臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第3056號原 告 林潤德
林金潭林秋鳳林秋雪林秋玉林秋月共 同訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師被 告 林傳芳
林傳興上二人共同訴訟代理人 吳惠婷
林益祥（即林清福之承受訴訟人）林永昌（即林清福之承受訴訟人）林松濱（即林清福之承受訴訟人）林廖富林淑真林淑慧林莉庭林亭佑林淑珍林清水上十二人共同訴訟代理人 陳鎮律師
許富雄律師上十二人共同複代理人 林秉毅上列當事人間請求移轉土地所有權登記事件，本院於民國102年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人死亡者，訴訟程序應由其繼承人承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第168條、第170條、第175條第1項、第177條第1項分別定有明文。本件被告林清福於民國101年11月28日起訴後死亡，經原告於101年12月11日聲請命其繼承人林廖月弘、林益祥、林永昌、林松濱為被告林清福之承受訴訟人續行訴訟，惟嗣上開林清福之繼承人已為繼承登記，林廖月弘並未繼承登記為坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人，原告嗣並撤回就林廖月弘部分之起訴，被告林益祥、林永昌、林松濱則聲明承受訴訟，核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第4款分別定有明文。原告起訴原聲明：「⒈被告等人各應將系爭土地，應有部分各移轉36分之1予原告（即原告每人取得各被告應有部分36分之1，總計6分之1），並配合原告至地政機關辦理過戶。⒉願供擔保，請准宣告假執行」。嗣於審理中，於102年1月24日變更訴之聲明為：「⒈被告林傳芳、林傳興應連帶將附表所示之土地（權利範圍5分之1）移轉6分之1持分權利予原告等6人共有。⒉被告林益祥、林永昌、林松濱應連帶將附表所示之土地（權利範圍5分之1），移轉6分之1持分權利予原告等6人共有。⒊被告林廖富、林淑真、林淑慧、林莉庭、林亭佑、林淑珍應連帶將附表所示之土地（權利範圍5分之1），移轉6分之1持分權利予原告等6人共有。⒋被告林清水應將系爭土地（權利範圍5分之1），移轉6分之1持分權利予原告等6人共有。」，於102年9月4日因林廖月弘未繼承登記為上開土地之共有人而撤回林廖月弘部分，再於102年11月7日因被告林清水於102年4月26日將其對上開土地之持分全部出賣予第三人張登陸，則就原告請求被告林清水移轉系爭土地持分部分已符合情事變更原則，原告自得以他項聲明代替最初聲明，故變更聲明：「⒈被告林傳芳、林傳興應連帶將附表所示之土地，移轉個人持分6分之1比例權利予原告等6人共有。⒉被告林益祥、林永昌、林松濱應連帶將附表所示之土地，移轉個人持分6分之1比例權利予原告等6人共有。⒊被告林廖富、林淑真、林淑慧、林莉庭、林亭佑、林淑珍應連帶將附表所示之土地，移轉個人持分6分之1比例權利予原告等6人共有。⒋被告林清水應給付原告等新臺幣（下同）1,935,856元，及自補充理由二暨變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，並將請求權基礎之鬮分書及繼承之法律關係，變更為僅依鬮分書之法律關係請求，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，及因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，依前述規定應准許之。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠系爭土地為原告先祖林明坤所遺財產，嗣原告先父林漢章與
