臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第36號原 告 簡燦雲訴訟代理人 吳光陸律師被 告 賴素美訴訟代理人 黃仕勳律師上列當事人間確認契約關係不存在事件，於民國101年5月29日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認兩造間於民國九十三年四月三十日簽訂之「土地開發銷售契約書」之契約法律關係不存在。
訴訟費用新台幣壹萬柒仟參佰參拾伍元由被告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、兩造於民國(下同)93年4月30日簽訂「土地開發銷售契約書(下稱系爭契約)，約定原告將其所有坐落台中市潭子區(即前台中縣○○鄉○○○段789之22地號、地目旱、面積4810平方公尺、使用分區山坡地保育區、使用地類別農牧用地之土地(下稱系爭土地)，全權委託被告開發、銷售、管理供他人設置墳墓使用。惟因系爭土地屬山坡地，面積不足5公煩，不符殯葬管理條例第6條第2項規定，不能供設置墳墓使用，且因系爭土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別則為農牧用地，屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地，依同條例第31條前段規定「耕地之使用及違規處罰，應依據區域計畫法相關法令規定」及區域計畫法施行細則第15條第1項第5款規定「直轄市或縣(市)政府依本法第15條規定編定各種使用地時，應按非都市土地使用分區圖所示範圍，就土地能供使用之性質，參酌地方實際需要，依下列規定編定並繪入地籍圖；其已依法核定之各種公共設施用地，能確定其界線者，並應測定其界線後編定之：…農牧用地：供農牧生產及其設施使用者。」，則系爭土地不可設置墳墓使用，此有另案確定之臺灣高等法院臺中分院(下稱臺中高分院)98年度重上字第77號民事判決意旨：「(一)私立公墓之設置……。但山坡地設置私立公墓，其面積不得小於5公頃。……。殯葬管理條例第6條第1項、第2項、第7條第1項分別定有明文。殯葬設施經營業違反第7條第1項或第31條規定，未經核准或未依核准之內容設置、擴充、增建、改建殯葬設施，或違反第18條規定擅自啟用、販售墓基或骨灰(骸)存放單位，經限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，處(新台幣，下同)30萬元以上100萬元以下罰鍰，並得連續處罰之。
未經核准，擅自使用移動式火化設施經營火化業務，或火化地點未符第21條第1項規定者，亦同。前項處罰，無殯葬設施經營業者，處罰設置、擴大、增建或改建者；無設置者，處罰販售者。發現有第1項之情形，應令其停止開發、興建、營運或販售墓基及骨灰(骸)存放單位，拒不從者，除強制拆除或恢復原狀外，並處60萬元以上300萬元以下罰鍰。同條例第55條復定有明文。是依上開殯葬管理條例規定，私人得設置私立殯葬設施，但其設置，由直轄市、縣(市)主管機關視其設施內容及性質，定其最小面積。而山坡地設置私立公墓，其面積不得小於5公頃。再有關殯葬設施之設置、擴充、殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應備具相關文件報請主管機關核准，始得為之。查，系爭土地面積僅有4810平方公尺，其使用分區為山坡地保育區，使用地類別則為農牧用地，此有土地登記謄本在卷可憑。是系爭土地不符殯葬管理條例第6條第2項規定之山坡地設置私立公墓之最小面積。再者，系爭土地依上開土地使用分區及使用地類別登記資料顯示，該土地屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地，則依同條例第31條前段規定，其使用應依據區域計畫法相關法令規定為之，而依區域計畫法施行細則第15條第1項第5款規定，農牧用地係供農牧生產及其設施使用，並不得作為墓地使用，則系爭土地亦不能供設置殯葬設施，堪予認定。」，及最高法院99年度台上字第1869號判決意旨稱：「系爭土地面積僅4810平方公尺，其使用分區為山坡地保育區，使用地類別則為農牧用地，屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地，有土地登記謄本可憑，其面積未達殯葬管理條例第6條第2項規定之山坡地設置私立公墓之最小面積，依農業發展條例第31條前段及區域計畫法施行細則第15條第1項第5款規定，系爭土地係供農牧生產及其設施使用，不得作為墓地使用，則系爭土地依法不能設置殯葬設施，洵堪認定。揆系爭契約約定，被上訴人負有『開發、銷售、管理系爭土地』之義務，應整理系爭土地為墓園，收取對價供人設置墳墓使用，是被上訴人開發系爭土地，提供他人設置墳墓，乃契約義務之履行；而系爭土地無法取得設置殯葬設施之『核准』許可，乃因該土地面積及使用類別之法令限制使然。」可參，故被告因在系爭土地上違法設置墳墓，兩造均遭台中縣政府處罰，此有台中高等行政法院98年度訴字第258號判決可按，是系爭土地應不可設置墳墓使用，被告不依台中縣政府制止，仍予使用，兩造均將受罰。
2、依最高法院88年度台上字第2023號判決意旨：「民法第246條第1項前段規定，以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂。」即債務人窮盡一切之方法，仍無法依照債之本旨實現給付之內容，即屬給付不能，其包括事實上及法律上之不能。系爭土地面積不足5公頃不可設置公墓，且屬農業發展條例所指之耕地，只可供農牧生產使用，不得作為墓地，已如上述，參照最高法院85年度台上字第1965號判決意旨：「按工業區之土地及建築物以供工業使用為主，如有違反，政府機關得命令立即拆除、改建、停止使用或恢復原狀，都市計劃法第36條、第79條第1項定有明文。又工業區土地僅得作有關工業之使用，都市計劃法台灣省施行細則第18條至第21條，亦有明定。本件上訴人及和佳興公司於前開買賣契約約定在工業區土地上建造住宅房屋，自屬違反前開法令之規定。上訴人既不能在工業區土地上建造住宅房屋交付並移轉登記與買受人即被上訴人，即係以不能之給付為契約之標的，依民法第246條第1項前段之規定，其買賣契約應屬無效，且亦無該條項但書及第2項之情形。」另最高法院95年度台上字第1682號判決意旨亦稱：「按私有農地所有權之移轉，依89年1月26日修正刪除前之土地法第30條規定，其承受人以能自耕者為限，如承買人當時係無自耕能力之人，須於訂約時明白約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時為移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，其契約始為有效，否則，即係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段規定為無效。」則系爭土地經兩造約定為供墳墓使用，即係以不能之給付為契約標的，屬法律上給付不能，依民法第246條第1項前段規定，契約應屬無效。
