無系爭債權，被告等之債權均不存在。又此筆120 萬元係100 年度金重訴字第2706號判決附表6 之99年2 月13日投資金額與臺中地檢署101 年度偵字第11346 號起訴書所指100 年3 月10日至23日間，被告周銜治匯120 萬元至吳永豪帳戶內，顯與事實不符。
⒋被告周銜治於101 年10月8 日提出之答辯狀所附借據記載
：「債務責任歸於原債務人：吳清溪，與代理人：吳永豪無關」，其借用人欄姓名為「吳永豪（代理人）」云云。吳永豪既係代理吳清溪向被告周銜治借用系爭120 萬元不虛，該借款人應為本人吳清溪而非代理人之吳永豪。微論被告周銜治系爭120 萬元係投資款，即使係向吳清溪之債權，亦與系爭分配表之債務人吳永豪無涉。被告周銜治之債權顯不存在。被告周銜治既以答辯狀自認系爭120 萬元係借與吳清溪。原告於法無庸舉證，應依被告周銜治之自認，為其敗訴之判決。
⒌訴外人吳清溪係違反銀行法第29條禁止非銀行收受存款罪
，與其與被告等間之契約無涉。顯見被告等與訴外人吳清溪之投資契約並不因該吳清溪之違反銀行法第29條規定之罪刑而當然無效或變成侵害被告等之行為。被告等主張訴外人吳清溪因違反銀行法被判處罪刑，係侵權行為云云，顯與侵權行為係在自然狀態中，因故意或過失侵害他人權利之要件不符。被告以侵權行為參與本件之分配應無理由。故被告主張係侵權行為，顯不足採，且果屬不虛，其請求權亦已罹於時效而消滅。其無請求權，至為灼然。被告等均自認係長期間投資吳清溪，由吳永豪代理吳清溪跟伊簽的債權確認協議書（被告陳弘旭自認）或提出債權人為吳清溪本人，而非代理人之吳永豪借據（被告周銜治自認）。顯見被告等另主張侵權行為，均不足採。
⒍訴外人吳永豪於99年6 月始接手訴外人吳清溪之藤蔓公司
及老虎鏢局公司之相關財務工作，迄至案發，訴外人吳永豪係按月支領四萬元薪資，於100 年度金重訴字第2706號判決內載：「關於起訴書附表1至9部分：當時劉亞欣任職於藤蔓公司，任秘書工作，……當時投資者均有前往標的物處看且均有獲利，對其所投資之標的，均甚為清楚，與單純收取存款之情況迥異。又各該投資方案主導者係吳清溪」（見上開判決第29頁第14行至倒數第10行）。證人陳信璋於100 年6月8日偵訊時具結稱：「實際上背後的主謀是吳清溪」（見上開判決第34頁第10行至倒數第11行）。
「證人沈瑞益於100年7月15日偵訊時具結證稱：（「老虎投顧、藤蔓公司的實際負責人是否均為吳清溪？）是。」（見上開判決第48頁倒數第10行至倒數第6 行）。「證人陳麗娟於100年7月15日偵訊時具結證稱：（老虎鏢局、藤蔓公司的實際負責人是否均為吳清溪？）是」（見上開判決第52頁倒數第6行至倒數第1行）。訴外人吳清溪復於上開刑事案件審理時稱：「被告陳弘旭已取得房屋之獲利」，顯見刑事被告吳永豪僅為老虎團隊固定支薪之基層行政人員而已（見上開判決第24頁倒數第8、7行）。另相關投資方案之設計與投資學員之接洽聯繫，均係由學員以短訊息直接與訴外人吳清溪為之，足見訴外人吳永豪僅為老虎團隊固定支薪之基層行政人員等事實，業上開刑事判決所認定，訴外人吳永豪對投資人之被告等並無任何債務存在，被告等參與本件之分配，顯無理由。
⒎訴外人吳永豪於99年12月19日將其所有之上開土地出賣與
原告，約定買賣價金為4160萬元，賣方原有抵押權設定之未償債務2950萬元，應於買方給付款前清償並辦竣塗銷登記（契約第八條、第四條一），有土地買賣契約書可證。詎吳永豪至約定交付尾款日之100 年2 月25日，雖原告已交付價金達3160萬元時，僅辦畢所有權移轉登記及交付土地，而仍未依約清償其抵押債務及塗銷上開抵押權登記。上開買賣價金4660萬元，原告已支付3160萬元，仍有1150萬元未付，應自承擔之上開抵押債務抵充扣除，則訴外人吳永豪無法律上之原因多得1450萬元，原告乃向本院對訴外人吳永豪提起給付1450萬元之不當得利之訴。嗣原告減縮為1,4368,457元，並成立訴訟上和解，有和解筆錄影本可考。原告並據為本院100 年度司執字第69840 號強制執行之執行名義。
