臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第350號原 告 李施婉安訴訟代理人 楊久弘律師被 告 莊奇川（即施婉照承受訴訟人）
莊研育（即施婉照承受訴訟人）莊研理（即施婉照承受訴訟人）共 同訴訟代理人 施瑞章律師複 代理人 林宏根上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國102年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於繼承施婉照之遺產範圍內，連帶給付原告新臺幣壹佰捌拾玖萬貳仟陸佰伍拾柒元，即自民國一○一年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之六十二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸拾叁萬壹仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰捌拾玖萬貳仟陸佰伍拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條，分別定有明文。查施婉照原為本件被告，嗣於訴訟繫屬後之民國101年12月4日死亡，其繼承人則為被告莊奇川、莊研育、莊研理，此有被告等提出之施婉照及其繼承人之戶籍謄本在卷可參。是被告等就前開施婉照部分聲明由被告莊奇川、莊研育、莊研理承受訴訟，核與前開規定相符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但被告同意者、請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1、2、7款定有明文。查本件原告起訴時原依民法第184條、第179條請求，並聲明為「㈠被告應給付原告新臺幣（下同）2,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。」嗣於本案審理中，追加民法第544條為請求權基礎，及變更聲明為：「㈠被告莊奇川、被告莊研育、被告莊研理應於繼承被告施婉照遺產之範圍內給付原告3,038,219元，並自101年12月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。」其訴雖有追加及變更，惟請求之基礎，均係基於原告、被告施婉照及訴外人鄭志雄等三人曾於69年間分別出資l/3（即100,000元）共同購買彰化縣○○鎮○○段○○號地號土地，並約定暫將系爭土地登記於被告施婉照名下之事實，且亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而聲明第一項變更部分，被告當庭表示同意原告此訴之變更（見本院卷102年9月23日言詞辯論筆錄），揆諸上開說明，其訴之追加及變更，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告、被告施婉照（已歿）以及訴外人鄭志雄等三人曾於69
年間分別出資l/3（即100,000元）共同購買彰化縣○○鎮○○段○○號地號土地（下稱系爭土地），並約定暫將系爭土地借名登記於被告施婉照名下，是原告就系爭土地實際擁有1/3之權利及價值。被告雖主張施婉照享有系爭土地之處分、管理、使用權，故於出售前無須經原告同意等語，依被告主張係以兩造間僅成立「合資關係」為依據。惟「合資關係」係就「內部如何出資」乙事所成立之法律關係，與「外部如何就系爭土地辦理登記」事宜所成立之法律關係，二者互不衝突且可並存，被告僅以原告與施婉照間成立者為「合資關係」，即謂其就系爭土地享有完整之權利，實屬率斷。況果施婉照就系爭土地享有完整權利，何需於出售系爭土地後交付部分價金予原告？原告既有出資購買系爭土地，又分配到系爭土地出售後之價金，顯見原告就系爭土地確實享有權利，而為系爭土地所有權人之一，施婉照僅就原告享有所有權部分之土地擔任借名登記人。況且，果如被告所述，施婉照就系爭土地享有完整之處分、管理、使用權利，原告僅為單純出資關係，則施婉照即應自行負擔就該土地之地價稅，而不應要求原告負擔，否則原告未享有系爭土地之權利，卻要負擔系爭土地之地價稅，此豈為事理之常？原告亦豈會答應此等顯失公平之要求？且原告曾交付3,000元予施婉照用以繳付系爭土地之地價稅，依施婉照所言，其於出售系爭土地後所得價款亦先扣除約150,000元之地價稅，方行分配予原告，以系爭土地乃三人出資，每人享有系爭土地1/3權利計算，原告負擔之地價稅為50,000元，顯見施婉照亦認原告享有系爭土地之權利，而應負擔系爭土地之地價稅，方會於買賣價金中扣除相關款項。是系爭土地實際上為原告、施婉照及鄭志雄三人各有1/3所有權，借名登記在施婉照名下故系爭土地於81年經土地重劃，自農地改為建地，土地面積亦變更為244.08平方公尺（即73.83坪）。其後原告雖曾多次促請施婉照將系爭土地1/3之所有權移轉登記予原告，惟施婉照均以各種理由拖延，直至95年間家族聚會之飯局中，被告施婉照始向在場親族表示若系爭土地得以出售，則包含原告在內之各所有權人均可分得至少2,000,000元，惟原告當下並未表示同意出售系爭土地。
㈡詎料被告施婉照於98年10月22日，在未取得原告同意之情形
下，即擅將系爭土地以1,200,000元之代價出售予第三人黃攀龍，並將該土地移轉登記予黃攀龍所指定之登記名義人名下，被告施婉照後稱原告可分得買賣價金之1/3，但又扣除未附單據之50,000元稅金後，支付350,000元予原告。惟查，系爭土地按土地登記資料所載，其公告現值每平方公尺為24,500元，系爭土地之登記面積為244.08平方公尺，故縱以遠低於市價之公告現值售出系爭土地，至少亦可售得5,979,960元（計算式：244.08平方公尺×24,500元＝5,979,960元），而被告施婉照竟以1,200,000元之低價售出，除售價與市價相差甚遠外，綜觀系爭買賣契約之內容亦多與常規不符。被告施婉照未經之原告同意而以低於市價甚多之價格出售系爭土地一事，原告曾於100年4月14日函請被告施婉照出面處理，惟被告施婉照除以電話簡單說明其中30坪土地業遭政府徵收故價金較低外，至今仍置之不理，原告因此受有財產上之損害。且經原告查詢結果，系爭土地從未遭政府徵收，縱真遭政府徵收，被告施婉照亦應分配政府所撥發補償款項之1/3予原告，但被告施婉照從未交付予原告任何補償款項，直至系爭土地出售後，經原告質疑始稱遭政府徵收，實與常情不符。
㈢施婉照出售系爭土地前並未徵得原告同意，證人鄭志雄於審