其餘5兄弟就先祖財產如何分配，於55年12月11日簽訂鬮分書。依該鬮分書第參條約定，顯見系爭土地原告之先父林漢章有6分之1之所有權，嗣原告先父、先母俱已亡故，該權利由原告等6人繼承。詎原告等6人向立鬮分書人或其後代請求返還，除訴外人五房林阿富（已歿，系爭土地由其妻林周素梅繼承，並已移轉其應有部分之6分之1與原告林潤德）依約返還外，其餘各房均不依約履行。而被告林傳芳、林傳興為二房林木火之繼承人，系爭土地林木火之應有部分由該2人繼承；訴外人林清福為三房親立鬮分書人，於起訴後死亡，並已由被告林益祥、林永昌、林松濱於102年1月18日辦理分割繼承登記，訴外人林廖月弘未登記為所有權人，則就林清福部分，應負有移轉系爭土地與原告之義務僅為被告林益祥、林永昌、林松濱；被告林淑真、林淑慧、林莉庭、林亭佑、林淑珍、林廖富為四房林清旺之繼承人，系爭土地林清旺之應有部分由該6人平均繼承；被告林清水為六房親立鬮分書人，更於92年1月4日書立同意書同意依55年12月11日鬮分書第參條約定移轉其應有部分之6分之1給原告。惟上開被告至今仍不履行，原告為大房即林漢章之繼承人，依民法第1147條、第1148條第1項之規定，自得繼承行使該鬮分書之權利，而被告林傳芳、林傳興為二房林木火繼承人；被告林益祥、林永昌、林松濱為三房林清福繼承人；被告林淑真、林淑慧、林莉庭、林亭佑、林淑珍、林廖富為四房林清旺之繼承人，依上開民法規定應繼承被繼承人一切之權利與義務，林木火、林清福及林清旺既已死亡，關於系爭鬮分書之一切權利及義務，自應由上開身為各房繼承人之被告行使權利及履行義務，另被告林清水尚且於92年1月4日書立同意書，承認原告先父林漢章有6分之1持分所有權，並願移轉登記予原告林漢章之繼承人，卻仍不給付，欲侵吞原告先父林漢章之持分，拒不返還，原告等爰依系爭鬮分書之法律關係，請求各該被告移轉個人持分6分之1比例權利予原告共有，至林清水於102年4月26日將其對系爭土地上之持分，全部出賣予第三人張登陸，依被告等先前所發潭子郵局1254號存證信函所載，訴外人張登陸開價以每坪29萬元欲購買系爭土地，後未達成買賣協議，被告林清水仍以其持分出賣予張登陸，則原告先以每坪29萬元計算被告林清水應給付土地之價款為1,935,856元（計算式：662.02×1÷30×0.3025×290,000=1,935,856），爰依民事訴訟法第245條規定先為保留給付之聲明。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈被告林清水雖辯稱林清水認字不多近文盲程度，遭林潤德誤
導，為補發所有權狀，始簽章於系爭同意書云云。惟被告林清水所謂要請領房地副本，係指要申請補發土地權狀事宜。徵以被告林清水係於93年6月15日向臺中縣雅潭地政事務所申請補發土地權狀正本，相距被告林清水於92年1月4日簽訂系爭同意書，已近1年半之久。被告林清水既不否認系爭同意書為其親簽，其教育程度為國小畢業，系爭同意書上所用文字亦非艱澀難懂，則系爭同意書自生其效力。且系爭同意書記載被告林清水同意「依民國55年12月11日鬮分書第三條移轉於林漢章之繼承人」等語亦屬明確，不容嗣後藉詞否認。
⒉觀之系爭鬮分書內容，係就兩造先祖林明坤所遺留之財產協
分配及分管，故其法律性質應屬遺產分配協議及遺產分管協議之混合契約。被告另辯稱系爭同意書之鬮分書上印章非人工所刻，於當時50年代亦無電腦刻印技術，印章係事後補正云云，惟系爭鬮分書上印章印文非原告偽造，系爭鬮分書除兩造或兩造先父外，尚有在場見證人即原告先祖母林張琴，母舅張文守（捺指印），東寶村長羅溪松，廖福炎，筆錄人張知仁，益見系爭鬮分書係為真正。
⒊被告林清水於55年12月11日簽訂系爭鬮分書，嗣於92年1月4