⒏被告等均投資藤蔓公司及老虎鏢局公司，均訂有投資契約
，為上開刑事判決所認定，並為被告等所自認。雖上開公司實際負責人吳清溪到庭證述被告等均係其債權人，且其債權已抵銷，清償完畢，被告等對伊之債權已不存在。微論被告等對吳清溪已無債權存在，且其對吳清溪之債權，亦不得參與本件債務人吳永豪之強制執行事件之分配。
⒐被告自認其債務人即訴外人吳清溪，並經訴外人吳清溪到
庭結證屬實。訴外人吳清溪復證述被告等之債權已以不動產抵充，均訂有「債權確定協議書」，經吳清溪之債權人之一黃萬蒨亦與吳清溪訂有債權確定協議書等情可憑，與吳清溪之證言相符，有該協議書影本可證。
二、被告則以：㈠周銜治部分：
⒈按分配表異議之訴，僅以對分配表所列金額之計算及分配
之次序有不同意者為限，此觀強制執行法第41條、第39條之規定自明，若對分配表所列之債權主張不存在，應另行提起確認之訴，非提起分配表異議之訴所能救濟（最高法院70年台上字第3443號民事判例意旨參照）。原告如欲主張被告提出參與分配之執行名義有所不當者，自應另尋他法主張權益，惟查原告仍據以提出分配表異議之訴，該訴訟標的顯非適格自應駁回原告之訴。
⒉按原告主張被告周銜治債權不存在，無非以被告周銜治係
借款給訴外人吳清溪，而由訴外人吳永豪代理之借據，主張120 萬元係存在吳清溪與被告間，且吳清溪所主導之老虎集團於100 年1 月底投資方案發生虧損，已無法給付約定紅利等情，從而100 年3 月20日借用120 萬元一事亦屬不實云云。
⒊由於訴外人吳清溪、吳永豪等人所涉100 年金重訴字第27
06號判決其違反銀行法之犯行，其中自99年9 月起所招募之「正文華路大透天」、「格子趣」、「章魚燒旗艦專區」、「年貨大街」、「愛霓大透天」等投資方案，均無法於約定之日期即100 年1 月31日給付本金及約定之獲利，為籌措金錢以繼續運作其吸金模式，及彌補資金缺口，訴外人吳清溪竟與訴外人吳永豪共同意圖為自己不法之所有，利用被告周銜治對於訴外人吳清溪之信任，而於100 年
3 月23日以需週轉為由，以電話連絡被告周銜治告知係一時週轉困難，需要借錢，等伊賣掉四、五筆土地後即可償還等詐術欺騙被告周銜治，致使被告周銜治陷於錯誤而匯款120 萬現金至被告吳永豪帳戶，此有包括被告周銜治等多人向臺灣臺中地方法院檢察署提出刑事詐欺告訴，業由該署以101 年度偵字第11346 號將吳清溪、吳永豪提起公訴之處分書可憑。而本案參與分配債權係訴外人吳清溪、吳永豪自始即係以詐術欺騙被告而交付120 萬元，而非單純借貸之民事糾葛，揆諸民法第184 條、第185 條規定，吳永豪、吳清溪均應連帶對被告周銜治負損害賠償之責，且上開損害賠償行為發生於000 年0 月00日，縱有追加請求權之問題，亦未罹二年之請求權時效，且被告周銜治前業已對吳清溪、吳永豪聲請核發支付命令，並已確定在案，又訴外人吳永豪對於本件分配表亦未對被告周銜治提出分配表異議之訴，從而原告主張被告與訴外人吳永豪間並無債權云云，並無理由。
⒋並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告連帶負擔。
㈡陳弘旭部分：
⒈就原告之訴狀觀之，原告實質論述均主張被告「債權不存
在」，故原告實質主張「請求確認債權不存在」之訴訟標的，已與本案訴旨不符，若對分配表所列債權主張不存在，應另行提起確認之訴，非以提起分配表異議之訴所能救濟，原告之訴應無理由。
⒉由於訴外人吳清溪、吳永豪等人，以各項投資方案向被告
陳弘旭募集資金，聲稱將代為投資，分享投資利益等詐術或違反銀行法等行為致使被告匯款890 萬元，如100 年金重訴字第2706號刑事判決所述犯罪事實，造成被告陳弘旭之損害進而依法聲請支付命令並有確定證明書可稽，故被告陳弘旭對訴外人吳永豪之債權並未消滅而屬存在。