3、倘認系爭契約非給付不能，仍屬有效，因系爭契約之性質為委任，亦為被告所承認(參見原證5)，依民法第549條第1項規定「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」，參照最高法院62年台上字第1536號判例意旨：「委任契約依民法第549條第1項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。」，兩造既可任意終止，本件被告在於96年3月15日收受台中縣政府裁罰書後已終止委任關係，此有上開台中高等行政法院判決記載「原告(即本件被告)於96年3月15日收受被告(即前台中縣政府)96年3月12日府民宗字第0960067985號函暨裁處書送達後即中止委任事務之處理」(參見原證5第4頁)可稽，其既已終止兩造之委任關係，兩造間系爭契約法律關係已不存在。縱令被告並未終止，原告亦可為終止之意思表示，並以起訴狀繕本之送達為通知，則兩造間契約關係仍已消滅而不存在。
4、系爭土地不可設置墳墓，被告卻違法設置，兩造將被主管機關處罰，為此原告曾通知被告不可設置墳墓，被告竟主張原告違約，請求原告給付違約金，並主張系爭契約有效(參見原證8，即鈞院99年度訴字第2583號及臺中高分院100年度上字第271號等民事判決)。是系爭契約是否有效？契約關係是否存在，兩造確有爭執，原告提起本訴，符合民事訴訟法第247條第1項規定，有即受確認判決之法律上利益，自屬合法，為此提起本訴等情。
5、並聲明：如主文所示。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、被告抗辯稱原告前以系爭契約違反法律強制禁止規定，及違反公序良俗應屬無效為由，訴請被告返還土地，經鈞院以96年度重訴字第7號民事判決駁回原告之訴確定；原告又以系爭契約有給付不能、給付遲延、不完全給付由為主張解除契約，並請求返還土地，亦經鈞院97年度重訴字第246號、臺中高分院98年度重上字第77號及最高法院99年度台上字第1869號等民事判決均認定原告敗訴確定；且原告提起本件訴訟關於系爭契約屬自始客觀不能，該部分理由業經臺中高分院100年度上字第271號民事判決不予採納，認依民事訴訟法第400條第1項規定，原告起訴主張無理由云云，應有誤會。原告認為：
(1)依最高法院73年台上字第3292號判例意旨：「民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。」等語，可見既判力係指訴訟標的法律關係而言。又鈞院96年度重訴字第7號返還土地事件，原告係以系爭契約依民法第71條前段規定無效，被告無權占有請求，其訴訟標的法律關係為民法第767條前段「所有物返還請求權」；鈞院97年度重訴字第246號返還土地事件，原告係以催告被告於相當期限內改正，未獲置理，以給付遲延依民法第229條第2項、第3項及第254條解除系爭契約後所生之「回復原狀請求權」請求被告將系爭土地返還原告，其訴訟標的法律關係為「回復原狀請求權」，均與本件訴訟標的法律關係乃以系爭契約因有給付不能等原因而不存在迥異，故依上開最高法院判例意旨，本件訴訟標的法律關係應為前開2案之既判力效力所不及。
(2)臺中高分院100年度上字第271號民事判決係被告請求原告給付違約金，其訴訟標的法律關係與本件不同，原告在該案固以給付不能契約無效為抗辯，但為該民事判決所不採，且該項抗辯，並非訴訟標的法律關係，並無既判力，另該案判決並未就原告主張系爭土地因依農業發展條例有不能為墓地使用之理由說明(詳後述)，故被告上開抗辯實無足採。
2、被告雖以殯葬管理條例第6條、第7條，及農業發展條例第31條、區域計畫法相關法令規定及區域計畫法施行細則第15條第1項第5款為取締規定，尚難認兩造間之約定違反強制或禁止規定為無效，又原告以系爭契約依殯葬管理條例及農業發展條例規定，有民法第246條第1項規定給付不能情事，上開主張業經已判決確定之臺中高分院100年度上字第271號民事判決審酌，即有爭點效之適用，兩造不得再為爭執。另案臺中高分院98年度重上字第77號民事判決雖認為系爭土地不得供設置墳墓使用，然未認系爭契約無效，況被告就系爭土地已賣出多筆墓基之土地使用權，原告亦因此收取數筆款項，且曾授權訴外人簡熾昌經營、使用管理系爭土地，顯見系爭契約並無給付不能之問題云云。惟查：
(1)按法律行為之標的須可能、確定、合法。所謂標的合法，即不違反強制或禁止規定，不違背公共秩序與善良風俗及不顯失公平；所謂標的可能，則係指標的可能實現而言，法律行為之標的如不能實現，則法律行為不生效力，此觀民法第246條第1項前段：「以不能之給付為契約標的者，其契約無效。」，即係指契約之生效以標的可能為要件，倘若契約訂定之初，標的即自始不能，契約欠缺生效要件，應歸無效。又所謂不能，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。故依據上開說明，可知法律行為之標的須可能、確定、合法。標的合法及標的可能為2個獨立要件，從而殯葬管理條例及農業發展條例相關規定，縱屬取締規定（原告否認為取締規定)，行為人違反該行為並不因之無效，亦屬標的是否合法，與標的是否可能不同。是系爭土地依殯葬管理條例及農業發展條例相關規定不得作為墓地使用乙節乃不爭之事實，業經判決確定之臺中高分院98年度重上字第77號民事判決所肯定，在兩造間應有爭點效適用，亦即在該案，因原告主張催告被告改正並使用系爭土地而未履行，遂以被告給付遲延為由解除契約，被告在該案以其未使用係不可歸責於己事由而生爭執，該案確定判決除為上開認定外，並多次以「而系爭土地無法申請許可設置殯葬設施，係囿於系爭土地之面積不符殯葬管理條例第6條第2項規定之山坡地設置私立公墓之最小面積，及系爭土地之使用分區及使用地類別不得作為墓地使用所致，自屬不可歸責於上訴人之事由。」