理時亦證稱：原告有無同意出售系爭土地我不知道，我有聽說施婉照說她妹妹和她要賣土地等語。由此可知，鄭志雄於被告施婉照出售系爭土地之前，並不確定原告是否已經同意，只片面聽從被告施婉照之詞，表示原告要和被告施婉照賣土地，不足以認定原告於事前已同意出售系爭土地，若被告等欲證明原告確實已經同意出售系爭土地，按民事訴訟法第277條規定，被告自應負舉證責任，且被告亦未舉證證明何時以電話通知原告出售系爭土地。至於證人黃顯榮均係聽聞施婉照與訴外人施省三轉述稱原告有同意出售系爭土地，並非親自聽聞原告所述，證人黃顯榮所證不足認定原告有同意出售系爭土地。另施婉照雖分別於98年10月23日及同年11月30日分別匯款200,000元及150,000元予原告，惟被告施婉照未說明該等款項即為系爭土地出售後全部應分配予原告之款項，且原告亦不知該等款項即為系爭土地出售後應分配予原告之款項，其後雖已知悉，但因被告施婉照係分次給付，原告以為後續尚有餘款，而暫未追究，並非原告同意被告施婉照按原證一之條件出售系爭土地。況原告並無時時查看帳戶有無匯款進入、查明所匯款之人為何以及匯款原因之習慣及義務，原告於被告施婉照匯款時因照顧重病臥床的丈夫，其後又因丈夫去世而忙於準備後事，無心處理他事，而未即發現該筆匯款。從而，原告一則無此義務及習慣確認，二則亦無時間確認，被告據此認定原告係屬狡辯，實無理由。再者，原告僅主張不知其匯款原因為何，並未主張有其他匯款原因，被告主張原告應舉證說明其他匯款緣由，實屬無據。實則，原告確實不知被告施婉照為何匯款，如被告欲主張原告確實知悉該筆匯款之原因，依民事訴訟法第277條規定，應由被告就此積極主張為舉證。又原告所謂以為後續尚有匯款，係在事後得知被告施婉照出賣系爭土地之後，不代表原告有同意被告施婉照出售系爭土地，惟因原告仍基於姊妹情誼信任被告施婉照不至於做出損及原告權益之事，以及不願對親姊妹咄咄逼人，而相信被告施婉照不會低價賤賣系爭土地，僅係匯款上有所遲延，並給予被告施婉照相當緩衝期間，殊不知被告施婉照罔顧原告對其之信任，先未告知原告出賣土地一事，後又低價賤賣系爭土地，而被告施婉照又遲不願對低價賤賣系爭土地一事對原告為合理交代，原告始不得不對其提出訴訟。
㈣本件兩造間就系爭土地持分確實成立借名登記關係，依最高
法院100年度台上字第1696號、99年度台上字第1662號判決意旨，應類推適用民法關於委任之規定。是系爭土地係借名登記於被告施婉照名下，被告施婉照未經原告同意即私自出售系爭土地，顯違背委任義務並侵害原告對系爭土地持分之所有權，原告先位部分爰類推適用民法第544條規定請求被告負損害賠償責任。退步言之，縱認被告施婉照得出售系爭土地（原告否認之），惟因系爭土地於被告施婉照出售時之市價遠高於被告施婉照出售予訴外人黃攀龍之市價，則被告施婉照顯未盡其受任人之義務，而有過失，並侵害原告權益，原告得類推適用民法第544條規定向被告施婉照請求損害賠償。又果被告施婉照實際出售系爭土地予訴外人黃攀龍之售價較買賣契約所載金額1,200,000元為高，被告施婉照卻刻意隱匿不告知原告，則原告得類推適用民法第541條規定，請求被告施婉照交付其尚未交付之款項予原告。是原告先位主張依民法第544條、541條規定，請法院擇一為有利原告之判決。
㈤若法院認為兩造間就系爭土地持分並未成立借名登記契約（
亦即兩造間並無契約關係），因原告就系爭土地持分確有權利，惟被告施婉照未經原告同意即私自出售系爭土地，已侵害原告對系爭土地持分之所有權，原告備位主張依民法第18
4 條規定請求被告施婉照負損害賠償責任。退步言之，縱認被告施婉照得出售系爭土地（原告否認之），惟依威名不動產估價師事務所估價報告書所示，系爭土地於98年10月間被告施婉照出售時之市價應為11,991,000元，被告施婉照卻僅以120,000元之價格出售，價差將進10倍，其出售價格確有過低之情，若非被告施婉照故意訛詐原告，即是被告施婉照因過失未能調查系爭土地之市場行情，致侵害原告權利，原告依民法第184條規定向被告施婉照請求損害賠償。又果被告施婉照實際出售系爭土地予訴外人黃攀龍之售價較買賣契約所載金額1,200,000元為高時，就被告施婉照尚未交付予原告之差額，即屬被告施婉照無法律上原因而受有利益，並造成原告之損害，原告得依民法第179條規定向被告施婉照請求。原告備位主張依民法第184條第1項、179條規定，請法院擇一為有利原告之判決。
㈥被告雖主張上開估價報告書漏未考量系爭土地之形狀遭人忌
諱，且因長期供公眾通行易生糾紛云云。惟被告稱系爭土地之形狀遭人忌諱等語，僅係一般民間迷信，並非如凶宅般為普遍社會大眾所肯認足以影響交易價格之原因，況且風水之說本就是信者恆信，不信者恆不信之情形，且對於相信者就有風水疑慮之土地本會避之唯恐不及，而避開不買，然不信者，既已不相信，自不會因此降低交易價格，再者，系爭土地地形對其利用本身並無影響，若經妥善規劃、設計仍可發揮極大效用，不應構成交易價格低落之原因，此有新北地方法院84年訴字第1002號判決意旨可稽，顯示被告風水之說並不可採，而僅為被告主觀個人感受，且亦與估價報告書應站在公平、客觀角度而為評估之基本立場相悖。
㈦證人鄭志雄於審理時雖證稱：「我有聽施婉照說系爭土地總
共70坪，其中20坪是住戶的通路，70坪土地每坪6000元，總價420,000元」、「20坪住戶的通路，施婉照沒有說要怎麼處理，只有說要留路給別人過」、「賣給施婉照的人賣的時候就說要留路給後面的住戶走，但是要留多大範圍就沒有說了」、「施婉照說出賣人有表示要留路，至於為何要留路就沒有說了。」等語。由上揭證詞可知，被告施婉照於買得系爭土地時，僅係聽出賣人表示要留路給後面的住戶走，但出賣人沒有解釋為何要留路，被告施婉照亦未確實查明。實則，依原告已表示系爭土地並無任何袋地、既成道路之情，綜使住戶需出入時需經過該20坪土地，所有權人依法亦能排除該侵害，而無不能圍地出售整塊土地之可能。又證人鄭志雄於審理中另證稱：「施婉照說仲介說如果圍起來，賣價比較好，但是圍起來可能後面住戶會抗議，施婉照會怕要上法院」、「如果圍起來，那邊的住戶會抗議，會告施婉照，施婉照會怕」等語，可知被告施婉照亦知悉若圍起整塊系爭土地才能賣得更高價錢，然其卻僅因其個人怕後面住戶抗議、怕上法院之由而將系爭土地賤價出售，惟被告施婉照上開理由均不足以作為賤價賣出之正當理由。且被告施婉照出售系爭土地時，系爭土地並未出現遭人佔用之情，被告施婉照要依地政機關鑑界結果將系爭土地圍起出售，本非難事，更無需涉訟，被告施婉照若主張圍地出售居民即會抗議，被告施婉照亦需舉證證明確有抗議之事。退步言，況居民縱抗議或甚至提起訴訟，被告施婉照為系爭土地之所有權人，依法亦得排除侵害，被告施婉照僅因害怕居民抗議及爭訟之個人理由，即將系爭土地賤價賣出，均無法正當化其過失行為，顯已違反善良管理人之注意義務。況證人鄭志雄於審裡中亦證稱：「我現在經過那裡有看到圍起來，我沒有實地去看，我看到土地圍起來的時候，系爭土地已經出售了」等語，更可認系爭土地並無任何不能圍地出售而影響價格低落之情，被告之理由均不足採。次查，被告已自承系爭土地並非既成道路，可見系爭土地在權利上應無受到限制。實則，所謂既成道路，依大法官會議解釋第400號理由，「首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」，今系爭土地僅係有部分由後方居民（實則可為特定之人）為通行便利而使用，此僅為使用之事實上狀態，並非成立法律上之公用地役關係，而非既成到路，被告實可基於所有權人之地位行使民法第767條之所有權利，而可完整利用系爭土地。