⒊依分配表所載，吳永豪若為支領小額薪資職員，實難承擔
多筆共計逾二千萬之銀行房貸，且原告於民事準備書㈠狀內亦述：「..100 年金重訴字第2706號刑事判決..... 刑事被告吳清溪、吳永豪等自100 年3 月間起一方面開始詐財」，足證原告早已認定吳永豪涉案情節重大，故原告所提吳永豪僅為老虎團隊固定支薪之基層行政人員等情，不足採信。
⒋門牌號碼為臺中市○○區○○路○○○ 號房屋及土地，前係
由訴外人吳清溪利用不法集資之資金所購買，借名登記於共同被告唐文中名下，於100 年1 月間因老虎集團資金困窘，積欠學員上億債權，故於100 年5 月31日為訴外人陳育利及被告陳弘旭分別設定最高限額抵押權以作為債權擔保。但被告吳清溪尚未償還訴外人陳弘旭一分一毫債務，且兩造亦無以上開房屋抵償債權之合意。嗣後，訴外人唐文中於100 年6 月13日將上開房屋與訴外人陳育利簽定信託契約，且100年7月11日並遭臺中地方法院檢察署為禁止處分登記，被告陳弘旭為避免法律爭議，且於本院100 年司執字第69840 號等強制執行案件就訴外人吳清溪、吳永豪應連帶賠償之債權，業已參與分配，從而主動塗銷抵押權登記。又上開房屋現仍由訴訴人唐文中占用管理並委由其女友康佑禎經營日租套房收取租金，被告陳弘旭無從處分上開房屋，亦未占有使用管理上開房屋，實無法由上開房屋之處分或使用管理利益以抵償對訴外人吳清溪之債權，訴外人吳清溪所述顯與事實不符，自非可採。從而，被告陳弘旭之債權於本件分配表分配金額前，均未受任何清償而消滅。
⒌並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告連帶負擔。
叁、兩造審理中不爭執及爭執事項
一、兩造不爭執之事實㈠原告於100 年7 月26日持本院100 年度重訴字第197 號和解
筆錄，以債權額14,368,457元及利息，對吳永豪名下之不動產聲請強制執行，並經本院系爭執行事件執行在案，嗣經拍定，本院執行處就拍得價金於101 年7 月12日作成系爭分配表，並定於101 年8 月3 日實行分配，原告可分配受償金額8,198,707元（含執行費用89,327元，一般債權8,109,380元），不足受償金額6,855,560元。
㈡被告周銜治持本院100 年度司促字第22346 號支付命令確定
裁定為執行名義，以債權額120 萬元及利息；被告陳弘旭持本院100年度司促字第25798號支付命令確定裁定為執行名義，以債權額890 萬元及利息，分別就上開執行案件聲請參與分配。依上開分配表，被告周銜治可分配受償金額695,590元（含執行費用9,600元，一般債權685,990元），不足受償金額579,928元；被告陳弘旭可分配受償金額5,101,486元（含一般債權5,030,286元、分配執行費71,000 元），不足受償金額4,252,536元。
㈢原告曾於101 年7 月18日具狀就本院執行處所製作之系爭分
配表聲明異議，否認本件被告等分別對執行債權人吳永豪有何債權關係存在。
㈣本院100 年度金重訴字第2706號刑事判決認定吳清溪、吳永
豪以藤蔓國際有限公司及老虎鏢局投資顧問有限公司非法經營收受存款，吸收不特定人為學員，並發布投資訊息，招攬不特定人投資，而共犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪，被告吳清溪處有期徒刑10年，吳永豪處有期徒刑5年，均上訴第2審尚未確定。
㈤吳清溪與吳永豪對被告周銜治犯詐欺取財罪，經臺灣臺中地
方法院檢察署以101 年度偵字第11346 號起訴，現由本院審理中。
二、爭點之所在：㈠於本院100 年度司執字第8377號參與分配執行案件中，被告
周銜治對執行債務人吳永豪之本金120 萬元及自100 年4 月