日復簽訂系爭同意書，同意履行系爭鬮分書第參條移轉系爭土地予林漢章之繼承人即原告等，依民法第128條規定，被告林清水部分之時效應自92年1月5日起算，原告於101年11月20日起訴請求，自尚未罹於時效。又依民法第129條第1項、第137條第1項之規定，及參照最高法院51年台上字1216號判例要旨，本件兩造自簽立系爭鬮分書以來，均依上載內容互為履行義務，如依鬮分書第陸條約定「正廳乙間歸屬長男應得掌管所有神明公媽歸於長男焚香點火…倘正廳要使用者婚嫁喪葬事由兄弟利用不在此限」，另案本院101年度訴字3103號亦於102年1月9日現場勘驗，已查證鬮分書所寫正廳（即該另案之三合院），目前即歸屬長男（即林漢章）之繼承人即本件原告林潤德所使用，其他被告如有需用正廳部分，亦向原告林潤德借用，則被告等直至目前，仍繼續默示承認系爭鬮分書之真正，並繼續履行其義務，被告等上開對於系爭鬮分書之一部分承認，其效果應及於系爭鬮分書全部，故被告等至今仍繼續依鬮分書所載履行義務，本件自無罹於時效，生有時效消滅之問題。退步言，兩造自55年簽訂系爭鬮分書以來，均未爭執系爭鬮分書之真正，卻於91年間因被告林傳芳、林傳興等第三代（兩造先祖林明坤為第一代）開始掌管事務，開始對原告等就系爭土地是否有權利存有疑問，原告當時即與先母開始與被告商談系爭土地如何處理，並經訴外人林周素梅於91年12月22日代表第五房簽訂同意書予原告，被告林清水於92年1月4日亦簽訂同意書，其餘被告則不願意簽訂同意書予原告，於該時點前被告等之被繼承人（包括被告等）亦均承認原告權利，則消滅時效亦應自被告等否認原告所有權存在始開始計算，即應自91年年間起算，本件原告於101年11月20日起訴，即尚未罹於消滅時效。
⒋證人江林碧桃對詢問重要事項如「你或是家人有無曾經聽過
於55年12月11日，家屬的人是否有簽署鬮分書？」、「你父親過世時，遺產如何分配？」、「張文守是否是你舅舅？」等問題，均以「我都沒有聽過。」、「我不清楚」、「我忘記了」等詞迴避，嗣就「張文守是否是你舅舅？」，始改口「因為我記憶退化，應該是我舅舅」，顯見證人江林碧桃所述係迴避言語。況依鬮分書第拾捌條記載，證人江林碧桃出嫁所需嫁妝，亦盡皆由當時已結婚之4兄弟負擔，證人江林碧桃熟知系爭鬮分書存在，或因顧忌親族間之和諧，免去得罪其他親族之疑慮。況林張秀鶴尚在世時，亦曾拿過系爭鬮分書正本與證人江林碧桃過目及討論，則證人江林碧桃證述不知系爭鬮分書存在云云，即不足採。
⒌至證人林世銓所述不實，蓋原告林潤德與證人林世銓及其母
親林周素梅間，就鬮分書上所載系爭土地之過戶問題，雙方確有簽訂如原證7之同意書，簽訂同意書當日，林世銓親手將系爭鬮分書正本交還原告林潤德，非原告林潤德拿鬮分書影本予證人林世銓看，且證人林世銓偕同其母林周素梅與被告簽訂同意書後，並於92年2月20日陪同林周素梅前來與原告林潤德會同辦理士地過戶事宜，土地買賣所有權移轉契約書上尚有林周素梅親自所捺之指印，非原告林潤德自己處理。況證人林世銓意思表示健全，具一般人之判斷能力，依當理言，僅看鬮分書影本而不知是否有正本存在下，怎會貿然同意將土地過戶予原告，顯見證人林世銓應早知系爭鬮分書正本存在，且依鬮分書之規定負有將系爭土地持分之一部移轉予原告等之義務，始會簽訂如原證7之同意書，則證人林世銓證述即與事實不符。另原告林潤德確實於89年或90年間借貸120萬元借款予證人林世銓，惟與證人林世銓於91年12月22日簽訂之原證7之同意書並無任何關係。退步言，依證人林世銓之證詞略以：其於91年12月22日簽訂同意書時有看過鬮分書影本等語，可知系爭鬮分書至少於91年12月22日以前即已存在，原告又何需偽造系爭鬮分書經十多年後，始主張權利？㈢聲明：
⒈被告林傳芳、林傳興應連帶將附表所示之土地（權利範圍5分之1），移轉個人持分6分之1比例權利予原告6人共有。
⒉被告林益祥、林永昌、林松濱應連帶將附表所示之土地（權
利範圍5分之1），移轉個人持分6分之1比例權利予原告6人共有。
⒊被告林廖富、林淑真、林淑慧、林莉庭、林亭佑、林淑珍應
連帶將附表所示之土地（權利範圍5分之1），移轉個人持分6分之1比例權利予原告6人共有。
⒋被告林清水應給付原告等1,935,856元，及自補充理由二暨
變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒌願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠林漢章無因繼承而取得系爭土地之任何共有權利，其子孫即