從而被告主張系爭土地因長期供公眾通行易生糾紛等語，亦不足以影響系爭土地之銷售價格，自更不會影響上開估價報告書之估價。再查，被告施婉照僅係鹿港鎮公所的約聘人員，並非公務員，且系爭土地出售時，被告施婉照業已退休，被告稱因被告施婉照為公務員身分，不願引起紛爭，方未圍地致以低價出售等語，並不實在。又被告施婉照縱因其公務員身分，不願將系爭土地圍起後出售，致無法取得合理對價，此亦與原告無關，不應因被告施婉照執意基於個人顧慮（例如身為公務員之身分、怕爭訟之煩以及維護鄰里情感等）而罔顧其他出資人權利，要求其他出資人與其一同承擔低價出售系爭土地之不利。證人鄭志雄雖稱其全權交給被告施婉照處理，不會過問。惟縱證人鄭志雄自願承擔此部分損失，亦與原告無關，原告與證人鄭志雄間，並無連動關係。
㈧被告雖辯稱出售系爭土地買賣價金，應加計約定由買受人黃
攀龍增值稅、代書費用及仲介費，合計應為3,200,000元，然被告並未提出相關單據以實其說，且仲介費用本應由買賣雙方約定負擔，豈能納入系爭土地之總價，故被告之詞亦不可採，又為何不直接寫在買賣契約中，縱認證人黃顯榮所述買賣價金包括給施婉照之1,20 0,000元及相關稅金、代書費用，然另支付予施婉照之1,200 ,000元亦屬買賣金之一部，然施婉照卻刻意隱瞞，不但未寫入買賣契約中，甚且亦未分配予原告及訴外人鄭志雄，施婉照此舉顯已違背受任人義務，且有故意不法侵害原告身為系爭土地共有人權利之情。
㈨再按依照經驗法則，出賣人出賣土地前，應會先參考附近成
交案例加以評估，以作為訂定賣價之參考，避免低價出售損及己身利益，縱然附近無類似之成交案例得為參考，為維護己身最大利益，亦會參考公告現值，並循專業之鑑價結果，以免低賣土地造成己身不利。被告施婉照於出售系爭土地時，亦理應如此，然證人黃顯榮卻證稱「當時附近沒有成交案例，無法評估當時價格」，並稱「買受系爭土地當時，沒有先經過鑑價」，此實有違交易上之一般觀念。況且，原告既將系爭土地借名登記於被告施婉照名下，而類推適用委任契約，被告施婉照出賣系爭土地時，依法自應遵守善良管理人注意義務，以參考鄰近市價、委諸專業鑑價機構等方式，審慎評估系爭土地之市價後方為出售，縱然證人黃顯榮上開證詞所言屬實，被告施婉照出賣系爭土地前未經鑑價，亦未參考鄰近行情，即將系爭土地出賣，其出售金額甚至遠低於公告現值，被告施婉照之行為亦有違其注意義務，並嚴重侵害其他共有人之權利，被告施婉照顯已違反民法第535條「與處理自己事務為同一之注意」之善良管理人注意義務，應依民法第544條對原告負損害賠償責任。至證人黃顯榮雖證如將系爭土地圍起來會引起糾紛，然鄰近系爭土地之其他住家並非袋地，均有出入口可自由出入，證人黃顯榮所證顯與事實不符況縱依系爭土地公告現值每平方公尺24,500元計算，系爭土地仍有將近6,000,000元之價值，豈會有人僅因不想因為將系爭土地圍起可能引起之糾紛，而甘願在糾紛是否發生仍屬未定之情形下，以低價出售系爭土地，造成己身至少數百萬元之財產損害？更遑論被告施婉照為系爭土地所有權人之一，系爭土地又非既成道路，且不存在無法排除侵害之情事，被告施婉照自得正當行使所有權人之權利。據上，被告施婉照以低價出售顯不符合常理，已有違其善良管理人注意義務。而證人黃顯榮身為仲介，理應知曉系爭土地若圍起來之價格為何，自應將圍起系爭土地後而得出售之價格告知被告施婉照，供其參酌，證人黃顯榮僅稱有告知施婉照圍起來價格會較高，並未告知系爭土地價格可達1000多萬元，甚至稱未與施婉照簽訂委賣合約，顯有避重就輕之情，而不足採。尤其證人黃顯榮一再強調系爭土地有糾紛疑慮之情形下，更應如此先為鑑界，買賣雙方理應會更謹慎為之，以杜絕日後法律糾紛，而買受人必會先觀鑑界結果，再決定是否買受系爭土地，豈會答應在過戶後再為鑑界，並承擔可能不能搭建建物之風險？況系爭土地本為建地，理應無不能增建建物之風險，且觀諸系爭土地之現況，系爭土地已由目前之所有權人即訴外人黃柏華蓋滿一層樓之房屋，是證人黃顯榮上開證詞顯有悖常情，而不足採。另證人黃顯榮所證述系爭土地嗣後有糾紛處理情形，先證稱並未參與，嗣後改稱知曉訴外人黃攀龍過戶系爭土地後之圍地時間點、抗爭過程中經由哪些人出面協調處理，甚至最後至公所進行調解、調解不成立等過程，證人黃顯榮之證此已有前後矛盾之情。又證人黃顯榮證稱訴外人黃攀龍於購買系爭土地後不到半年就找到買主即訴外人黃柏華，並以1千多萬元價格出售。惟查，依系爭買賣契約及系爭土地異動索引所示，被告施婉照係於98年10月22日與訴外人黃攀龍簽訂買賣契約，出售系爭土地，並於98年11月13日移轉過戶予訴外人黃攀龍，訴外人黃攀龍旋即於98年11月30日出售並移轉系爭土地予訴外人黃柏華，訴外人黃攀龍再出售系爭土地之時間距其取得系爭土地之時間，實僅短短半個月的時間，證人黃顯榮稱「不到半年找到買主黃柏華」等語，顯與事實不符，而有避重就輕之嫌，證人黃顯榮究竟在隱瞞何事?已非無疑。實則，從訴外人黃攀龍於購得系爭土地後，旋即於半個月內，以1千多萬元之價格再出售予訴外人黃柏華，顯見系爭土地縱有如證人黃顯榮所述之糾紛，對於系爭土地出售價格之影響亦極為有限，否則不可能於短短半個月內即以高價再行賣出，更遑論系爭土地於黃柏華購買後，確實有申請到建造執照，並完成房屋興建，可證系爭土地縱有糾紛，亦完全不影響後續在其上興建建物，可認被告與證人黃顯榮稱系爭土地因存有糾紛進而影響價格，方會以1,200,000元（或3,200,000元）之價格出售等語並不實在。
㈩被告雖主張施婉照未受有報酬，依民法第220條規定，已按
處理自己事務同一注意，不負過失責任。惟查，衡諸常情，一般人在出售土地時縱然不會委託專業鑑價公司鑑價，亦會調查市場行情，以免以低於市價過多之價格出售，而損及己身利益，然依威名不動產估價師事務所估價報告書所示，系爭土地於98年10月間施婉照出售時之市價應為11,991,000元，被告施婉照卻以遠低於該等價格之1,200,000元出售系爭土地，該等價格甚至遠低於系爭土地之公告現值，被告施婉照顯然於出售系爭土地時並未善盡調查義務，其行為顯然欠缺一般人之注意而已構成重大過失，依民法第223條，自應負損害賠償負責。況且，施婉照曾以自己及家人名義多次買賣位於臺中及彰化之不動產，有豐富的不動產投資經驗及專業，其對於出售前應先調查市場行情以免低賣高買一事，不可能諉為不知，然被告施婉照卻未查證，即已遠低於行情的價格出售系爭土地，自有重大過失。
末查，依威名不動產估價師事務所估價報告書所示，系爭土
地在98年10月間之市價應為11,991,000元，扣除土地增值稅1,826,343元，系爭土地出售所得價款應為10,164,657元（00000000－0000000＝00000000），而原告就系爭土地有1/3所有權，故原告因系爭土地出售所受之損害應為3,388,219元（00000000×1/3＝0000000），今被告施婉照以1,200,000元價款出售系爭土地，不論該等出售是否經原告同意，或被告施婉照出售系爭土地之售價是否屬實，均已造成原告上開損害，原告先位主張依民法第544條、第541條；備位主張依民法第184條、第179條等規定，向被告施婉照請求損害賠償，且原告所受上開損害，扣除被告施婉照前已支付予原告之350,000元，被告施婉照自應再賠償原告3,038,219元（0000000－000000－0000000）。又查，被告施婉照已於101年12月4日死亡，其法定繼承人分別為被告莊奇川、莊研育、莊研理，則原告主張被告莊奇川、莊研育、莊研理應於繼承被告施婉照遺產之範圍內給付原告3,038,219元。聲明：⑴被告莊奇川、被告莊研育、被告莊研理應於繼承被