24 日 起至101 年5 月28日止之利息債權是否存在？㈡於本院100 年度司執字第81320 號參與分配執行案件中，被
告陳弘旭對執行債務人吳永豪之本金890 萬元及自100 年7月20日起至101 年5 月28日止之利息債權是否存在？
肆、得心證之理由
一、按強制執行法第39條於民國85年10月9 日修正，修正前規定：「債權人對於分配表金額之計算及分配之次序，有不同意者，應於分配期日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」，修正後之現行強制執行法第39條規定：「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。」其修正理由為：「按分配表之異議，旨在解決各債權人分配上爭執。此項爭執，不以金額之計算及分配次序為限，其主要者為對於債權存否之爭執。蓋依本法規定，得為執行名義者，不以確定終局判決為限，其他無實體確定力而依法得為執行名義者，如拍賣抵押物及准許本票強制執行之非訟事件裁定，以及其他依法律之規定得為執行名義者，種類繁多。而此等執行名義所表彰之權利，多未經實體上權利存否之判斷，若據以聲明參與分配，他債權人對之即非無否認之權。又雖屬具有實體確定力之執行名義，成立後亦非無因清償、抵銷、免除等事由而使債權消滅之情形，若仍據以主張分配，即不能不為他債權人謀救濟之途。再本法修正後雖已刪除無執行名義普通債權人參與分配之規定，但無執行名義之優先受償債權人及有擔保物權之債權人，仍可行使其優先受償權，而主張參與分配。則其優先受償權是否真實存在，亦應予他債權人表示意見之機會。現行條文規定異議之事由，僅以『金額之計算及分配次序』為限，實不足以肆應，爰擴張異議之事由，使及於債權之本體，俾能符合實際。」、「執行金額分配後，如有餘額，應返還債務人。故執行分配，非僅關係債權人間之利益，亦攸關債務人之利益。且無執行名義優先受償債權人，有擔保物權債權人及無實體確定力執行名義債權人之債權，是否確實存在，以及有實體確定力之執行名義有無因清償等事由，而使債權消滅之情形，均應予債務人異議之機會，爰參考日本民事執行法第八十九條之立法例，增列債務人亦有異議權。」從而，依現行強制執行法第39條之規定，並不只限對「分配表金額之計算及分配之次序」有意見方得提起分配表異議之訴，凡對於債權存否之爭執，及有清償、抵銷、免除等事由而使債權消滅之情形，債權人均可提起分配表異議之訴，被告二人援引修法前之最高法院判例（最高法院70年台上字第3443號判例經最高法院85年12月10日第16次民事庭會議決議不再援用），認原告之請求不得提起分配表異議之訴，於現行法規即有未合。原告對被告二人主張之債權是否存在有爭執，依現行強制執行法第39條提起本件分配表異議之訴，於法有據，先予敘明。
二、於本院100 年度司執字第8377號參與分配執行案件中，被告周銜治對執行債務人吳永豪之本金120 萬元及自100 年4 月24日起至101 年5 月28日止之利息債權65,918元是否存在？㈠被告周銜治持本院100 年度司促字第22346 號支付命令確定
裁定為執行名義，以債權額120 萬元及利息，就上開執行案件聲請參與分配等情，為兩造所不爭執，業經本院調取101年度司促字第22345號支付命令卷核閱屬實，堪信為真。㈡按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具
備之特別要件，負舉證之責任（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。又按強制執行法第41條規定之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若當事人之一方係以他方聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，故須先審理該債權存否後，才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之他方負舉證之責。