原告等人自無從於40多年後再請求被告等人移轉系爭土地之一定比例應有部分或持分予渠等。蓋依兩造先祖林明坤53年9月21日往生時有效施行之民法第1174條第2項：繼承人之拋棄繼承，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之之規定，旨在明定拋棄繼承之法定方式，即應於繼承開始二個月內，書立書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之，以杜紛爭。是只須在法定期間內，以書面向前開機關或未拋棄繼承之其他繼承人為之，即生拋棄之效力，並不以書立與未拋棄繼承之其他繼承人同數之書面為必要。且非必向法院為之，茍於法定期間以書面向親屬會議或其他未拋棄之繼承人全體表示拋棄，即發生拋棄繼承之法效；縱該拋棄繼承之書面事後時久難以覓尋，茍能以其他證據證明拋棄繼承之事實，自不能以書面之不能提出而謂不發生拋棄繼承之效力。最高法院87年度台上字第232號、88年度台上字第1214號判決說明甚詳。被告雖向地政事務所調閱系爭土地於53年12月31日辦理繼承登記之相關原始資料，惟地政事務所表示時間久遠，已經銷毀。惟依原證1所示系爭土地謄本顯示「登記日期：民國53年12月31日」、「原因發生日期：民國53年9月21日」、「登記原因：繼承」等記載，及當時因辦理繼承登記而共有系爭土地之人僅有次男林木火、三男林清福、四男林清旺、五男林阿富、六男林清水5人等情，足證林明坤繼承系統表中所示之長男林漢章、次女林木英、三女林阿珠、四女林碧桃於辦理繼承登記時，若非均已依法拋棄繼承，亦應均已同意不繼承系爭土地，否則理應在上開繼承登記中同列為繼承人。縱系爭土地當時辦理繼承登記之書面已因時間久遠而銷毀，其登記簿謄本既有上開繼承登記之記載，依上開最高法院判決要旨所揭櫫之法律見解，足證確實有林漢章等人未因繼承而共有系爭土地之事實。反觀原告等人遲至40餘年後才再次主張渠等之父林漢章有繼承權云云，顯屬變態事實，依民事訴訟法第277條之規定，自應由渠等提出具體事證以實其說，仍無從為有利於渠等之認定。
㈡系爭鬮分書上之簽名均非被告所簽，被告等亦未在鬮分書上
蓋章，原告應依民事訴訟法第277條之規定，就系爭鬮分書之真正負舉證責任，否則即不得為有利於原告之認定。觀之系爭鬮分書上之印章形式、字體、外框、比例均相同，顯為目前常見之電腦刻印，俗稱「玩具印章」，惟電腦係自80年代始逐漸普及，此前多為人工刻印，難見於50年代會有如此統一且工整之印章存在。且系爭鬮分書於55年12月11日簽訂，被告等之先父或先祖林明坤係53年9月21日往生，被告等就系爭土地辦理繼承登記之日期為53年12月31日，則被告既已於53年12月31日辦竣繼承登記，豈會在之後之55年12月11日，與原告簽立形同遺產分割之鬮分書？系爭鬮分書之真正，確令人生疑。而經原告提出系爭鬮分書原本後，鈞院勘驗後發現該3份鬮分書原本紙質均已泛黃，且原本第1頁確實執管人分別為長房、五房及六房。因該3分鬮分書原本，長房鬮分書部分，明顯字跡較清晰，其後五房、六房鬮分書部分，均為相同之字體，應為複寫或影印。惟查：系爭鬮分書以十行紙寫成，紙質輕薄，縱直接作為影印用紙，均會因卡紙生有困難，難以想像50年代有此影印技術。佐以勘驗結果，長房之鬮分書較五、六房之鬮分書為清晰，則除長房外，其餘五、六房之鬮分書較可能係以複寫紙所寫成。但複寫紙會因筆觸之輕重，有書寫份數之限制，一般常見至多複寫至第3份，其字體即可能不清楚，如再加重筆觸，該原本之十行紙恐會被戳破，殊難想像可以相同筆跡字體完成至少6份之鬮分書（含正本1份、複寫本5份）。反觀原告主張林清水、林周素梅簽署同意書後，就將林清水、林阿富的鬮分書交予原告云云。惟依證人林世銓（即林周素梅之子）之證述，則否認有聽過父親林阿富或伯叔提過鬮分書，亦未見過系爭鬮分書原本，亦未曾交原本予原告等語，則原告上開主張實有疑問。且原證4、7同意書之內容僅涉及系爭鬮分書第參條之約定，衡情，被告林清水與林世銓如真有鬮分書，亦無因簽署該同意書而須將該鬮分書繳回予原告等人之必要。況林清水未依原證4之同意書履行，豈會繳回鬮分書？則被告合理推論系爭鬮分書之原本應僅有3份左右（含正本1份，複寫本2份），由不知名人士藉被告林清水與訴外人林世銓已簽署同意書，始在該2份鬮分書複寫本上記載執管人為五、六房，事實上被告等人及其被繼承人從未執管過系爭鬮分書。