告施婉照遺產之範圍內給付原告3,038,219元，並自101年12月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠查系爭土地自兩造及第三人鄭志雄於69年6月間每人出資100
,000元，合資300,000元購入以來，土地地目均為「田」，並未有原告所稱經土地重劃後，土地地目由「田」變更為「建」地目之情，此有系爭土地土地謄本及異動索引可證。再系爭土地未曾經政府徵收部分土地，亦有前呈所示土地謄本及異動索引可稽。又被告自始未曾向原告表示系爭土地有部分土地業經徵收之事，應係被告曾向原告告知系爭土地經彰化縣鹿港鎮公所編為公眾通行道路，編成巷道云云，原告因事隔多年以致記憶有所差池，誤為系爭土地有部分被徵收等情，茲特為澄清。
㈡被告否認兩造間就系爭土地有借名登記之法律關係：
⑴系爭土地係於69年6月間以300,000向第三人買得，嗣由原告
及鄭志雄各出資100,000元於被告施婉照，系爭土地三十年來向由被告施婉照所有、持有、管理使用及處分，原告及第三人鄭志雄雖有出資100,000元之事實，然僅及於出資關係，系爭土地仍為被告施婉照所有，被告施婉照僅於日後管理、出租或售出系爭土地後，應分予原告及鄭志雄各三分之一之利益而已。兩造、鄭志雄三人間並無另立有借用被告施婉照名義之借名契約。再者，所謂借名登記契約，係指借名人對於受借名人，關於借名登記之標的有指示、管理使用及處分權限，而被告施婉照長期住居於鹿港，對於系爭土地之所有、持有及管理使用關係密切，並為所有權人，就系爭土地之管理、使用，及處分根本不受原告之指示、指揮，亦無向其報告處理事務顛末之義務，且未受有任何委任關係受任人受有報酬給付之事實，兩造間自無借名登記契約關係及類推委任契約規定適用之餘地，顯堪認定。
⑵又系爭土地，雖由原告、鄭志雄各出資100,000元，惟被告
施婉照擁有系爭土地之持有、管理使用及處分權屬，僅因原告及鄭志雄二人之出資，被告施婉照負有出售系爭土地後將售後金額各支付1/3金額於原告、鄭志雄之義務，三人間僅有出資關係，而無借名關係，當然亦無相當於委任契約間委任人與受任人間之信賴、委託關係及報告義務、事務處理報酬約定之事實，顯然兩造間之合資關係及原告所指之借名關係，事實不同、意思表示及約定內容不同、給付義務亦不同。是以，兩造間之合資關係即與原告主張之借名契約關係不同。兩造間之合資關係，既非借名契約關係，當然亦無類推適用委任契約關係可言。原告逕以兩造間之合資關係，逕謂應類推適用委任契約民法第544條受任人損害賠償請求權云云，實有誤會。
㈡被告施婉照出售系爭土地之價金確實為1,200,000元：
⑴被告施婉照將系爭土地於98年10月22日出售於訴外人黃攀龍
，由黃攀龍承擔該地30年來之增值稅計1,904,304元、登記費、代書費及仲介費，並給付價金1,200,000元，有不動產買賣契約書影本可資為憑；亦有由買受人黃攀龍所代為繳付之彰化縣地方稅務局土地增值稅核覆通知書影本可稽，堪信為真。
⑵證人黃顯榮於 鈞院102年2月20日言詞辯論時證稱：「我仲
介施婉照和黃攀龍買賣系爭土地」、「總價金當時是寫1,200,000元，但是當初土地買賣約定黃攀龍負責增值稅、代書費用及另外給施婉照1,200,000元，所以系爭土地總價將近3,200,000元。增值稅1,904,304元、地價稅9,567元、代書費多少我不清楚，是代書直接跟黃攀龍收的」云云，由證人黃顯榮之證詞，與上開不動產買賣契約書、土地增值稅核覆通知書影本互核以觀，顯屬相符。足證當時之系爭土地買賣價金，確係由施婉照向買受人黃攀龍實收1,200,000元。
⑶再者，由不動產買賣契約書影本第3條左下方由被告施婉照
親向買受人黃攀龍親筆簽收記載：「98.10.22新台幣60萬元整、施婉照」，及契約書第3條同時約定：「其殘餘價金付款方法約定如左：尾款：於過戶完畢當日甲方付清尾款60萬元正，同時交地」云云，亦足佐證系爭土地當時出售於黃攀龍，被告施婉照確係實收價金1,200,000元。
㈢被告施婉照出售系爭土地，係經原告之同意，且亦告知原告出售之價金：
⑴系爭土地之處分、管理、使用權均屬歸被告施婉照行使，已
如上述。而被告施婉照於98年10月22日出售系爭土地，係經合資人原告及訴外人鄭志雄同意，並將售地得款扣除合資人應分擔之歷年地價稅後，按合資比例給付於原告及鄭志雄。⑵次查，原告與被告施婉照為姊妹至親，原告遠嫁台北，被告
施婉照長居彰化縣鹿港鎮，於鹿港鎮公所擔任公務人員數十年，被告施婉照於98年間因原告之夫李秉村身罹胰臟癌，希望在生前處理系爭土地，而將之出售於訴外人黃攀龍。以被告施婉照與原告夫婦合資購買系爭土地，且長期以被告施婉照名義登記之信賴、和睦關係以觀，加以現今電話、手機聯絡至為便捷，有關出售土地之事以電話、手機連絡，始符常情，實無可能謂以姊妹之親，尚需以存證信函或授權書證明權責。否則，豈非違情悖理至極。
⑶且依證人黃顯榮於 鈞院102年2月20日言詞辯論時證稱：「
（問：當時施婉照要賣這塊土地給黃攀龍時，有先去拜訪施婉照？）答：有以電話聯繫，也有去施婉照台中家裡拜訪。」、「（問：施婉照有無跟你說，她要賣系爭土地，有經過鄭先生、施婉安同意？）答：當時我本來以為這塊土地是施婉照單獨所有，我去她家拜訪，她跟我說，這塊土地有三個人，分別為妹婿、鄭先生，她說也是要經過他們同意，鄭先生她可以與其聯絡，但妹婿罹患癌症，常跑醫院，她會拜託大哥施省三跟妹婿說。另外一次我在施婉照家裡，她打電話給施省三，我直接跟施省三通話，告知買方出這個價位，請施省三跟施婉照妹婿說。經過一個禮拜多，施婉照才說這個價位，鄭先生及其妹婿都同意，但我沒有直接聽到鄭先生或是施婉照妹婿直接跟我說同意。」云云，顯見被告施婉照在證人黃顯榮仲介系爭土地時，有當著證人黃顯榮前請原告及被告施婉照大哥施省三轉告原告夫婦，證人黃顯榮亦有與施省三直接通話告知買賣系爭土地及其價格之事。施省三長期與原告夫婦住居於臺北，當無未予告知之理。足證被告施婉照出售系爭土地，定當經原告同意。
⑷尤以，被告施婉照以總價款3,104,304元出售系爭土地於黃
攀龍，且由黃攀龍負責代繳持有系爭土地近30年之增值稅1,904,304元，並扣除數十年地價稅約150,000元後，被告施婉照約得款1,050,000元，被告施婉照亦據實告知原告及鄭志雄，並將售得款分配後，匯款給付於原告，此有被告施婉照分別於98年10月23日匯款200,000元、98年10月30日匯款150,000 元於原告之郵政跨行申請書可資為憑。倘謂原告不知系爭土地扣除土地增值稅及代書費、登記費後，實收金額為1,050,000元，三人各分得350,000元，原告豈有可能於98年10月23日、10月30日分別收取200,000元、150,000元後，不再過問售價款達二年半之久，迄至本案方起訴請求？⑸原告雖稱不知此二次匯款350,000元，即為出售系爭土地分