查依本院100 年度司促字第22346 號支付命令卷附之支付命令聲請狀請求之原因事實記載：「債務人吳永豪於民國100年3月23日向債權人借款新臺幣120萬元，約定清償期為100年4 月23日並按年息5%計付利息，立有借據為證」，足見被告周銜治係主張與吳永豪間存有借款債權關係，而以借款返還請求權聲請核發上開支付命令。又被告周銜治以本院100年度司促字第22346 號支付命令為執行名義，對系爭執行事件聲請參與分配，是其執行名義內容為「對吳永豪之借款債權請求權」，原告既否認被告周銜治對訴外人吳永豪之有借款債權之存在，被告周銜治即應就此負舉證責任。
㈢被告周銜治雖提出借據及匯款通知書影本一紙（參見本院卷
第25、26頁），欲證明其與訴外人吳永豪間有借款債權存在云云。惟匯款通知書僅足證明被告周銜治曾匯款120 萬元予合作金庫逢甲分行戶名為吳永豪之帳戶內（帳號0000000000
000 號），究係基於何原因匯此款項，即被告周銜治與訴外人吳永豪間是否存有借款關係，仍須其他事證證明之。觀諸被告周銜治提出之借據上，有手寫記載：「債務責任歸於原債務人吳清溪，與代理人吳永豪無關」，且證人吳清溪亦證稱：合作金庫逢甲分行帳號0000000000000 戶名吳永豪之帳戶是伊在使用，作為要投資伊房地產投資人的匯款帳戶，匯到這個戶頭的不是投資房地產，就是借錢給伊週轉，至於被告周銜治借伊多少，伊沒有辦法確定，借錢給伊週轉的有十幾個人，被告周銜治可能有一筆或二筆，金額記不清楚，借據是伊弟弟吳永豪跟他簽的，伊沒有看過，伊在100 年6 月份就沒有在公司，他們可能找吳永豪去簽這份借據，倒填日期，如果伊弟弟有跟他簽這張借據，應該就是借120 萬元等語（參見本院卷第141頁背面至142頁），顯見訴外人吳永豪係以訴外人吳清溪代理人名義與被告周銜治簽立此借據，則此120 萬元借款債權存在於被告周銜治與證人吳清溪間，要與訴外人吳永豪無關。被告周銜治與訴外人吳永豪間無120萬元借款債權存在，自不得請求參與分配系爭執行案件之訴外人吳永豪之財產，原告主張剔除被告周銜治本金債權120萬元及自100 年4 月24日起至101 年5 月28日止之利息債權65,918元，為有理由，應予准許。
㈣被告周銜治復辯稱：上開120 萬元係受吳清溪、吳永豪詐騙
而匯款，並經臺灣臺中地方法院檢察署以101年度偵字第11346號處分書將吳清溪、吳永豪提起公訴，此120 萬元非單純借貸之民事糾葛，依民法第184條、第185條規定，吳永豪、吳清溪均應連帶對被告周銜治負損害賠償之責，從而原告主張被告周銜治與訴外人吳永豪間並無債權，並無理由云云。
惟被告周銜治係主張與吳永豪間存有借款債權關係，而以借款返還請求權聲請核發本院100年度司促字第22346號支付命令，是被告周銜治聲請參與系爭強制執行事件之執行名義內容為「對吳永豪之借款債權請求權」，並非「對吳永豪之侵權行為損害賠償請求權」，縱訴外人吳永豪對其有侵權行為，被告周銜治亦尚未就「對訴外人吳永豪之侵權行為損害賠償請求權」取得執行名義，被告周銜治於本院審理時改主張以「侵權行為損害賠償請求權」參與系爭執行事件分配，亦無足取。
三、於本院100 年度司執字第81320 號參與分配執行案件中，被告陳弘旭對執行債務人吳永豪之本金890萬元及自100年7 月20日起至101年5月28日止之利息債權382,822元是否存在？㈠被告陳弘旭持本院100 年度司促字第25798 號支付命令確定
裁定為執行名義，以債權額890 萬元及利息，就上開執行案件聲請參與分配等情，為兩造所不爭執，業經本院調取101年度司促字第25798 號支付命令卷核閱屬實，堪信為真。