、「系爭土地囿於面積不符殯葬管理條例第6條第2項規定之山坡地設置私立公墓之最小面積及系爭土地之使用分區及使用地類別不得作為墓地使用，本即無法申請許可設置殯葬設施。是上訴人於系爭契約所負給付義務，本無履行遲延情形」、「縱認兩造簽訂系爭契約，目的在合法經營墓地；上訴人因負有開發、銷售、管理系爭土地之主給付義務，而負有向主管機關申請許可設置殯葬設施之附隨義務；然被上訴人亦負有提供得合法設置私立墓地之土地義務。而系爭土地因囿於面積不符殯葬管理條例第6條第2項規定之山坡地設置私立公墓之最小面積及系爭土地之使用分區及使用地類別不得作為墓地使用，本即無法許可設置殯葬設施，即令上訴人向主管機關提出申請，亦無獲准之可能」等語，說明系爭土地不得作為墓地使用之法律上原因，最高法院99年度台上字第1869號民事判決亦肯定上開理由，再參照最高法院100年度台上字第1582號民事判決內容(參見原證９)，依爭點效理論，就系爭土地不得作為墳墓使用乙事在兩造間不得再為爭執，法院亦不得為相反認定。準此，系爭契約約定債務人應為之給付，即屬自始法律不能依債務本旨實現，依民法第246條第1項前段規定應為無效。是被告以系爭契約違反取締規定，而無給付不能情形，應有誤會。因法律行為縱屬適法，惟標的不能，契約仍歸無效，倘以殯葬管理條例及農業發展條例相關規定屬取締規定，即認系爭契約無給付不能情事，不僅係將分屬法律行為不同生效要件之「標的適法」與「標的可能」混為一談，更將使法令規章形同虛設，毫無意義可言。
(2)被告抗辯稱原告以農業發展條例第3條第11款、第31條及區域計畫法相關法令、區域計畫法施行細則第15條第1項第5款規定，主張系爭契約有自始客觀不能乙節，業經已判決確定之臺中高分院100年度上字第271號民事判決所審認，此部分亦有爭點效之適用，原告自不得再為相反之主張云云。惟臺中高分院上開判決認為「又上開台中地院以96年度重訴字第7號民事判決認定：『……按私人或團體設置私立殯葬設施，本非法之所禁，殯葬管理條例第6條定有明文；又觀諸同條例第7條規定……，其意旨乃在透過行政機關以事前核准之行政處分方式，對於人民之設置、擴充、增建或改建殯葬設施等行為落實行政規制，以符同條例第1條所示，為促進殯葬設施符合環保及永續經營之立法目的，初與人民在私法上如何取得殯葬設施所在土地之使用權能無涉。又違反殯葬管理條例第7條第1項者，主管機關得命其限期改善或補辦手續，屆期未改善或未補辦手續者，得處以30萬元以上100萬元以下罰鍰，……，由上開條文規定可知，主管機關對於違反殯葬管理條例第7條第1項者，係先於制裁前給予限期改善或補辦手續救濟，而非以否認其法律行為之效力為目的至明。從而，揆諸上開說明，殯葬管理條例第7條係屬取締規定，而非效力規定。系爭契約縱有違反該條規定情事仍非無效，原告上開主張系爭契約因違反強制或禁止規定而無效云云，應有誤解，尚非可採。』，有該判決書可考。申言之，就違反殯葬管理條例第7條第1項規定，而依同條例第55條科處罰鍰之規定，乃取締規定，並非效力規定，則系爭土地依系爭契約約定為墓地使用，縱違反殯葬管理條例第7條第1項等規定，而依同條例第55條科處罰鍰，系爭契約亦不因之而無效。是被上訴人主張系爭契約有民法第246條前段規定自始客觀不能情形，應屬無效云云，顯有誤會。」等語，僅就殯葬管理條例相關規定論述，並未審酌農業發展條例第3條第11款、第31條及區域計畫法相關法令、區域計畫法施行細則第15條第1項第5款規定，原告以此主張契約有給付不能情事，參照最高法院98年度台上字第1089號民事判決意旨：「同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除原判斷顯然有違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷。」，即不受前案爭點效之拘束，此乃該判決並未實質審認原告在該案中提出關於農業發展條例之相關主張，其依農業發展條例相關規定，認為系爭土地僅得供農牧生產不得作為墓地使用，屬強制規定，並非取締規定，卻又以上開農業發展條例相關規定是否不得作為系爭契約給付不能之事由，該案判決亦未論斷，是依上開最高法院判決意旨，倘不許原告於本件訴訟再為主張，將有違誠信原則。
(3)被告又抗辯稱臺中高分院98年度重上字第77號民事判決認系爭契約合法有效云云。惟依前述，該判決認為「系爭土地無法申請許可設置殯葬設施」、「系爭土地……本即無法申請許可設置殯葬設施」、「系爭土地……本即無法許可設置殯葬設施，即令上訴人向主管機關提出申請，亦無獲准之可能」，並為最高法院99年度台上字第1869號民事判決所肯認，益證系爭契約之標的自始無法依債之本旨達成，屬給付不能而無效。另依學者孫森焱見解：「此係指契約之生效以標的可能為要件。倘若契約訂定之初，標的即自始不能，是為契約欠缺有效要件，應歸無效。所謂不能，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。」、「按：不能之意義，既係指依社會通常觀念，認為不能依債務本旨實現之意，其認定之標準，惟有求之於『社會通常觀念』，此其間僅有單一之標準」。再依學者洪遜欣見解：「法律行為，如欲發生效果，須其標的可能實現。即以不能實現之事項為標的之法律行為，當然無效(參閱民２４６條)」等語，故是否給付不能，要與法律規定是否為取締規定無涉。從而，契約是否給付不能，應視標的給付之可能性，與原告是否因系爭契約取得金錢，或將土地交由他人使用管理無涉。
3、被告抗辯稱其於台中高等行政法院98年度訴字第258號殯葬管理條例事件中陳述「中止」委任事務之處理，而非「終止」系爭契約之意思表示云云。惟依上開行政法院判決記載被告在該案主張「原告於96年3月15日收受被告96年3月12日府民宗字第0960067958號函暨裁處書送達後即中止委任事務之處理，並無未聽從制止，仍繼續開發、興建、營運或販售墓基之情事。」等語，則被告所謂「中止」，當係終止兩造間委任事務之處理，即係「終止」系爭契約之意思表示，否則如何「中止」委任事務之處理？退步言之，被告縱未為終止系爭契約之意思表示，原告亦於本件起訴時為終止系爭契約之意思表示，並以起訴狀繕本之送達為通知，則兩造間契約關係仍因終止而消滅。