配於原告之款項，及以為尚會有匯款，故未予追索云云。惟查，被告施婉照與原告雖為親姊妹，被告施婉照定居鹿港，而原告遠嫁臺北，二人之間鮮有互相借款、金錢往來之情事，原告遽受被告施婉照匯款200,000元、150,000元，豈有不加聞問，而謂不知為何匯款之理？倘原告認被告施婉照尚有其他緣由匯款350,000元給原告，自應由原告舉證以實其說，自無空言陳述不知被告施婉照匯款緣由之理。再查，任何一為合資購買土地之人，在所有權人出售土地後，收到售地款項，衡情論理，當然會詢問及於：1.一坪賣多少？2.增值稅多少？3.仲介費、代書費多少？4.實收總售出款多少？每人分配金額，及分幾次給付？多久取得全部售款？等開事實，根本不可能會有如原告所稱在收到售價全部分配款項後，尚在等待餘款，所以未為追償之理。原告所辯顯違情悖理至極，洵無可採。綜上所陳，應足證原告對於被告施婉照出售系爭土地及其價格，應已同意且收受應分得之價金。
㈣系爭土地被告施婉照並無低價賤賣之情事：
⑴原告固質疑系爭土地買賣之真實交易價格，認被告施婉照可
能未實際告知，而有侵權行為或違背借名登記意旨之行為。惟查，系爭土地於98年間出售當時，鹿港鎮剛開始發展觀光產業，並未如現今因彰化縣政府大力支持推展觀光，以致地價大幅增值，威名不動產估價師事務所估價師張志忠固推估系爭土地98年10月15日之價格約為11,991,000元。然依估價報告書第1頁所載不動產估價摘要記載內容，可推知此估價報告書於土地利用價值堪估存有嚴重之疏誤。此蓋：系爭土地如被證5地籍圖謄本所示，土地現狀成現剪刀型之不規則狀態，而一般買受住宅用地者，對於剪刀型之住宅用地，至為忌諱，通認影響住居之家人健康、安全，易有刑傷、血光之災。是以，此種遭人忌諱之地形，遠較正常之市場交易價格低落，為估價報告書疏未慮及，純以住宅區之正常價格堪估，有失粗疏輕率。又系爭土地在98年10月被告施婉照出售於黃攀龍時，土地後方有通行系爭土地之住家，持續通行系爭土地至中正路，已達30、40餘年，雖未被彰化縣○○鎮○○○○○道路，但已有長期供公眾通行之事實。如全部土地加以圈圍不令他人再行通行，必生紛爭，且被告施婉照購得系爭土地時，經前手告知，並承諾必須留有通路供後方公眾通行。是以，系爭土地並非一般正常住宅區用地可比，不惟易生糾紛涉訟，更無法全部加以建築。原估價報告書因不知上情，而以系爭土地在98年10月間，可全數供為建築住居使用，且無紛爭，亦無通行權及公共地役權爭議，逕為估價，顯有應列為堪估因素之事項，漏未評估之疏漏。從而，威名不動產估價師事務所估價師張志忠推估系爭土地98年10月15日之價格約為11,991,000元，實不足認定為系爭土地當時之市場實際交易價格，需予澄清。
⑵另據證人黃顯榮於102年2月20日言詞辯論時證稱：「系爭土
地是剪刀型，而且後面住戶需要出入，我跟施婉照說請她先圍起來，整塊賣的價格會比較高，但是施婉照是公務員，知道圍起來的話，會跟後面住戶發生糾紛，所以要求買受人先過戶後再鑑界，能否蓋起來風險由買方去承擔。」、「但被後面住戶通行已久。照片中有個水塔，原本是三和珍餅舖的土地，水塔本來要蓋在他們自己的土地上，結果被後面住戶抗爭，要求不能蓋在三和珍自己土地上，因為當時是後面住戶進出中正路的通路。」、「因為比較有價值的部分是面臨中正路，但是臨路部分有糾紛，如果沒辦法蓋，價格沒辦法那麼高」云云。又佐以證人鄭志雄於 鈞院102年4月17 日證稱：「有350,000元，我實拿30,000元，另外50,000元是施婉照說出售前每年的地價稅都是她繳納，所以要扣還給她，我不知道出售價金，我也沒有問施婉照出售價金多少，因為施婉照工作公私分明，我信任她。」、「我有聽施婉照說系爭土地總共70坪，其中20坪是住戶的通路，70坪土地每坪6000元，總價420,000元。」、「（問：施婉照有無告訴你20坪住戶的通路要如何處理？）答：沒有說要怎麼處理，只有說要留路給別人過。」、「（問：要留路給別人過是施婉照在買之前就告訴你的嗎？）答：是，賣給施婉照的人賣的時候就有說要留路給後面的住戶走，但是要留多大範圍就沒有說了。」、「施婉照說仲介說如果圍起來，賣價比較好，但是圍起來可能後面住戶會抗議，施婉照會怕要上法院。」、「因為如果圍起來，那邊的住戶會抗議，會告施婉照，施婉照會怕。」、「（問：如果系爭土地當時鑑價可以賣12,000,000元，證人是否同意只拿300,000元？）答：施婉照做人很公正，所以我同意施婉照辦理，我全權交給施婉照處理，我不會過問，縱使是賠錢也就算了。」云云。愈徵系爭土地確因需供公眾通行而有紛爭，且面積占全面積73餘坪之20餘坪，又有面臨中正路之重要面寬涉及他人通行權利之事實存在，被告施婉照是長期於鹿港鎮公所上班之公務人員，不思己利、阻人通行而與人相爭涉訟。故而，被告施婉照方會如前手交代，應留通路給後方住戶通行，未依證人黃顯榮之建議，強行圈圍系爭土地出售，而以較低價格售與黃攀龍。是以，原告質疑被告施婉照應以高於含增值稅及相關稅費310餘萬元之價值出售云云，純屬臆測之詞，殊不足採。
⑶復查彰化縣鹿港鎮，因近年政府戮力協助推展觀光，致土地
大幅增值；加以101年農曆年春節期間主辦台灣燈會，遊客累計達數百萬人次，名聞遐邇，致土地、房屋有如洛陽紙貴，一日數市，被告等徒以系爭土地於現今可能已大幅增漲，且部分土地上蓋有房屋建物（透天厝），以致黃攀龍嗣後所售予之第三人黃柏華高價求售云云。果有此開事實，又豈能以系爭土地事後增值為今日之是，而謂昔日路地無人問津，汲汲求售為昨日之非？原告此等主張，洵屬無稽。
㈤退步言之，縱被告施婉照出售系爭土地，未經原告同意，惟
被告施婉照出售系爭土地，並將得款平均分配於原告，亦無過失：
⑴依最高法院100年台上字第1696號民事判決、99年台上字第
1662號民事判決意旨，實務上承認借名登記契約，係謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。本件原告、鄭志雄及被告施婉照三人約定各出資100,000元於69年間向第三人購買系爭土地，登記於被告施婉照名下，由被告施婉照全權負責管理、使用、處分，並墊付地價稅，原告並無管理、使用、處分系爭土地之權限，而被告施婉照關於系爭土地之管理、使用、處分亦非需聽從原告之指示。故被告施婉照與原告、鄭志雄間是否如上開最高法院判決要旨所示之借名登記契約及類推適用民法關於委任之規定，即非無疑。原告主張類推適用民法第544條規定，請求被告等應負損害賠償之責，尚難盡採。
⑵又本件被告施婉照購買系爭土地後，登記為系爭土地所有權
人，並自69年登記後迄至98年出售系爭土地近30年間，代原告與鄭志雄墊付地價稅，就系爭土地之管理、使用及義務承擔，並未向原告、鄭志雄收取任何報酬，此有證人鄭志雄於
