臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第37號原 告 張戴素鳳訴訟代理人 楊俊樂律師被 告 張福全
陳麗華陳文財前列三人共同訴訟代理人 蔡壽男律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國101年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告與被告張福全、陳麗華及陳文財原係臺中市○○區○○
段412、270、272地號土地之共有人，因被告張福全就上開土地提出分割共有物之訴訟，經鈞院以99年度訴字第2039號准予分割在案，被告3人於分割共有物訴訟判決後，即透過被告張福全之父張培濤尋求原告及其他共有人不予上訴之機會，以早日確定兩造關係。張培濤於100年4月10日親自至原告之兒子張源得位於潭子之住家拜訪，請求張源得說服原告，被告3人願意給張源得新臺幣（下同）100萬元，張源得表示只要給原告即可，並隨即轉達被告張福全之意思予原告知悉，在此同時張培濤亦透過施張秀春以電話用樣條件極力遊說，除表明只要不上訴願意給予100萬元外，就分割判決找補之四十幾萬元亦可免除，原告因而同意之，張培濤並透過施張秀春請求原告代為遊說另一共有人戴志聖及其母戴江碧蓮，原告乃代為邀集渠等於當日下午至訴外人陳茂松家協商，協商當天下午，原告尤其女兒張淑敏陪同，由張培濤開車載我們前往協商之處所，在當時張淑敏即已要求張培濤應先開立100萬元，張培濤當時並未拒絕。張培濤、陳茂松夫婦及戴志聖及其母戴江碧蓮共同參與協商，張培濤開宗明義即謂：「原告已同意補償金額443,000元免付，外加願意額外給付100萬元的條件，你們是否也接受同樣的條件…」，經一個多小時協商，原告再三告知渠等原告已同意張培濤開出之條件，希望渠等也能答應，當時戴志聖及其母戴江碧蓮並未當場回覆，此過程足以證實原告自始至中都同意被告等人所開出之條件，且盡力協調。嗣張培濤於10 0年4月11日已開立100萬元支票予戴志聖、戴江碧蓮，即戴志聖、戴江碧蓮事後已同意不上訴之條件，但被告卻未依約交付100萬元予原告，且分割案經確定後，原告發現其上仍有法定抵押權存在，被告並未依協議免除原告找補之義務，並在其上設定法定抵押權，已損害原告土地所有權利，一併請求確認該找補債權不存在及請求塗銷抵押權之必要。並聲明：(1)確認被告就原告所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地所設定443,000元整之抵押權所擔保之債權不存在。(2)被告應就原告所有前項土地所設定之抵押權登記予以塗銷。(3)被告應給付原告100萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡對被告抗辯之陳述：按張培濤所證述，其確實有透過施張秀
春向原告提出要約只要兩造不要告來告去，渠等願意給付100萬元且不要求原告給付該分割共有物案所需之找補金額，雖然其稱原告並無同意他的要約，但據張淑敏所稱渠等就是同意了張培濤之條件，張培濤才會開車載其與原告到陳茂松家協商，藉由原告邀約戴志聖及戴江碧蓮到場協商，否則如張培濤所稱原告為何要在協商現場問戴志聖等人是否願意同意張培濤所開立之條件？論理上就是原告已經同意才會幫張培濤協商，此亦由證人張淑敏證述其在前往陳茂松家之車上即已要求張培濤開立本票以保障原告之權利，且張培濤對於要求開立本票之事實是認不諱，焉得謂兩造無協議存在。衡諸陳茂松事後雖與戴志聖等人簽立書面協議，惟其給付之100萬元支票乃係由張培濤所開立，而本案協商雖在陳茂松家中，但主談人即為張培濤，此亦有陳茂松、張淑敏之證述足以知之，由張培濤提出條件、原告要求張培濤開立本票或戴志聖等與陳茂松簽立書面契約，都已經使和解契約成立生效。
二、被告則以，被告三人並未授權張培濤與原告成立任何協議，張培濤並非被告之代理人，則不論張培濤如何向原告表示，均無拘束被告3人之效力，原告據以對被告提起本訴，請求被告履行協議，自屬於法無據。另鈞院99年度訴字第2039號分割共有物事件於100年3月22日宣示判決後，張培濤基於好意，雖曾出面協調該事件之當事人，以該一審之判決為準，放棄上訴第二審，其中該事件之當事人戴志浩、戴志陣、戴志聖、戴錦源、戴淑真及戴玉禪等6人，因接受張培濤之協調，而於100年4月14日與被告成立和解，惟獨原告拒絕張培濤之居間協調，執意上訴第二審，原告既不同意張培濤之居間協調，拒與被告成立和解，則兩造間並無所謂和解契約之存在，被告自無履行之義務。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造曾於本院提起99年度訴字第2039號分割共有物訴訟，經
本院100年3月22日判決後，原告於100年4月19日提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院於100年6月7日以100年度上易字第199號以上訴逾期裁定駁回，原告復提起抗告又經臺灣高等法院臺中分院於100年6月22日駁回抗告。原告復於100年6月20日聲請期間回復，經本院於100年7月11日以100年度聲字第192號裁定駁回。
㈡被告由陳茂松與訴外人戴志浩、戴志陣、戴志聖、戴錦源、
戴淑真及戴玉禪於100年4月14日簽訂和解書，同意給付上開訴外人100萬元。
四、兩造爭執之事項：㈠被告等人是否授權張培濤、陳茂松與原告洽談和解事宜？㈡兩造間是否成立和解契約？㈢原告請求被告等人給付如訴之聲明所載內容有無理由？