㈡依本院100年度司促字第25798號支付命令卷附之支付命令聲
請狀請求之原因事實記載：「緣債務人與其兄弟吳清溪等人以『老虎團隊』為名，四處開設不動產投資課程招攬學員，於取得學員信任後，再以詐術鼓吹包括聲請人在內的上千名學員出資投資逢甲商圈不動產方案，惟聲請人陸續出資890萬元，此有銀行存摺及匯款單據可稽，始知受騙，詎迭經催討，債務人迄未償還分毫」，足見被告陳弘旭係主張與吳永豪間存有侵權行為關係，而以侵權行為損害賠償請求權聲請核發上開支付命令。又被告陳弘旭以本院100 年度司促字第25798 號支付命令為執行名義，對系爭執行事件聲請參與分配，是其執行名義內容為「對吳永豪之侵權行為損害賠償請求權」，原告既否認被告陳弘旭對訴外人吳永豪之有侵權行為損害賠償債權之存在，本院即應審究被告陳弘旭主張其對訴外人吳永豪有侵權行為損害賠償債權，是否有理由。
㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第2 項前段分別定有明文。查訴外人吳清溪、吳永豪共同違反銀行法第125 條第1 項後段非法經營銀行業務罪及刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，經本院刑事庭判刑在案，此有本院100 年度金重訴字第2706號刑事判決在卷可憑。依該刑事判決認定之事實，可認訴外人吳清溪、吳永豪確實不法侵害被告陳弘旭之權利並違反保護他人之法律，致生損害於被告陳弘旭，茲分述如下：
⒈按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務；
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1 項、第29條之1 分別定有明文，而所謂「非銀行」，依銀行法第2 條規定，係指凡非依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之。復按銀行法於78年7月17日修正公布，同時增訂第29條之1規定，考其立法理由，係以當時社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議。又按銀行法第29條之1 規定，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條收受存款之用語，而製造與收受存款相同之風險，是於解釋與本金顯不相當之概念時，自不應逸脫上開法律規範之意旨，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，此時即應與銀行法第29條之1 所謂與本金顯不相當相符，非謂應借用民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。從而，銀行法第29條之1 之規定，係為維護金融秩序，保障民眾財產權而制定，性質上應屬保護他人之法律。
⒉訴外人吳清溪所經營之藤蔓公司與老虎鏢局公司均非依銀
行法組織登記，經營銀行業務之機構，並非銀行，不得經營收受存款業務，此為兩造所不爭執，訴外人吳清溪卻以藤蔓公司、老虎鏢局公司名義與被害人陳弘旭簽訂契約書，以收受投資之名義，向被害人陳弘旭收受如上開刑事判決附表12、14、1、19、20所示款項共680萬元（參見上開刑事判決第233、245、261、267、271、282、28 4、286、291、294、295 頁），而約定與本金顯不相當之紅利，應以收受存款論，業經上開刑事判決認定在案，是訴外人吳清溪所為，自屬違反保護他人之法律，致被告陳弘旭受有前揭所示金額之損害，被告陳弘旭自得對之主張侵權行為之損害賠償。原告主張投資倒閉之金額不得請求返還云云，要無足採。
⒊由於如上開刑事判決附表19所示「年貨大街」投資方案發