鈞院102年4月17日言詞辯論期日證稱：「（問：系爭土地登記在施婉照名下，委託施婉照買、賣系爭土地時，有無給施婉照其他報酬？）答：我不知道，施婉照沒有另外說。（問：當時施婉照有無說出售系爭土地時，施婉照可以多分得一份報酬？）答：沒有約定，沒有說過這些事情，我實際上也沒有給施婉照額外報酬。」可資為憑。而原告迄亦未提出任何額外給付被告施婉照管理系爭土地，並代繳地價稅賦達30年之報酬之相關證據。足證，被告施婉照與原告、鄭志雄合資購買系爭土地，並代為管理、使用、處分並未受有報酬。依民法第220之規定，被告施婉照既已按處理自己事務同一之注意，為合資購買土地之管理、使用、處分，即就債之關係不負過失之責，法理至明。
⑶再按，即便如原告所主張與被告施婉照、鄭志雄間為借名登
記之法律關係，被告施婉照應類推適用民法委任之規定對原告（或李秉村）、鄭志雄負責。惟依民法第535條規定，被告施婉照既已依處理自己事務同一之注意，管理、使用、處分系爭土地，並將處分系爭土地所得依原告出資比例給予原告，被告施婉照即無受任人之損害賠償責任可言。
⑷至於原告又主張被告施婉照關於系爭土地之處分，對於原告
而言，已逾越權限，致其受有損害云云，顯非事實。查被告施婉照、原告（或李秉村）、鄭志雄三人於69年間合資購買系爭土地伊始，至被告施婉照98年間出售系爭土地止，原告從未表示被告施婉照應如何管理、使用系爭土地，如有處分應以多少價格或須經其同意始得出售加以限制。且原告就此限制之事實，亦迄未舉證以資證明。然觀之證人鄭志雄於鈞院證稱：「（問：證人認識施婉照未何都交給施婉照處理，出售金額為何都不過問？）答：因為施婉照公私分明，我相信他不會不公正」、「（問：施婉照有無說要全部賣掉？）答：我全權交給施婉照處理，我有同意出售」、「（問：出售時施婉照有沒有告訴你，買家出多少要買？）答：沒有，我都不知道」、「（問：施婉照有沒有告訴你有人要買系爭土地）答：我也不知道有無人要買，只是施婉照說要賣而已」等語，可見證人鄭志雄關於系爭土地之管理、使用、處分權限均授予被告施婉照自行決定，並未有所限制。而原告為被告施婉照之同胞姊妹，更應深知被告施婉照耿直公正之個性，未就系爭土地之處分，就出售價格或有其他條件限制。是以，被告施婉照即無原告所指逾越權限之情。
⑸再者，被告施婉照考量系爭土地出售時，必須留設通路供人
通行，不思強行圈圍排除他人通行滋生紛爭，而系爭土地地形又呈不規則、剪刀形狀，不利出售。而原告之夫李秉村又罹重疾等情，方始以總價相當於310餘萬元出售於黃攀龍，其來有自，業已恪盡處理自己事務之注意義務，並無過失致原告受有損害之情。原告主張類推適用民法第544條之規定向被告等人請求損害賠償，要無足取。
㈥聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告、被告施婉照及訴外人鄭志雄於69年間各出資100,000
元共同購買彰化縣○○鎮○○段○○○號土地，並約定以被告施婉照為土地之登記名義人。
㈡被告施婉照於98年10月22日將系爭土地出售予第三人黃攀龍
（出售金額兩造尚有爭執），並將系爭土地移轉登記於黃攀龍名下。
㈢被告施婉照有將系爭土地之買賣價金交付予原告350,000元。
㈣被告施婉照於101年12月4日過世，由被告莊奇川、莊研育、莊研理共同繼承之。
㈤被告施婉照就系爭土地受任為登記名義人，並未就受任登記名義人獲取報酬。
㈥訴外人黃攀龍於98年10月20日將系爭土地出售予訴外人黃柏華，並於同年月30日移轉登記予黃柏華。
四、得心證之理由：㈠原告、被告施婉照及訴外人鄭志雄於69年間各出資100,000
元共同購買系爭土地，並約定以被告施婉照為系爭土地之登記名義人。被告施婉照嗣後於98年10月22日將系爭土地出售予第三人黃攀龍，並辦理所有權移轉登記於黃攀龍名下等情，業據原告提出不動產買賣契約書、土地登記謄本為證，並經證人鄭志雄於本院審理時證述明確，且為兩造所不爭執，堪信為真正。
㈡原告主張其與施婉照就系爭土地有借名登記之法律關係，惟
被告固自陳原告、施婉照及訴外人鄭志雄3人合資購買系爭土地，惟否認兩造間有借名登記之法律關係，並以前詞置辨。然按借名登記契約，乃當事人約定一方（借名者）經他方（出名者）同意，就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院91年度台上字第1871號、92年度台上字第1054號、94年度台上字第362號、94年度台上字第953號、98年度台上字第990號判決意旨參照）。查，系爭土地確係原告、施婉照與訴外人鄭志雄各出資100,000元，合計300,000元購買，每人持分各三分之一，其中原告及訴外人鄭志雄部分，則由原告與鄭志雄與被告約定借用被告名義登記，是原告與施婉照間就系爭土地確有上開借名登記契約之約定存在甚明。被告雖辯稱系爭土地係全權由施婉照管理、使用、處分及墊付地價稅，原告並無管理、使用、處分系爭土地權限等語。惟查，證人鄭志雄於本院審理時結證稱：其與施婉照是鹿港鎮公所的同事，系爭土地是其與施婉照、施婉照的妹妹（即原告）合夥買的，後來系爭土地要出售，施婉照有問其要不要賣，其有同意，並全部交由施婉照處理，系爭土地出售後，施婉照跟其表示出售價款其可分得350,000元，但出售系爭土地前的地價稅都是施婉照在繳納，所以要扣還施婉照50,000元，實際上施婉照給其300,000元。系爭土地在買受時，賣給施婉照的人就有說要留路給後面的住戶走，但是要留多大範圍就沒有說了，其聽施婉照說系爭土地共70坪，其中20坪要留給後面住戶作為通路，後來系爭土地要賣時，施婉照有說仲介說如果圍起來，賣價會比較好，但是圍起來可能後面住戶會抗議，施婉照怕後面住戶會抗議，要告施婉照，施婉照怕要上法院等語（見本院卷卷一第215頁至第217頁）；另證人即仲介施婉照與黃攀龍買賣系爭土地之仲介人員黃顯榮於本院審理時結證稱：系爭土地是施婉照委託其賣，當時其以為系爭土地是施婉照單獨所有，其去施婉照家拜訪時，施婉照說系爭土地有三個人，分別為妹婿、鄭先生，施婉照說也是要經過他們同意等語（見本院卷卷一第173頁至第175頁）參諸證人鄭志雄前開證詞，施婉照出售系爭土地後，分配買賣價金時仍將施婉照先前墊付之地價稅款扣回等情，足見施婉照就系爭土地繳納地價稅部分僅係代墊性質，並非全由施婉照負擔，並系爭土地出售與否仍須詢問原告及鄭志雄，且證人黃顯榮亦證述系爭土地是否出售需詢問共同出資人同意等語，足見系爭土地確為原告、鄭志雄及施婉照三人所共同出資購買而借名登記在施婉照名下，且原告與鄭志雄就系爭土地仍有按其等出資比例有管理處分權利，是被告所辯原告與施婉照間並無借名登記之法律關係等語，尚屬無據。
㈢原告先位主張部分：
原告主張施婉照未經其同意出售系爭土地，且系爭土地經鑑定結果於98年10月間之市價應為11,991,000元，施婉照以1,200,000元出售予黃攀龍顯與市價不合，施婉照顯有隱匿實際出售價格，而未將實際出售之價金分配予原告，依民法第541條規定，被告應將實際出售價金按原告出資比例即三分之一交付原告等語。惟被告否認有未經原告同意擅自出售系爭土地，及有隱匿實際出售價金之情事。經查：
⑴原告主張施婉照未經其同意擅自出售系爭土地等語，然被告