4、系爭契約之法律性質固屬法律問題，法院應依法認定，不受當事人主張之拘束，被告否認原告主張屬委任關係，辯稱系爭契約被告係以自己之計算，非以原告名義為販賣行為，非屬行紀及代辦商關係，參以被告銷售1坪系爭土地即應給付原告1萬元，而原告應保證土地產權無爭議，核其性質應屬「買賣類型經銷契約」，兩造契約關係既非屬委任，即無民法第541條第1項及第547條之適用云云。然系爭契約之名稱固為「土地開發銷售契約書」，但就其約定內容為原告所有系爭土地全權委託被告開發、銷售、管理等，核與民法第528條規定「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」相符，即原告委託被告處理一定事務，自屬委任性質，被告於上開行政訴訟事件中，亦表示其因系爭契約受原告委託處理系爭土地開發、銷售、管理，迄今委任關係仍存續中等語【參見原證5第2頁(一)】，足見被告亦認同系爭契約性質屬委任關係，其受原告委託辦理一定事務，參照最高法院49年台上字第303號判例意旨：「解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準。」，是系爭契約性質屬委任關係，應無疑義。至被告以系爭契約屬類似「買賣性質之經銷契約」云云，顯有誤會，此從被告提出臺灣高等法院94年度上更(四)字第72號民事判決，係一方向他方訂購產品以轉售他人，產品轉入及出售之差價，即為利益而言。惟本件原告並未與被告就系爭土地成立買賣契約，亦未將系爭土地之所有權移轉登記予被告，由其轉售他人，已與買賣之法律性質不符。況經銷商出售經銷之商品，係以自己名義為之，即買賣契約應成立於經銷商與購買者之間，但被告就系爭土地使用權售予他人之契約，均係以原告名義簽訂，被告僅為代理人而已(參見原證10)，此與經銷契約之特性亦不相符。退步言之，縱認兩造間之契約非屬委任，亦屬繼續性契約，兩造均可終止，則不論係被告終止或原告終止，兩造間之契約仍應不存在。
5、依民法第246條第1項規定「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」，係因契約約定之給付標的，因法律上或事實上不能依契約給付，參照立法理由，凡以客觀之不能給付為標的之契約即屬之，並非限於土地所有權不能移轉始為給付不能。系爭契約之標的，係委託被告將系爭土地使用權銷售他人設置墳墓埋葬使用，此項標的因受農業發展條例等規定，系爭土地不可為墳墓使用，自係給付不能，此觀最高法院85年度台上字第1965號民事判決指在工業區之土地不可供非工業使用，如有違反，其買賣契約無效可明，是被告以「系爭契約不涉及土地所有權移轉登記過戶事宜，無物權行為給付違反強制規定情形，並無以不能之(物權行為)給付為契約標的因而無效情形。」云云，認無給付不能情形，應有誤會。
6、依台中高等行政法院98年度訴字第258號及最高行政法院99年度上字第307號卷證資料，被告在該事件迭次說明兩造間為委任關係(例如上開258號卷第8頁、第212頁、第348頁)，並主張於96年3月15日收到台中縣政府96年3月15日函及裁處書後即中止委任事務之處理(參見台中高等行政法院卷第351頁及最高行政院法院卷第20頁)，則原告主張兩造為委任關係，被告已終止委任關係無誤。
二、被告方面：
(一)原告主張系爭契約有民法第246條前段規定自始客觀不能情形，應屬無效云云，此訴訟標的業經鈞院96年度重訴字第7號確定判決認定違反殯葬管理條例第7條第1項規定，而依同條例第55條科處罰鍰之規定，乃取締規定，並非效力規定，系爭土地依系爭契約約定為墓地使用，縱違反同條例第7條第1項規定，系爭契約亦不因而無效等等，上開確定判決已具有既判力。茲詳細說明如次：
1、原告前以系爭契約違反法律強制禁止規定，及違反公序良俗而屬無效為由，訴請被告返還系爭土地乙節，業經鈞院96年度重訴字第7號判決原告敗訴確定在案。原告又以系爭契約有給付不能、給付遲延、不完全給付之情形，而解除系爭契約，並請求返還系爭土地乙節，亦經鈞院97年度重訴字第246號、臺中高分院98年度重上字第77號及最高法院99年度台上字第1869號等判決原告敗訴確定在案。
另依上開鈞院96年度重訴字第7號民事判決認定：「……再按私人或團體設置私立殯葬設施，本非法之所禁，殯葬管理條例第6條定有明文；又觀諸同條例第7條規定：『殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應備具下列文件報請直轄市、縣(市)主管機關核准；其由直轄市、縣(市)主管機關辦理者，報請中央主管機配置圖說。……』，其意旨乃在透過行政機關以事前核准之行政處分方式，對於人民之設置、擴充、增建或改建殯葬設施等行為落實行政規制，以符同條例第1條所示，為促進殯葬設施符合環保並永續經營之立法目的，初與人民在私法上如何取得殯葬設施所在土地之使用權能無涉。又按違反殯葬管理條例第7條第1項者，主管機關得命其限期改善或補辦手續，屆期未改善或未補辦手續者，得處以30萬元以上100萬元以下罰鍰，並得連續處罰，同條例第55條第1項另有明文。由上開條文規定可知，主管機關對於違反殯葬管理條例第7條第1項者，係先於制裁前給予限期改善或補辦手續救濟，而非以否認其法律行為之效力為目的至明。從而，揆諸上開說明，殯葬管理條例第7條係屬取締規定，而非效力規定。系爭契約縱有違反該條規定情事仍非無效，原告上開主張系爭契約因違反強制或禁止規定而無效云云應有誤解，尚非可採。」等語，亦即就違反殯葬管理條例第7條第1項規定，而依同法第55條科處罰鍰之規定，則系爭土地依系爭契約約定為墓地使用，縱違反殯葬管理條例第7條第1項等規定，因乃該條項僅為取締規定，並非效力規定，系爭契約亦不因之而無效。是原告主張系爭契約有民法第246條前段規定自始客觀不能情形，應屬無效云云，顯有誤會。
2、原告另在臺中高分院100年度上字第271號案件以系爭契約有民法第246條前段規定自始客觀不能情形，應屬無效云云為答辯理由之一，但為前開判決所不採，亦有該民事判決供參。
(二)被告曾在台中高等行政法院98年度訴字258號案件陳述：「原告(即賴素美)於96年3月15日收受被告(即前台中縣政府)96年3月12日府民宗字第0960067958號函暨裁處書送達後即中止委任事務之處理，並無未聽從制止，仍繼續開發、興建、營運或販售墓基之情事。」等語，此處「中止」指的是「半途停止」，整段意思應為被告收到台中縣政府裁處書送達後，即停止在系爭土地上繼續開發、興建、營運或販售墓基之情事等，並無「終止」(即結束)系爭契約之意思表示甚明。況台中高等行政法院對於被告上述抗辯並不採納，仍認為「顯見原告即賴素美)於經被告(即前台中縣政府)通知停止於台中縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地上一切開發、興建、營運或販售墓基等行為後仍未停止上開行為，原告違規情形堪信為真實。」等語(參見該行政法院判決第15頁第2行至第4行)。