生虧損，嗣於100 年1 月底已無法依約給付紅利，訴外人吳清溪謀以新收受投資款項支墊前揭投資方案之約定紅利，以維持整體業務不至中斷，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，自100 年1 月底起分別在「實際家與夢想家論壇」上張貼文章吹噓其出售不動產所得款項高達數億元且獲利高達數千萬，足以支付前揭投資方案約定給付之紅利，並發佈如上開刑事判決附表21、22所示虛偽投資方案募集資金，吸引多數學員在上開論壇敲短訊息，訴外人吳清溪再以短訊息方式告知如附表21、22所示虛偽投資方案之投資標的、閉鎖期間及獲利比例，佯稱將給付換算年利率高達120%之紅利，致被告陳弘旭不知有詐，誤以為有暴利可圖，因而陷於錯誤，遂依指示將如附表22所示投資款150 萬元匯入前揭吳永豪之合作金庫逢甲分行帳戶內（參見上開刑事判決第300 頁）。之後，訴外人吳清溪為繼續籌措金錢，另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別於100 年1月底及同年3月間在「實際家與夢想家論壇」上張貼文章發佈如上開刑事判決附表23、24所示虛偽投資方案募集資金，吸引多數學員在上開論壇敲短訊息，訴外人吳清溪再以短訊息方式告知如附表23、24所示虛偽投資方案內容，佯稱將於1 個月內回收出售不動產所得款項，1個月到期立即還款並給付月利率12%（換算年利率為144%）之利息，致被告陳弘旭不知有詐，誤以為有暴利可圖，因而陷於錯誤，遂依指示將如附表24所示投資款項80萬元分別匯入前揭吳永豪之合作金庫逢甲分行帳戶內（參見上開刑事判決第305 頁），然訴外人吳清溪卻未依約給付如上開刑事判決附表22所示投資方案之紅利，亦未告知如附表22所示投資款項將轉投資如附表24所示投資方案，且未依約給付如附表24所示投資方案之利息及本金，致生損害於被告陳弘旭等情，業經上開刑事判決認定在案，訴外人吳清溪所為自屬以詐欺手段侵害被告陳弘旭之財產權，應負侵權行為損害賠償責任。原告主張投資倒閉之金額不得請求返還云云，要無足採。
⒋按共犯共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用
他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，只須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第2364號判例意旨、91年度臺上字第5849號判決意旨參照）。復按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者，亦同，民法第185 條第1 項定有明文。查訴外人吳永豪雖均非藤蔓公司與老虎鏢局公司之負責人，然其自99年6 月間起至100 年1 月間止負責如上開刑事判決附表10至24所示投資方案財務工作（包含保管前揭其所有合作金庫逢甲分行帳戶資料，及確認投資款項匯入前揭帳戶並登載於投資明細內，以及給付紅利），對於訴外人吳清溪等人從事前開非法經營收受存款業務罪行為及詐欺行為，應有所認知，且訴外人吳永豪業經上開刑事判決就違反銀行法部分判處有期徒刑5 年、就詐欺部分判處有期徒刑2 年（因訴外人吳永豪同案另犯使公務員登載不實罪，尚遭判處有期徒刑5 月，並合併定應執行有期徒刑7 年6 月）；是以，訴外人吳永豪就如附表10至24所示投資方案部分，均與訴外人吳清溪等人具有犯意聯絡與行為分擔，屬刑事上之共同正犯，自應依民法第185 條第1 項對被告陳弘旭負連帶賠償責任。原告主張訴外人吳永豪僅為老虎團隊固定支薪之基層行政人員而已云云，亦不足採。
⒌綜上，被告陳弘旭主張其對訴外人吳永豪有侵權行為損害