否認有未經原告同意出售系爭土地情事，並舉證人黃顯榮為證。查：①證人黃顯榮於本院審理時固結證稱：施婉照要賣系爭土地時，有跟其表示系爭土地是施婉照、施婉照妹婿及鄭先生三人所有，出售也要經過他們同意，鄭先生部分施婉照可以聯絡，妹婿部分會拜託大哥施省三跟妹婿聯絡，有一次其在施婉照家中，施婉照打電話給施省三，其直接跟施省三通話，告訴施省三買方出價金額，請施省三跟施婉照的妹婿說，經過一個禮拜多施婉照才跟其說這個價位，鄭先生及施婉照妹婿都同意，但其並沒有直接聽到鄭先生或施婉照妹婿跟其表示同意等語（見本院卷卷一第175頁），是依證人黃顯榮前開證述，尚難認定施婉照有通知原告系爭土地出售事宜。②又系爭土地為原告、施婉照及訴外人鄭志雄三人合資購買，應有部分各三分之一，並借名登記在施婉照名下，核如前述，是以原告與施婉照、訴外人鄭志雄三人實際上應為系爭土地共有人。而土地法第34條之1第1項規定，共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。又證人即系爭土地之原共有人鄭志雄於本院審理時結證稱：施婉照有告訴其要賣系爭土地，其有同意出售系爭土地，且其全權交由施婉照處理，因為相信施婉照做人，所以出售價金多少其也沒有過問，如果賠錢也就算了等語（見本院卷第215頁背面至第217頁背面）。是依證人鄭志雄前開證詞，其確有同意出售系爭土地，而系爭土地共有人為三人，應有部分各三分之一，參諸上開土地法第34條之1第1項規定，施婉照與證人鄭志雄既均同意出售系爭土地，則同意出售系爭土地之共有人已過半數，且施婉照與鄭志雄就系爭土地應有部分合計為三分之二，亦過半數，則施婉照基於共有人過半數及應有部分過半數之同意，所為出售系爭土地之處分即屬有效，並不以經全體共有人同意為必要，是原告主張施婉照未經原告同意而擅自出售系爭土地等語，仍屬無據。⑵又原告主張系爭土地實際出售之價格應不止1,200,000元，
施婉照有隱匿出售價格及未將其餘價金分配予共有人等語。查，證人黃顯榮本院審理時結證稱：系爭土地是其仲介施婉照與黃攀龍交易，約定買賣總價金是1,200,000元，但當初買賣時約定土地增值稅1,904,304元、地價稅9,567元及代書費用要由黃攀龍負擔，所以實際給施婉照金額為1,200, 000元，故系爭土地出售總價將近3,200,000元，施婉照出售系爭土地前並無先鑑價，因為系爭土地為剪刀型，且施婉照買受很久，沒有圍起來，讓系爭土地後面之住戶出入通行很久，雖不是既成道路，但施婉照知道如果圍起來的話可能會跟後面的住戶發生糾紛，所以要求買受人先過戶後再鑑界，能否蓋起來風險由買方承擔，系爭土地旁有一個水塔，原本是隔壁三合珍餅舖的土地，三合珍餅舖原本要蓋在他們自己的土地上，結果被後面住戶抗爭，要求三合珍餅舖不能蓋在三合珍餅舖自己的土地上要讓後面住戶可以利用該處進出中正路，買賣價金包括土地增值稅、地價稅、代書費共計3,200,000元是黃攀龍提出的價格，其有先去查詢系爭土地之公告現值為每平方公尺24,500元，而系爭土地比較有價值部分之面臨中正路，但臨路部分有糾紛，如果沒有辦法蓋，價格沒有辦法有那麼高，其當時有告訴施婉照把土地圍起來後再出售價格會比較好，但施婉照是公務員不想跟後面住戶起糾紛，所以沒有圍起來，黃攀龍買受系爭土地後，隔2個禮拜鑑界後要圍起來，黃攀龍就和後面住戶起糾紛，後面住戶出來阻止不讓黃攀龍圍，動用到警察及地方民意代表，當時鹿港縣議員施性鐘及里長有出面協調，之後有去公所申請調解，但調解結果還是不成立等語（見本院卷卷一第173頁背面至第176頁）。另證人黃攀龍於本院審理時結證稱：系爭土地是黃耀德（即證人黃顯榮，下均稱黃顯榮）介紹其買的，黃顯榮耀其去看系爭土地，因為那塊土地有點問題所以要賣便宜點，黃顯榮說賣方要實拿1,200,000元，買賣土地的稅金、規費都要其負責，其看完系爭土地後同意買地，買之前賣方跟其說系爭土地有條路被後面的人使用很久了，看其自己有無辦法收回來，買受系爭土地簽約當天其先付款600,000元，之後再付600, 000元，其買受系爭土地後，找人鑑界時有人表示要留路給他們走，不讓其建築，在買之前都沒有人跟其表示過，其要買之前有去調查，系爭土地是建地，不是道路，所以其不退讓，有調解好幾次都沒有成立，其買受系爭土地之前，施婉照跟其說她在公家單位上班，不想跟人家處理這些事情，所以要便宜出售，包括給賣方的錢，其大概花了三百多萬元買系爭土地，增值稅也是其支付的等語（見本院卷卷二第6頁至第8頁）。此外，原告復未提出其他證據證明系爭土地出售之價金扣除應有買受人黃攀龍負擔之土地增值稅、地價稅及代書費用後，實際支付予施婉照之買賣價金有逾1,200,000元之事實，是原告主張系爭土地出售價格超過1,200,000元，被告應依民法第541條第1項規定交付其餘買賣價金三分之一予原告等語，尚屬無據。
⑶另原告主張縱施婉照出售系爭土地價格為1,200,000元，惟
與系爭土地鑑定之實際價格應為11,991,000元差距過大，施婉照顯有違反善良管理人之注意義務，賤賣系爭土地而造成原告受損害，依民法第544條應負損害賠償責任等語。然查：
①按稱借名登記，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義
登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。復按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第535條亦定有明文。查，證人鄭志雄於本院審理時結證稱：系爭土地登記在施婉照名下，及委託施婉照買賣系爭土地時，施婉照並無表示須另給付報酬給施婉照，且出售系爭土地時，也沒有說過要多給施婉照份，實際上其也沒有給施婉照額外的報酬等語（見本院卷卷一第217頁、第218頁）。且參諸原告自陳施婉照將出售系爭土地價金1,200,000元按三分之一分配予原告時，除扣除施婉照表示系爭土地出售前施婉照代墊付之地價稅應由原告負擔部分50,000元外，施婉照就出售系爭土地價金實際交付予原告部分為350,000元。堪認兩造間系爭土地借名登記在施婉照名下及買賣系爭土地，除出售系爭土地之價金按三人之出資比例各三分之一分配外，施婉照就管理處分系爭土地並無額外獲取報酬甚明。揭諸上開法律規定，施婉照就出售系爭土地應負與處理自己事務為同一之注意義務，原告主張施婉照應負善良管理人之注意義務等語，並無足採。
②按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生