(三)系爭土地開發銷售契約法律性質，並非委任，而係類似「買賣類型經銷」契約，原告主張依民法第549條第1項規定終止系爭契約，即不足採。茲說明如下：
1、「系爭契約法律性質」為何，屬於法律問題，鈞院應依法予以認定，不受當事人主張之拘束。又因非屬事實，當事人無所謂自認之情事。故原告提出被告在前揭台中高等行政法院訴訟中就系爭契約性質為「委任」法律關係之陳述云云，並不拘束鈞院依職權判斷系爭契約法律性質為何；而被告對於「系爭契約法律性質」亦可改變前在行政訴訟之陳述提出不同之主張，而無所謂「禁反言」或「自認撤銷」之問題。
2、依民法第421條第1項規定：「稱委任者，謂當事人約定一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」是委任屬勞務給付契約。就系爭契約而言，被告並非依照原告指示銷售管理系爭土地，並向原告請領管理報酬，而係為自己之計算，自負盈虧，開發銷售原告之土地，並按銷售土地面積每坪給付1萬元予原告，核與民法第541條第1項規定：「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人」，及民法第547條規定：「報酬未約定，如依習慣，或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬」等相關委任規定不合。又此種契約性質並非民法債編規定之有名契約，而為無名契約，應按其性質分別適用相關規定。
3、又社會上所謂「經銷商契約」(或「代理商契約」)，係指商品之製造商或進口商將其製造或進口之商品，經由經銷商(或代理商)為商品之販賣，以維持或擴張其商品之銷路，而製造商或進口商與經銷商(或代理商)所訂之契約。至其法律性質為何，則依其契約之具體內容，可能有3種類型，即具買賣契約、行紀契約及代辦商契約之性質者是，不同契約類型之當事人間之權利義務關係自屬不同，此有最高法院87年度台上字第362號判決意旨可參。從而倘將上揭經銷契約定義之「商品」替換為「墓基用地使用權」，「製造商或進口商」替換為土地所有權人即原告，「經銷商」替換為被告，幾乎完全符合系爭契約內涵，此由系爭契約第1條：「甲方(簡燦雲)所有坐落：……土地乙筆，全權委託乙方(賴素美)開發、銷售、管理，並附授權書乙份。」第2條：「乙方每銷售土地壹坪，應給付甲方新台幣壹萬元。」第5條：「本約簽定後，甲方應保證土地在開發期間產權清楚，且無與他人簽訂任何土地使用、買賣、開發、租賃等協議或契約，……」等，故系爭契約應類似「經銷商契約」甚明。另被告係以自己之計算，將墓基用地使用權轉售他人，而出售價格扣除每坪交付原告1萬元及開發成本間差價，即為被告之利益。至於銷售市場危險及利益，均由被告負擔，此與供應墓基土地使用權之原告無關。故被告既非以自己之名義為原告計算，而為土地墓基使用權之販賣，再由原告給付佣金，非屬民法第576條規定之行紀關係。又兩造均為自然人，非公司法人，被告亦非以原告名義為販賣行為，非屬民法第558條規定之代辦商關係。準此，依前揭說明，兩造間存有原告提供系爭土地使用權供被告開發、銷售，而由被告按每銷售1坪「墓基用地使用權」與第三人，即需支付1萬元予原告之契約關係，亦即原告就被告已銷售每坪「墓基用地使用權」(標的)收取1萬元款項(價金)，且原告尚需保證土地產權無問題(權利瑕疵擔保)，故系爭契約性質屬於類似「買賣性質之經銷契約」。爰提出最高法院87年度台上字第362號、臺灣高等法院94年度上更(四)字第72號及最高法院96年度台上字第1652號等民事判決供參，上揭3件判決均屬同一案件之歷次裁判，而臺灣高等法院94年度上更(四)字第72號民事判決則為確定判決，併予敘明。
(四)殯葬管理條例第6條、第7條係屬取締規定，而非效力規定，系爭契約縱有違反上揭規定情事仍非無效。另依最高法院98年度台上字第1493號裁判意旨：「按土地法第82條所定：『凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用』；及區域計畫法第15條、第21條關於區域計畫公告實施後，有關直轄市或縣(市)政府，應就不屬同法第11條之非都市土地，編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制暨其違反者，得處罰鍰、限令變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀等規定，核其本質僅係取締規定，而非效力規定。當事人間所簽訂之租賃契約違反各該規定者，尚不得依民法第71條規定逕認為無效。」故原告雖主張農業發展條例第31條及區域計畫法之規定，其性質與土地法第82條「編為某種使用地之土地，不得提供其他用途之使用」之規定相同，均係取締規定，而非效力規定，縱有違反上開各項規定之情形者，亦僅主管機關得科罰或取締而已，尚難認兩造間之約定違反強制或禁止規定為無效。是原告主張系爭土地面積4810平方公尺，不足5公頃、使用分區山坡地保育區、使用地類別農牧用地，故依殯葬管理條例第6條第1、2項、第7條第1項及農業發展條例第31條等規定，不能供設置墳墓使用，故系爭契約依民法第246條第1項規定應屬無效云云，即無理由。再臺中高分院100年度上字第271號民事判決亦持相同見解，被告不服該判決提起第三審上訴，亦遭最高法院以101年度台上字第199號民事裁定駁回上訴而告確定，故該項認定就本件訴訟應有「爭點效」之適用，亦即系爭契約並無民法第246條前段規定自始客觀不能應屬無效之情形，兩造不可再為爭執，法院亦不得為相反認定。另原告對前揭臺中高分院100年度上字第271號民事確定判決提起再審之訴，亦經臺中高分院以101年度再易字第1號民事判決諭知「再審之訴駁回」，並提出該再審判決供參。
(五)另案臺中高分院98年度重上字第77號民事判決雖認定系爭契約因系爭土地不能供設置墳墓使用，然亦未認定系爭契約為無效，此從該判決理由認定「上訴人(即本件被告)開發、銷售、管理之方式，即係將系爭土地整為墓園，收取對價供人設置墳墓使用，此亦為上訴人依系爭契約所負之給付義務。至被上訴人（即本件原告)依系爭契約所負之給付義務，自係提供產權清楚，且得合法設置私立墓地之土地。被上訴人於簽訂系爭契約前，已知系爭土地有違法開挖及設置墳墓情事，……，倘被上訴人認上訴人負有查明系爭土地於法令上之使用限制，並依法定程序申請主管機關准許為設置私立公墓之義務，理應載明於契約；否則，自難科令上訴人負此義務。而系爭土地無法申請許可設置殯葬設施，係囿於系爭土地面積不符殯葬管理條例第6條第2項規定之山坡地設置私立公墓之最小面積及系爭土地使用分區及使用地類別不得作為墓地使用所致，自屬不可歸責於上訴人之事由。…上訴人於系爭契約所負給付義務，本無履行遲延情形，依上說明，被上訴人縱催告上訴人履行，亦不生催告履行之效力，當無解除其契約之餘地。故上訴人雖未依被上訴人之催告內容為履行，亦不負給付遲延責任；被上訴人據以解除契約，亦不生合法解除契約之效力。」(參見該判決第26頁第11行至最後1行），可見上開另案判決均認兩造系爭契約雖有違反殯葬管理條例相關取締規定，然仍屬合法有效，且原告依系爭契約所負之給付義務，自係提供產權清楚，且得合法設置私立墓地之土地，是原告違反系爭契約義務，其解除契約並非合法。