賠償債權890 萬元，堪以認定㈣按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條第1 項定有明文。查原告主張：被告陳弘旭之債權已因清償而不存在云云，然為被告陳弘旭所否認，原告自應就此清償之有利於己之事實負舉證責任。原告以證人吳清溪到庭證述其與被告陳弘旭債權已抵銷云云為證，而證人吳清溪於本院審理時雖證稱：被告陳弘旭部分在光明路122 號不動產就可以抵掉了，100 年3 月份被告陳弘旭主動來找伊，伊就以臺中市○○區○○路○○○ 號房屋所有權給他的合夥人陳育利作第2 順位抵押，抵銷陳育利、被告陳弘旭及其哥哥的債權云云（參見本院卷第143 頁），則證人吳清溪固有將臺中市○○區○○路○○○ 號房屋第2 順位抵押權予被告陳弘旭，惟此更徵被告陳弘旭對證人吳清溪存有前述之侵權行為損害賠償債權存在，上開抵押權僅係做為前述侵權行為損害賠償債權之擔保，在上開抵押物拍賣獲償前，尚不得認被告陳弘旭與證人吳清溪之侵權行為損害賠償債權業已清償，證人吳清溪認設定抵押就表示已清償云云，要無可採。原告未能進一步舉證被告陳弘旭已就上開抵押標的獲償，其援引證人吳清溪之證詞，即謂被告陳弘旭之侵權行為損害賠償債權已獲清償云云，實無足採。況證人吳清溪與訴外人吳永豪就被告陳弘旭之侵權行為損害賠償債權係負連帶責任，即被告陳弘旭在未就上開抵押物拍賣獲償前，亦可持本院100 年度司促字第25798 號支付命令確定裁定為執行名義，就訴外人吳永豪財產強制執行或參與分配，是原告主張被告陳弘旭於100 年度司促字第25798 號支付命令所載之債權不存在云云，要無可採。
四、綜上所述，原告主張被告周銜治對訴外人吳永豪之借款債權不存在，為有理由，然原告主張被告陳弘旭對訴外人吳永豪之侵權行損害賠償債權不存在，為無理由。據此，本院100年度司執行字第69840 號強制執行案件（合併案號：100 年度司執字第81320、83777、101202、101203號、101 年度司執字第30337號）於10 1年7月12日所製作之分配表，關於表1次序12被告周銜治之債權原本120萬元、債權利息65,918元、分配金額399,813元、不足額866,105元，均應更正為零；表2 次序10被告周銜治之表1 不足額886,105 元、分配金額244,180元、不足額621,925元，均應更正為零；表3 次序10被告周銜治之表2不足額621,925元、分配金額41,997元、不足額579,928 元，均應更正為零。至原告主張將表1、表2、表3 有關被告陳弘旭之債權原本、債權利息、分配金額均更正為零，則無理由，應予駁回。又原告主張其表1 次序11之分配金額應由4,726,361元更正為8,067,728元、表2 次序12之分配金額應由2,886,551元更正為4,969,080元，表3 次序12之分配金額應由496,468元更正為846,427元，惟原告提起之本件分配表異議之訴僅係有被告周銜治部分勝訴，而其又僅係與被告陳弘旭同為普通債權，自無將被告周銜治分配金額全數改分配予原告之理；且因分配表異議之訴其性質屬於形成之訴，因此判決之效力對於各參與分配之債權人均生更正分配表之效力，是本件應重新分配或更正原分配表而為分配，不因被告陳弘旭對分配表有無聲明異議而有不同，參以債務人之財產係擔保全體債權人之債權，要不因分配表記載之疏誤，而將被分配表異議之訴判決剔除之分配金額轉由提起分配表異議之原告單獨享有之理，是原告請求全數改分配予原告，亦無理由，應由本院執行處就被告周銜治遭剔除之分配金額依法重新製作分配表、分配結果彙總表及債權人分配金額彙總表。
五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 10 日
民事第二庭 法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
書記官 司立文