㈢系爭鬮分書第1頁第5行記載「先父逝世後，移下不動產輕微
，計有兄弟長大成人，奉遵母親之命，各自分歧謀生維計。所有不動產分配兄弟均等」等語，可知系爭鬮分書係為約定處理、分割兩造先祖林明坤之遺產，其法律性質為「遺產分割協議」。而遺產分割須經全體繼承人簽名同意，方為成立生效。系爭鬮分書之簽名均非被告所簽，被告等亦未曾在鬮分書上蓋章，原告未能提出具體事證證明系爭鬮分書確實真正，該鬮分書自無從依所載內容發生相關之法律效果。且系爭鬮分書未將女系繼承人（即次女林木英、三女林阿珠、四女林碧桃）列入，顯未經全體繼承人共同所為之分配，自屬無效，原告無從據此不實之遺產分配主張取得相關權利。則系爭鬮分書僅係原告等片面提出之林明坤遺產分割協議書，事實上其所載當事人林木火、林清福、林清旺、林阿富、林清水等人均未曾簽名、蓋章同意，且未將女系繼承人即次女林木英、三女林阿珠、四女林碧桃列入，顯未經全體繼承人共同所為之分配，不具任何法律效果，仍屬無效。雖證人江林碧桃證稱略以：女兒沒有繼承權，也沒有要對父母的遺產主張任何權利等語。惟此僅係江林碧桃個人之意願，既未辦理相關之拋棄繼承手續，依法女系仍有繼承權。況其未在系爭鬮分書上簽署見證，亦證稱略以：未聽過於55年12月11日，家屬的人有簽署鬮分書等語，足證原告主張兩造或其被繼承人曾於上開時日簽署系爭鬮分書云云，顯非事實。則系爭鬮分書顯非真正，兩造或其被繼承人亦無簽署其上之事實，更有無效之事由，原告據此請求即無理由。
㈣原告雖提出被告林清水與林周素梅之同意書，欲證明系爭鬮
分書之真正，惟此為部分繼承人個人行為，無從拘束其他被告，原告無從據此請求被告履行。雖原告主張兩造簽訂系爭鬮分書以來，均依各條內容互為履行義務云云。惟查如系爭鬮分書第壹、貳條所述東員寶段165-1、165-4地號土地，如兩造於55年12月11日果有簽訂系爭鬮分書，理應於簽訂後立即依約辦理相關之過戶移轉登記手續。然上開土地登記謄本所載之移轉登記時間，均係在系爭鬮分書簽訂日55年12月11日後近半年之56年6月5日，顯與事理、常情不合。此實係相關當事人即林木火、林清福、林阿富、林清旺、林清水等5人，於56年6月5日就彼此共有之坐落臺中市○○鄉○○○段165-1、165-4、165-6、165-10、165-11地號5筆土地，基於彼此協議，辦理「共有物分割」登記，非履行系爭鬮分書之結果。次查，系爭鬮分書第參條係與原告及其先父林漢章有關之權益事項，惟自55年12月11日簽訂後卻均未履行，直至91年12月22日、92年1月4日，始有被告林清水與林周素梅遭欺騙而簽署同意書，自無從拘束其他被告。且何以長達40年以上時間未見原告之先父林漢章對被告等人主張權利？何以原告遲至系爭鬮分書上之見證人均已往生始主張權利？被告除為時效抗辯外，更否認其真正。徵以系爭鬮分書第伍條「各兄弟均得土地，屬於長男、次男、參男、肆男等四兄弟分配土地額個人抽出壹分地為母親維護生活」等語，均未見履行，難認兩造已同意系爭鬮分書之內容。另系爭鬮分書第陸條所載長男祭祀事宜，本為臺灣傳統習俗，原告無從據此認定兩造已履行系爭鬮分書之內容。至系爭鬮分書第柒條約定「工資費及不足材料費由長男、次男、參男、肆男等四兄弟均分擔支理」等語，涉及原告之先父林漢章應履行之義務，卻未見原告說明是否林漢章有依約履行，則系爭鬮分書是否真正，自屬有疑。雖系爭鬮分書第捌條約定165-5地號及165-2地號土地歸林漢章所有，而事實上該等土地登記謄本亦確實登記為林漢章所有。然林漢章係於兩造先祖林明坤53年9月21日死亡後之53年12月18日即移轉登記取得上開2筆土地，足證林漢章顯非依系爭鬮分書而取得。且林漢章於系爭鬮分書簽訂日前既與其他兄弟一樣，亦曾取得其他林明坤之遺產，彼此間顯已有繼承分割之約定，加以系爭鬮分書均為同一筆跡，且當事人均僅用印，印章格式幾乎均相符等情，足令人合理懷疑系爭鬮分書應為林漢章事後另行爭執所提出、或事後某一時間所擬具之草稿，但終未獲得被告等人同意，而作罷，始未見其於生前積極持此系爭鬮分書要求被告等人履行。承上，系爭鬮分書非真正，另案之臺灣臺中地方法院102年度簡字第4號確認房屋所有權事件中，亦認原告未舉證證明系爭鬮分書上立書人之簽名、蓋章之真正，尚無法推定鬮分書為真等語，原告據此起訴請求顯屬無據。