(六)原告自始即知系爭契約供設置墳墓使用，而被告就系爭土地已賣出多筆墓基土地使用權，原告亦依約自被告處收受各項金額如下：(1)94年1月3日給付202萬元、(2)95年1月13日給付96萬元、(3)95年4月25日給付37萬元、(4)95年5月23日給付4萬元、(5)95年8月18日給付15000元、(6)95年12月21日給付23萬元、(7)96年2月6日給付22萬元、(8)97年3月19日給付9萬元，合計394萬5000元，業據被告於另案即鈞院99年度訴字第2538號提出相關存款憑條等為證，而原告於兩造93年4月30日簽訂系爭契約前，即曾授權訴外人簡熾昌經營及使用管理系爭土地，並設有多座墳墓(參見鈞院97年度重訴字第246號判決不爭執事項6所載)，詎原告顗覦土地開發後之銷售利益，為收回自行銷售，竟先主張系爭契約違反法律強制或禁止規定而無效，並請求被告返還系爭土地，案經鈞院96年度重訴字第7號返還土地事件判決原告敗訴確定後，原告又主張系爭契約目的不能達成而解除契約，再請求被告返還土地，案經臺中高分院98年度重上第77號判決駁回原告在第一審之訴，原告不服再對該判決提起第三審上訴，經最高法院99年度台上字第1869號民事判決駁回上訴確定。然原告仍不死心，再提起本件訴訟，另稱標的給付不能依民法第246條規定契約無效云云。然如前述，被告既已依約賣出多筆墓基土地使用權，並給付原告394萬餘元，原告又於兩造簽訂系爭契約前曾授權外人簡熾昌經營及使用管理系爭土地及設有多座墳墓，在在顯示系爭契約並無標的給付不能之問題，故原告之主張委無足採。
(七)移轉私有農地之所有權於無自耕能力者之契約，依最高法院85年度台上字第1965號判決意旨，均因契約給付即物權行為係法律強制禁止規定所禁止，即以不能之(物權行為)給付為契約標的而無效；惟系爭契約不涉及土地所有權移轉登記過戶事宜，無物權行為給付違反強制規定情形，並無以不能之(物權行為)給付為契約標的而無效之情形。另參照最高法院65年度第9次民庭庭推總會議決議記載：「土地法第30條係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，關於約定負擔移轉該項土地所有權之債務之債權行為(如買賣、互易、贈與等契約)，並不在限制之列，故約定出售私有農地於無自耕能力之人者，其所定之農地買賣契約(債權契約)，尚不能認係違反強制規定，依民法第71條前段應屬無效。惟此項買賣契約所約定之給付，既為移轉私有農地之所有權於無自耕能力之人，屬於違反強制規定之行為，即屬法律上之給付不能，亦即客觀的給付不能(自始不能) ，依民法第246條第1項規定以不能給付為契約標的者，其契約為無效。」等語，亦即私有農地所有權移轉予非自耕農之契約，債權行為本為有效，係因其契約給付即「移轉私有農地之所有權予無自耕能力之人」物權行為，屬於違反強制規定之行為，為法律上不可能，故符合以不能之(物權行為)給付為契約標的之要件而無效。從而，系爭土地雖為農地，然依系爭契約內容，原告之給付為提供系爭土地給被告開發、銷售及管理，僅涉及系爭土地使用權，並無移轉系爭土地所有權問題，無契約物權行為給付違反強制規定之情形，亦即無所謂「以不能之(物權行為)給付為契約標的」而無效之問題，此與前開私有農地所有權之移轉予非自耕農之契約有別，不宜相互援引比附，故系爭契約應為有效。至原告提出最高法院85年度台上字第1965號判決意旨，該買賣契約係因「上訴人不能在工業區土地上建造住宅房屋交付並移轉登記與買受人即被上訴人」，係以不能之給付為契約之標的。換言之，該買賣契約給付即「交付並移轉登記工業區土地上建造住宅房屋與買受人」物權行為屬於法律上不能，符合以不能之(物權行為)給付為契約之標的而無效之要件。依前述，系爭契約顯與其不同，不能援用。
(八)依系爭契約第5條後段約定，原告不得以任何理由毀約或要求取消本約，否則應立即賠償違約金500萬元予被告，故系爭契約並非如原告所述隨時可終止。倘原告終止契約係合法，兩造可能衍生違約金訴訟之問題。
(九)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於93年4月30日簽訂系爭契約，原告提供系爭土地全權委託被告開發、銷售、管理，即提供第3人在系爭土地設置墳墓使用，被告每銷售系爭土地使用權1坪，應支付原告價金10000元。
(二)原告曾以系爭契約違反殯葬管理條例第7條之禁止規定，依民法第71條前段規定，認為系爭契約無效，而訴請被告還系爭土地，經本院以96年度重訴字第7號民事判決駁回原告之訴，並經確定在案。
(三)原告曾以系爭契約違反殯葬管理條例第7條規定，遭主管機關即前台中縣政府通知改善，原告乃通知被告停止開發及回復原狀，被告不予理會，原告遂解除系爭契約，請求被告返還土地，雖經本院97年度重訴字第246號判決原告勝訴，惟經被告上訴後，臺中高分院以98年度重上字第77號廢棄原判決，並駁回原告在第一審之訴，原告不服提起第三審上訴，再經最高法院以99年度台上字第1869號民事判決駁回上訴，而告確定。
(四)被告曾以原告違反系爭契約第5條約定，訴請原告給付違約金500萬元，嗣經本院以99年度訴字第2583號判決原告應給付被告違約金300萬元，惟經兩造分別上訴後，臺中高分院以100年度上字第271號民事判決部分廢棄原判決，改判原告應給付被告違約金140萬元，並駁回兩造其餘上訴審之訴，被告不服提起第三審上訴，再經最高法院以101年度台上字第199號民事判決駁回上訴，而告確定。原告復就臺中高分院100年度上字第271號民事確定判決提起再審之訴，再經臺中高分院以101年度再易字第1號駁回再審之訴，並經確定在案。
(五)被告曾因違反殯葬管理條例事件遭前台中縣政府裁罰，被告不服提起行政訴訟，經台中高等行政法院以98年度訴字第258號判決被告敗訴後，被告不服提起上訴，再經最高行政法院以99年度裁字第684號裁定駁回上訴，而告確定。