之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第544條定有明文。查，系爭土地之公告現值為每平方公尺24,500元，又經本院送威名不動產估價師事務所鑑定結果，系爭土地於98年10月15日當時之價值為11,991,000元（無通行權爭議），但如因需留設3公尺寬約20坪之通道供後方通行，則系爭土地之價格為8,877,972元，此有土地登記謄本及估價報告書、102年11月26日101各1份在卷足憑，參諸前開證人黃顯榮、黃攀龍及鄭志雄證述，系爭土地確因與後方之住戶因通行權有無發生糾紛，核如前述，惟依前開鑑定結果，系爭土地縱須提供3公尺寬約20坪之通道供後方通行，仍有8,877,972元之價值，且以系爭土地面積244.08平方公尺，公告現值為每坪公尺24,500元計算結果，系爭土地之公告現值至少仍有5,979,960元（計算式：244.08×24,500＝5,979,960），縱如證人前開證述施婉照出售系爭土地價金包括由證人黃攀龍負擔應由施婉照負擔之土地增值稅1,904,304元、地價稅9,567元及代書費用約70,000元，合計約3,200,000元，然仍低於系爭土地之公告現值，且此為一般人依通常之注意即可得悉，是原告主張施婉照出售系爭土地有違反與處理自己同一事務之注意義務之過失，並造成原告受有損害等語，應堪採信。又被告為施婉照之繼承人，則原告依民法第544條及繼承之法律關係規定，請求被告就繼承被繼承人施婉照之遺產範圍內負賠償責任，於法有據，應予准許。
③茲就原告得向被告請求賠償之內容，析述如下：
按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害，最高法院48年台上字第1934號著有判例可參。而依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第216條第2項有明文規定。
據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要，最高法院77年度台上字第2514號、89年度台上字第249號、95 年度台上字第2895號判決均可參照。查被告之被繼承人施婉照因欠缺與處理自己事務同一之注意之過失以低於合理價格出售系爭土地之事實，已審認如前，且參諸前開證人證人黃顯榮、黃攀龍及鄭志雄證述，系爭土地於施婉照買受時即經前手告知須留通路供後方住戶通行，則施婉照認如封路將產生通行權糾紛，尚非全然無據，然施婉照未先行測量鑑界並委請鑑價，即以低於系爭土地公告現值之價格出售，顯違反與處理自己事務同一之注意而有過失，且經送鑑定結果，如須留約20坪之道路供後方住戶通行，則系爭土地之價格應為8,877,972元，是本院應以系爭土地如須提供面積約20坪之通路供第三人通行計算系爭土地出售時之價格為8,877,972元，而施婉照如以該合理價格8,877,972元出售，則原告不僅可回收共同出資之140,0 00元之成本，另可賺取系爭土地轉售之利潤。再查，施婉照出售系爭土地並未再支出其他土地增值稅、地價稅、代書費用，是此部分減少支出利益仍應作為施婉照出售系爭土地之買賣價金一部分，據此計算施婉照因前開過失造成系爭土地減少利潤之損害額應為5,677,972元（計算式：8,877,972 －3,200,000＝5,677,972），又本件原告與施婉照、訴外人鄭志雄各有三分之一權利，則原告因施婉照上開過失行為所減少轉售之預期利益損害為1,892,657元（計算式：5,677,9 72÷3＝1,892,657，元以下四捨五入，下同），又原告並未提出其他積極證據證明系爭土地出售價格高於8,877,972元，則原告基於民法第544條及繼承之法律關係請求被告於繼承被繼承人施婉照遺產範圍內，連帶給付原告1,892,657元為有理由，逾此部分請求，尚屬無據。
⑷綜上所述，原告先位主張基於民法第544條及繼承之法律關
係，請求被告於繼承被繼承人施婉照遺產範圍內，連帶給付原告1,892,657元，及自101年12月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此金額之請求，則無依據，應予駁回。
㈣備位主張部分：
原告先位聲明經駁回部分，本院爰就備位聲明審酌如下：
⑴按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民
法亦184條第1項前段定有明文。復按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件，最高法院19年上字第3150號、19年上字第2316號分別著有判例意旨可資參照。查，系爭土地於施婉照出售時之合理價格為8,877,972元，又施婉照欠缺與處理自己事務同一之注意義務之過失出售系爭土地，造成原告受有預期利益1,892,657元之損害，均已如前述，並系爭土地之公告現值為5,979,960元，而原告並未提出其他證據證明系爭土地之價格應為11,991,000元，是原告主張施婉照前開出售土地之過失行為，除前開本院判決原告勝訴部分外，原告尚受有1,145,562元損害等語，仍屬無據。
⑵另按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原
因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為據（最高法院61年台上字第1698號判例意旨參照）。且按民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，故諸如民法第179 條之不當得利等，係以無法律上原因受有利益，或致他人有受損害為之行為者，自應由主張該行為事實存在者負擔受有利益及無法律原因之舉證責任，如無法證明者，自應就提所提之請求予以駁回。原告固主張施婉照出售系爭土地價格為11,991,000元，嗣後並未依原告之投資比例將買賣價金分配原告而受有不當得利等語，然原告就施婉照以11,991,000元出售系爭土地予訴外人黃攀龍一事，並未舉證以實其說，是原告主張施婉照因出售系爭土地獲取價金11,991,000元並未按出資比例分配予原告而受有不當得利1,145,562元等語，亦無足採。
⑶綜上，原告備位基於侵權行為及不當得利之法律關係，請求
被告連帶給付原告1,145,562元及法定遲延利息等語，為無理由，應予駁回。
㈤綜上所述，原告先位請求被告連帶給付原告1,892,657元，
及自101年12月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此金額之請求，則無依據，應予駁回。備位主張被告應連帶給付原告其餘1,145,562元及自101年12月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，亦應駁回。
㈥兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就
原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告假執行及免為假執行，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院爰不逐一論駁，附此敘明。
六、訴訟費用負擔及宣告假執行、免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
民事第一庭 法 官 戴博誠正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
書記官 王麗麗