㈤綜觀原告起訴之理由，不外乎係以系爭不實之鬮分書主張渠
等之父林漢章有繼承系爭土地之權利，渠等得據此請求分得系爭土地一定比例之應有部分或持分云云。惟縱認有原告主張之繼承分配關係或系爭鬮分書之存在（被告否認），迄今亦均已超過民法第125條所規定之15年請求權消滅時效，及民法第1146條所規定之2年或10年繼承回復請求權消滅時效，被告自得據此為時效抗辯，拒絕原告等人之請求。
㈥被告林清水於00年0月00日出生，於系爭鬮分書55年12月11
日簽訂當時，僅12歲，至92年間簽署原證4之同意書時，對有無簽署系爭鬮分書已不復記憶，且識字不多，幾近文盲，無從於當下辯識其真偽，加以原告當時以補發所有權狀等事誤導，被告林清水始誤信原告等人所言，於原證4之同意上簽名，則被告林清水於原證4之同意書上簽名之行為，顯係遭詐欺所為，於原告提起本件請求及另案102年度簡字第4號確認房屋所有權事件之訴訟前，尚無法發現是否係遭原告所詐欺，直至該另案於101年12月21日開庭委請律師答辯，始經由其他被告告知系爭鬮分書非真正，據此爰依民法第92條及民法第184條第1項侵權行為之規定，撤銷及廢止原證4同意書之意思表示，原告即無從依原證4之同意書請求被告林清水移轉其所有系爭土地應有部分5分之1中之6分之1予原告等共有。退步言，如原告主張上開被告撤銷之抗辯權已超過除斥期間，所為之廢止請求權已罹於時效（被告均否認）。按民法第198條之規定，則被告林清水仍得以係遭原告詐欺，致誤信系爭鬮分書為真而簽署原證4之同意書為由，拒絕履行原證4之同意書所載移轉其所有系爭土地應有部分5分之1中之6分之1予原告6人共有之義務。
㈦聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地為兩造先祖林明坤之遺產。
㈡訴外人林周素梅於91年12月22日簽訂如原證7之同意書，同意依55年12月11日之鬮分書第三條履行，並履行完畢。
㈢被告林清水於92年1月4日簽訂如原證4之同意書，同意依55年12月11日之鬮分書第三條履行，但尚未履行。
㈣原證4上被告林清水之簽名為真。
㈤被告林清水已將系爭土地上之持分移轉權利予張登陸。
四、法院之判斷：原告主張，請求被告移轉土地所有權登記，為被告以前詞置辯，則本件應審究者厥為：㈠原告提出之鬮分書是否確為真正？㈡原告得否依系爭原證2鬮分書第參條，請求被告移轉系爭土地予原告？㈢被告得否主張時效抗辯？㈣原告得否依系爭原證2鬮分書第參條及原證4之同意書請求被告林清水給付出賣土地之損害賠償？經本院審酌如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按私文書應由舉證人證其真正。私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第357條前段、第358條第1項分別定有明文。私文書之真正，如他造當事人有爭執者，自應先由舉證人證其真正，必於舉證人所提出之私文書為真正且無瑕疵具有訴訟法之形式證據力後，法院始就其中之記載內容，調查其是否與系爭事項有關，始有實質之證據力可言。另民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或代理人為之，且在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用。
㈡查原告雖主張原證2之鬮分書為真正，並提出該鬮分書之原
本3份為證，而依本院102年9月3日言詞辯論時當庭勘驗結果：該三份鬮分書原本紙質均已泛黃，且原本第1頁確實執管人分別為長房、五房及六房。另實際觀察該三份鬮分書原本，長房鬮分書部分，明顯字跡較清晰，其後五房及六房鬮分書部分，則均為相同之字體，應為複寫紙複寫或影印等情，有本院該日言詞辯論筆錄可憑，足證該鬮分書之製作確已有相當年代，並非本件臨訟時所製作甚明。惟依該鬮分書之「立鬮分字人」欄位之簽名可知，其上長男林漢章至陸男林清水之簽名字跡，核與書寫該鬮分書之字體相同，顯均為同一人之簽名，至其上雖亦有長男林漢章至陸男林清水之印文，惟被告既否認該印文之真正，自仍應由原告證明該印文之真正，惟原告迄今仍無法證明各該印文為真正。