(六)被告在台中高等行政法院98年度訴字第258號殯葬管理條例事件審理中，於98年12月4日提出辯論意旨狀主張兩造間就系爭契約之法律關係為「委任」關係。
(七)被告在台中高等行政法院98年度訴字第258號殯葬管理條例事件審理中，於98年12月4日提出辯論意旨狀主張其於96年3月15日接獲前台中縣政府96年3月12日府民宗字第0960067958號函暨裁處書送達後即「中止」委任事務之處理。
四、兩造爭執事項：
(一)兩造間簽訂系爭契約之法律關係定性為何？
(二)被告在台中高等行政法院98年度訴字第258號殯葬管理條例事件審理中，曾具狀主張接獲前開台中縣政府96年3月12日函暨裁處書送達後即「中止」委任事務之處理，該「中止」是否即為「終止」系爭契約之意思表示？
(三)被告前項「中止」若非「終止」，原告得否對被告為「終止」系爭契約之意思表示？
(四)系爭土地之使用是否違反殯葬管理條例第6條第2項、農業發展條例第31條前段及區域計畫法施行細則第15條第1項第5款等規定，而係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段規定，系爭契約為無效？
五、法院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判(參見最高法院18年上字第1679號判例意旨)。另原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院18年上字第2855號判例意旨)。經查：
(一)兩造間系爭契約之法律關係性質應為「委任兼具合夥」之無名契約關係：
兩造間於93年4月30日就系爭土地簽訂系爭契約，原告同意將系爭土地全權委託被告開發、銷售、管理，被告每銷售土地1坪(實際銷售土地使用權，提供第3人設置墳墓使用)，應給付原告10000元乙節，為兩造一致不爭執，而系爭契約之法律關係定性為何？原告主張係屬民法第528條規定之「委任」關係，被告則抗辯稱係「買賣類型之經銷契約」。本院審酌兩造之陳述及歷次書狀提出證據資料，認為系爭契約之法律關係應定性為「委任兼具合夥」之無名契約關係，茲分別說明如次：
1、民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」又民法第667條規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。」另所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的(參見最高法院85年度台上字第2727號判決意旨)。再民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667條第1項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之(參見最高法院94年度台上字第1793號判決意旨)。是就兩造簽訂系爭契約而言，原告既將系爭土地全權委託被告「開發、銷售及管理」(第1條約定)，並由被告全額負擔土地開發所需費用(第3條約定)，且系爭土地開發銷售予第3人使用後，地上物得由買主自由處分，原告不得再要求補償地上物費用(第4條約定)，再參照兩造就系爭土地之開發使用，實際上係由被告負責整地後，將系爭土地使用權出售予第3人設置墳墓使用，若被告係銷售墓基予第3人，再按銷售坪數支付原告每坪土地10000元之款項(第2條約定)。據此可知，兩造既合意將系爭土地提供他人作為墓基使用，亦即將系爭土地劃分為多個單位，將各單位之土地使用權有償讓與不特定人，故經營「墓基使用權」之買賣應為兩造間之合夥事業，而原告就該合夥之出資即為「提供系爭土地」，被告就合夥之出資即為「系爭土地開發所需之費用」，且被告每銷售土地使用權1坪，應給付原告10000元部分，乃屬合夥人間有關「分配損益成數」之約定(參見民法第677條規定)。至被告因銷售墓基使用權與第3人簽訂契約，均係以原告名義為之，被告僅居於代理人地位部分(參見原證10買賣契約書影本)，此屬原告為名義上之合夥事務執行人，再藉由「委任」將代理權授與被告，使被告得以原告代理人身分與不特定之第3人簽約，而該契約效力及於合夥本身。從而，本院認為兩造間簽訂系爭契約之法律關係應為「委任兼具合夥」性質之無名契約。
2、原告主張兩造間簽訂系爭契約之法律關係為「委任」，無非係以原告「委託」被告處理一定事務(即系爭土地之開發、銷售、管理)，且依被告在台中高等行政法院98年度訴字第258號殯葬管理條例事件審理時，曾具狀自承「係受原告委託處理系爭土地開發、銷售、管理，迄今委任關係仍存續中」等語為其依據，然系爭契約如為單純之民法「委任」關係，將無法說明何以被告(受任人)僅需將銷售土地使用權價金以1坪10000元方式交付原告(委任人)，而非將所收取金錢、孳息全部交付原告(參見民法第541條規定)？亦無法說明何以被告應負擔開發土地所需全部費用，被告支出之必要費用卻不得請求原告預付、及不得向原告請求償還(參見民法第545條、第546條規定)？是原告逕以民法「委任」規定解釋系爭契約之法律關係，容有不足之處。
3、被告固主張兩造間簽訂系爭契約之法律關係為「買賣類型之經銷契約」，無非係以被告實際銷售者為「墓基土地使用權」，銷售價格扣除每坪應交付原告之10000元及開發成本間之差價，即屬被告之利益，且原告應保證系爭土地產權無瑕疵(權利瑕疵擔保)等，並提出臺灣高等法院94年度上更(四)字第72號民事確定判決為其依據。然依前述，兩造間簽訂系爭契約乃原告委託被告就「系爭土地之全權開發、銷售及管理」等行為，並未涉及系爭土地所有權之買賣事宜，原告亦未將系爭土地所有權移轉登記予被告名下，此與買賣契約須有「買賣標的物所有權之移轉」為要件不合，何況兩造間係針對「系爭土地」之開發、銷售及管理，並非就「系爭土地權利(所有權，或其他用益權)」成立買賣契約，而系爭土地使用權之買賣契約僅存在於原告與購買墓基土地使用之第3人間(參見原證10土地買賣契約書)。另被告若為經銷商，因經銷商出售經銷之商品，係以自己名義為之，買賣契約存在於經銷商(被告)與消費者間，但依前揭原證10土地買賣契約書記載，該買賣契約卻仍存在於土地所有權人(原告)與消費者間，此與經銷契約之特性顯不相符。再系爭契約若具有「買賣」性質，則兩造間就系爭土地之買賣價金究如何約定？系爭契約第2條每銷售土地1坪，給付原告10000元之約定，是否即屬於買賣價金之約定？若是，即以原證10之土地買賣契約為例，被告銷售予第3人之土地面積約60坪、總價金200萬元，依系爭契約第2條約定，原告僅取得60萬元，被告卻能取得140萬元，此與買賣之特性亦有不合。況依民法第373條規定：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」，何以系爭契約第3條後段卻約定：「土地之稅金由甲方(即原告)全額負擔」，而非約定為被告全額負擔？若有民法第373條但書規定之情形，有何特別原因須為如此之特別約定？準此，本院認為若依被告抗辯「買賣類型之經銷契約」內容，仍無法合理說明系爭契約全部條文之意旨，故被告此部分之抗辯為本院所不採。