五、法院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張被告3人有授權張培濤、陳茂松與原告洽談系爭土地分割裁判後和解事宜一節，然為被告3人所否認，是原告自應就其主張被告3人有授權張培濤、陳茂松與原告洽談系爭土地分割裁判後和解事宜之事實，負舉證之責任。次按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。又民法第169條規定之表見代理，係為保護善意第三人而設，故本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人之責任（最高法院44年度台上字第1424號、70年度台上字第3515號判例意旨參照）。
換言之，民法第169條所謂之表見代理，須代理人對外有足以使人認其為本人之代理人之表象（最高法院88年度台上字第1407號判決意旨參照）。②按代理人雖無代理權而為代理行為，但在一定要件下，交易相對人卻能對本人主張應負授權人的責任，此即學上所稱之表見代理。而關於此表見代理正當化之依據，一般求諸於權利外觀理論（可區分之三要件，即(1)代理權外觀之存在(2)可歸責於本人(3)相對人正當信賴）。而此理論係基於信賴原則所衍生之重要制度。參諸，最高法院62年台上字第782號判例要旨所示：「民法第169條所規定者為表見代理，所謂表見代理乃原無代理權，但表面上足令人信為有代理權，故法律使本人負一定之責任，倘確有授與代理權之事實，即非表見代理，自無該條之適用。」。是從權利外觀理論，「由自己之行為表示以代理權授與他人」，指本人以自己之行為創造出意定代理存在的外觀，所以可歸責於本人。又依同院40年台上字第1281號判例要旨所示：「民法第169條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。」表明代理行為與信賴有權代理之間，須有因果關係存在。
㈡本件原告主張證人陳茂松、張培濤是被告前案分割共有物之
訴訟代理人，縱前案業經判決，但陳茂松、張培濤仍然繼續處理前案分割共有物事後之和解過程，應認為有表見代理之成立，然為被告所否認。經查，證人張培濤、陳茂松於前案分割共有物訴訟雖分別人被告陳麗華、陳文財之訴訟代理人，然本件原告所主張兩造間和解契約成立時，上開分割共有物訴訟業已經本院判決，自難謂前案訴訟終結後，證人陳茂松、張培濤仍當然有代理被告陳麗華、陳文財之權限；又證人陳茂松、張培濤於本院審理中到庭作證亦證稱，被告3人並無授權渠等與原告洽談和解事宜，在洽談和解前，亦並未告知被告3人等語明確，自難僅以陳茂松、張培濤於前案曾任被告陳麗華、陳文財之訴訟代理人即謂於訴訟終結後，渠等之代理權仍然存在。又原告復未能證明被告3人有「由自己之行為表示以代理權授與他人」之外觀，參諸前揭說明，亦難認被告3人應負有表見代理之責。
㈢按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。本件原告主張兩造間有和解之意思表示一致，和解契約即已成立云云，然為被告所否認。查，證人即原告之女張淑敏於本院審理中到庭證稱：當天是張培濤開車載伊與原告至陳茂松的商店，伊在車上有向張培濤說原告答應張培濤的條件，希望張培濤能開100萬元的本票給他們，張培濤當時沒有講話，只是笑笑的等語，已難認原告與張培濤確有和解之意思表示一致；再和解契約之成立，尚涉及契約的範圍、如何履行及履行之期日、費用的負擔或其他事項，尚難僅據口頭詢問對方意願，即認已提出要約或認契約已成立，此觀之卷附陳茂松與訴外人戴志聖所簽和解書內尚有約定農作物之補償、點交、違約金等事項可知。且與訴外人戴志聖所簽上開和解書，亦係證人陳茂松以其名義所為，並非被告3人名義，亦足佐證人陳茂松所述未告知被告3人之情相符。原告雖主張如未與張培濤有上開和解意思一致，豈會幫忙聯絡證人施張秀春云云。然兩造間有前揭分割共有物事件，此為兩造所不爭執，為圖解決紛爭，互為聯絡洽談，在所平常，而原告為證人施張秀春為之親大嫂，由原告代為聯繫證人施張秀春，尚無不合理之處。另張培濤所提和解方案為原告不得就前案判決提起上訴，然原告仍於100年4月19日提起上訴，亦足認兩造間並無成立和解契約；證人張淑敏雖於本院證稱：原告是看到系爭土地設定抵押才會提起上訴等語，然原告提起上訴為100年4月19日，而系爭土地設定登記為100年9月30日，此有系爭土地第二類謄本附卷可憑，足認證人張淑敏上開證述尚非實在。
㈣綜上所述，原告未能舉證證明被告3人有授權張培濤、陳茂
林或有表見代理與原告洽談和解事宜，復未能證明兩造已有和解契約之意思合致。是原告依據和解契約請求確認被告就原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地所設定443,000元之抵押權所擔保之債權不存在、被告應就原告所有前項土地所設定之抵押權登記予以塗銷及被告應給付原告100萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息核無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，亦附敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
民事第三庭 法 官 洪挺梧正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
書記官 童淑芬