㈢原告聲請傳喚證人即林明坤之肆女江林碧桃於本院102年10
月1日言詞辯論時證稱：「（問：《提示原證2鬮分書》是否有看過？）我沒有看過。（問：你或是家人有無曾經聽過於55年12月11日，家屬的人是否有簽署鬮分書？）我都沒有聽過。（問：你父親及母親過世後，你和你姐姐是否有分得財產？）都沒有分得任何財產。（問：為何沒有分得任何財產？是否有拋棄繼承？）我們女生沒有名份，也沒有權利，沒有取得任何遺產，也沒有拋棄繼承。（問：是否你們認為你們是女兒沒有繼承權，所以也沒有要對父母的遺產主張任何權利？）我們沒有要主張任何權利。（問：你父親過世時，遺產如何分配？）我不清楚，我哥哥也沒有問我，我和我姐姐都沒有權利，我們家族那時候就是這樣。（問：張文守是否是你舅舅？）我忘記了，因為我記憶退化，應該是我舅舅。（問：你跟舅舅平常時是否感情很好？）很好，但他也沒有跟我說分財產的事情，我認為我沒有權利，我也都沒有問。」等語，及證人即五房林阿富之子林世銓於同日言詞辯論時證稱：「（問：《提示原證7同意書》是否有看過？）我有看過。（問：原證7上面林周素梅是何人簽名？）是我幫我母親簽的，但手印是我母親蓋的，下面林世銓代筆及印文，確實是我簽名及蓋印。（問：為何會寫這份同意書？）當初因為經濟困難，有急用一筆錢，所以向林潤德借錢，大約借了120萬元，林潤德就拿出鬮分書的影本給我看，並讓我看裡面的內容，跟我說我那些叔叔伯伯都同意了，他要主張拿六分之一的權利，且我想說叔叔伯伯都同意了，我相信他不會騙我，所以我就簽同意書給他。（問：林潤德借你120萬元及簽這份同意書，是否有關連？）林潤德沒有明講，但我們當時急需用錢，而且他又拿同意書及鬮分書出來，我想說伯伯叔叔都同意，所以我就簽同意書給他，簽完同意書林潤德才把120萬元借給我。（問：你借這120萬元是同意書的代價，還是需要還錢？）林潤德有要我還錢，他沒有跟我收利息，後來大約簽了同意書及借到錢之後的一兩個月，我向農會借錢才把錢還給林潤德。（問：你之前是否有聽過你父親提過鬮分書的事情？）都沒有聽過。（問：後來是否有將六分之一的權利移轉給林潤德？）我想說同意書都簽了，所以就按照同意書將土地過戶給林潤德。（問：平常你與伯伯叔叔感情如何？）那時候都住在一起，應該算不錯吧。（問：是否有聽過伯伯叔叔講過鬮分書的事情？）都沒有人向我提過。（問：你父親林阿富的簽名方式及印章，你是否認得？）那麼久了，有點忘記了。（問：《提示鬮分書》林阿富簽名及印文，是否是你父親簽名？）不太像我父親的字，而且該簽名與其他人的簽名都差不多。（問：你是否有看過你父親用過該印章？）我不確定…（問：依照上次開庭時，原告有提出三份鬮分書原本，包括證人林世銓之五房部分原本，你簽完原證7同意書之後，是否有將鬮分書原本交還給原告？）我沒有看過原本，我只看過影印本，影印本也是林潤德拿給我看的，所以我不可能交原本給原告。」等語，足證依各該證人之證述，亦無法證明系爭鬮分書之真正。參以證人江林碧桃既未繼承其父親之任何遺產，證人林世銓亦已代表其母依原證7之同意書移轉系爭土地之持分予原告，顯與本件訴訟已無利害關係，則其2人之所證已無偏頗情形，故其證言自堪採信，則原告無法證明鬮分書之真正，其依鬮分書之法律關係主張被告履行，自屬無據。
㈣按臺灣舊慣，共同繼承人於分析遺產時，通常先確定繼承人
之應分額，即股分，然後為財產之估價，並按股數予以分配，最後以抽籤實行鬮分，決定各繼承人之應得財產（法務部編印，臺灣民事習慣調查報告，民國93年，第417頁）。時至現在，遺產之分析，雖未必依抽籤方式為之，但在民間，對遺產分割協議書通常仍以鬮分書或分鬮書稱之。換言之，鬮分書即為分割遺產之協議以消滅遺產之共有關係為目的。鬮分書既為分割遺產之協議，乃以消滅遺產公同共有關係為目的，自須共同繼承人全體為之，始生效力。將部分繼承人除外之協議為無效。而依本件系爭鬮分書之記載，均俱屬林明坤之遺產，足見系爭鬮分書之性質，應係全體繼承人就林明坤財產所為之遺產分割協議，此亦經兩造陳述無誤。惟系爭鬮分書就繼承人部分，既只有長男至陸男之形式上簽名及印文，並無當時尚生存之次女林木英、參女林阿珠及肆女江林碧桃之簽名確認，而證人江林碧桃前述之證詞亦稱：「（問：你父親及母親過世後，你和你姐姐是否有分得財產？）都沒有分得任何財產。（問：為何沒有分得任何財產？是否有拋棄繼承？）我們女生沒有名份，也沒有權利，沒有取得任何遺產，也沒有拋棄繼承。」等語，則以林明坤之合法繼承人林木英、林阿珠及江林碧桃既均未拋棄繼承，亦未於系爭鬮分書上簽名確認，則該鬮分書顯並未經林明坤全體繼承人簽署至明，依上開說明，自不發生遺產分割之效力，亦不足拘束全體繼承人。故即令鬮分書能證明為真正，原告依鬮分書之法律關係主張被告履行，亦屬無據。