(二)原告雖主張被告在台中高等行政法院98年度訴字第258號殯葬管理條例事件審理中，曾具狀稱接獲台中縣政府96年3月12日函暨裁處書送達後即「中止」委任事務之處理，該「中止」即為「終止」系爭契約之意思表示云云。然為被告所否認，並抗辯稱該書狀所稱「中止」，係指「半途停止」，即被告收到台中縣政府裁處書送達後，即停止在系爭土地上繼續開發、興建、營運或販售墓基之情事等，並無「終止」(即結束)系爭契約之意思表示等語。本院認為：依民法第95條第1項規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。」所謂達到，係僅使相對人已居可了解之地位即為已足，並非須使相對人取得占有，故通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力(參見最高法院54年台上字第952號判例意旨)。本院依原告聲請調閱上開行政訴訟卷宗，確認被告於上開事件審理時確有在書狀主張「中止」委任事務處理之記載，但被告在上開事件之訴訟對象為「台中縣政府」，其書狀提出之對象應為法院(即台中高等行政法院)及台中縣政府而已，並不包括原告在內，故原告是否曾收受被告所為「中止委任事務之處理」之通知，猶有疑問？若原告僅係閱讀台中高等行政法院98年度訴字第258號判決而知悉上情，尚難認係已受被告上開之通知。況被告所為上開「中止委任事務之處理」之主張，已為台中高等行政法院判決所不採，可見此部分應係被告企圖規避當時主管機關即台中縣政府之罰款而為訴訟策略之運用，自不得據此認定被告曾有所謂「中止委任事務處理」之情事。再法律關係之「終止」與「中止」，2者有不同之意義，前者係指法律關係終局之消滅，並向後生效，後者係法律關係繼續存在，而僅短暫、一時之停止而已。本院審酌被告在台中高等行政法院前揭行政訴訟事件亦委任律師為訴訟代理人，並以律師名義提出辯論書狀，自不可能對「終止」與「中止」之差別毫無所悉，在客觀上自無誤用之可能。是原告將被告在前揭行政訴訟事件所為「中止委任事務處理」之訴訟上主張，逕自解讀為「終止」委任事務之意思，並認為被告已向原告為終止系爭契約之意思表示云云，要與事實不符，不足採信。
(三)另民法第549條第1項規定：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」又終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。是委任契約不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止(參見最高法院98年度台上字第218號判決意旨)。兩造簽訂系爭契約之法律關係既應定性為「委任兼具合夥」之無名契約，已如前述，原告既「全權委託」被告開發、銷售、管理系爭土地，系爭契約當然具有委任之法律關係甚明。從而參照前揭法條規定及最高法院判決意旨，兩造之任何一方倘認為基於信賴關係而成立系爭契約之基礎已經動搖，不論有無正當理由，均得隨時通知他方終止系爭契約。是原告已於提起本件訴訟時主張以「本起訴狀繕本之送達」為終止系爭契約之通知(參見原告起訴狀第6頁)，而原告之起訴狀繕本送達被告日期為101年1月6日，亦有送達證書1件在卷可憑，是系爭契約應認已於101年1月6日發生合法終止之效力。至被告抗辯稱依系爭契約第5條後段約定：「本約簽定後，甲方(即原告)……，且不得以任何理由毀約或要求取消本約，否則應立即賠償違約金500萬元整給乙方(即被告)。」原告不得隨時終止系爭契約云云。惟本院認為，系爭契約第5條後段約定或可認係兩造間「限制行使契約終止權」之特約，但依該條文內容可知，兩造間就契約終止權之行使受限制者僅有原告而已，並未對被告行使契約終止權部分設有任何限制，則系爭契約第5條後段之約定顯然片面使原告拋棄契約終止權之行使，更因約定高額違約金，而使原告受有重大不利益之情事，自已逾越契約自由之範圍，應認係違反公共秩序及善良風俗，依民法第72條規定，系爭契約第5條後段關於限制原告「不得以任何理由毀約或要求取消本約」之約定應為無效。從而原告行使契約終止權應不受系爭契約第5條後段約定之拘束，即無疑義。
(四)原告主張依民法第549條第1項規定終止系爭契約既屬合法有效，已如前述，則原告另行主張「系爭土地之使用違反殯葬管理條例第6條第2項、農業發展條例第31條前段及區域計畫法施行細則第15條第1項第5款等規定，顯係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段規定，系爭契約為無效」乙節是否可採，本院自無再為論斷之必要，併予敘明。
六、綜上所述，兩造於93年4月30日簽訂系爭契約後，原告主張系爭土地之使用違反前揭殯葬管理條例第6條第2項、農業發展條例第31條前段及區域計畫法施行細則第15條第1項第5款等規定，係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段規定，系爭契約為無效；或主張系爭契約法律關係具有委任性質，當事人得隨時終止之，而原告亦以本件起訴狀繕本送達作為終止系爭契約之意思表示，並進而訴請確認系爭契約法律關係不存在乙節，已為被告所否認，並為上揭抗辯。本院認為原告主張兩造間就系爭契約法律關係不存在而訴請確認，被告既有爭執，依民事訴訟法第247條第1項前段規定，原告即有受確認判決之法律上利益存在，其起訴自屬合法。又本院復已認定系爭契約業經原告合法終止，並於101年1月6日發生效力，則兩造間就系爭契約所生之法律關係自101年1月6日起歸於消滅，是原告提起本件訴訟確認兩造間就系爭契約之法律關係不存在，洵屬正當，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
民事第三庭 法 官 林金灶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
書記官 蕭榮峰