㈤另按「共有人就其應有分登記為他共有人所有後，而仍保留
應有分返還請求權者，自為民法第一百二十五條所謂請求權之一種，應依該條規定因十五年間不行使而消滅。」、「民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問。」，最高法院40年台上字第779號、63年台上字第1885號判例可資參照。查本件兩造先祖林明坤係於53年9月21日死亡，系爭土地則由被告林清水及林清福等人於53年12月31日辦理繼承登記，每人權利範圍各1/5等情，有原告所提之系爭土地之土地登記第二類謄本可證，即令原告主張之系爭鬮分書為真，且即令原告能證明林木英、林阿珠及江林碧桃均無繼承遺產之意思，惟原告之父林漢章於鬮分書簽立之日即55年12月11日起，即可主張該鬮分書權利，惟原告迄至本件101年11月20日始向本院提起訴訟，顯已超過民法第125條所規定之15年之請求權時效，故被告主張之時效抗辯亦有理由。至原告雖主張本件兩造自簽立系爭鬮分書以來，均依鬮分書內容互為履行義務，則被告等直至目前，仍繼續默示承認系爭鬮分書之真正，並繼續履行其義務，故認請求權時效應自被告否認之時起起算云云，惟此為被告所否認，況我國就物權係採登記主義，而非以占有為據，原告既主張其就系爭土地有所有權，依前揭判例，自應於得請求被告辦理登記時即時請求，故原告上開所辯顯不足採。至被告林清水雖坦承曾簽立原證4之同意書，惟系爭鬮分書既無法證明為真正，且依前述亦無效力，則被告林清水立具同意書，同意依該鬮分書之記載履行顯亦無效力，故原告變更訴之聲明請求被告林清水就出賣系爭土地之價金部分，亦無理由，併予敘明。
五、綜上所述，原告依鬮分書法律關係請求被告（除林清水）外移轉系爭土地之所有權，及請求被告林清水就出賣系爭土地之價金部分，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。
七、結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 22 日
民事第三庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 22 日
書記官附表：各被告就系爭土地之權利範圍及移轉範圍
┌────────┬────┬──┬────────────┐│ │權利範圍│移轉│ ││各 被 告│（加總）│範圍│備 註 │├────────┼────┼──┼────────────┤│林傳芳、林傳興 │1/5 │1/6 │被告等共同繼承登記之1/5 ││ │ │ │所有權，應將其中1/6部分 ││ │ │ │權利，依鬮分書規定移轉給││ │ │ │原告等共有，故為全部土地││ │ │ │之1/30。 │├────────┼────┼──┼────────────┤│林益祥、林永昌、│1/5 │1/6 │被告等共同繼承登記之1/5 ││林松濱 │ │ │所有權，應將其中1/6部分 ││ │ │ │權利，依鬮分書規定移轉給││ │ │ │原告等共有，故為全部土地││ │ │ │之1/30。 │├────────┼────┼──┼────────────┤│林廖富、林淑真、│1/5 │1/6 │被告等共同繼承登記之1/5 ││林淑慧、林莉庭、│ │ │所有權，應將其中1/6部分 ││林亭佑、林淑珍 │ │ │權利，依鬮分書規定移轉給││ │ │ │原告等共有，故為全部土地││ │ │ │之1/30 │└────────┴────┴──┴────────────┘