臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第3194號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 柯艾玉
何書喬被 告 許玲鳳
曾美鑾上 一 人訴訟代理人 酈長春律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國102 年5 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第17
6 條分別定有明文。本件原告起訴時之法定代理人為辜濂松，嗣於訴訟中其法定代理人變更為童兆勤，業據童兆勤於民國102 年1 月30日具狀聲明承受訴訟（參本院卷第24頁），合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：
（一）被告許玲鳳積欠原告款項，惟於90年7 月23日償還部分欠款後，自90年8 月份起之帳單即逾期未繳款，原告已對被告許玲鳳取得鈞院100 年度司執字第108065號債權憑證，原告與被告許玲鳳間確有債權債務關係存在。詎被告許玲鳳竟於90年7 月24日，將自己所有坐落臺中市○里區○里段○○○○○ ○號土地（權利範圍288 分之12，下稱系爭土地），設定新臺幣（下同）60萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告曾美鑾，致原告無法就系爭土地取償，是系爭抵押權之設定恐有爭議。況系爭抵押權存續期間僅至93年10月1 日，卻未見抵押權人積極追償，渠等借貸行為是否真實，容有疑問。從而，本件原告對於系爭抵押權是否確有交付金錢等對價有所爭執，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸最高法院42年度台上字第1031號判例意旨，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。
（二）依最高法院19年度上字第385 號、42年台上字第170 號判例意旨、司法院院字第2269號解釋意旨，應由被告就系爭抵押債權存在負舉證責任。如無法舉證，則可認為被告間並無債權債務關係，依最高法院70年度台上字第1488號裁判要旨，系爭抵押權設定行為應不生效力，原告自得依民事訴訟法第247 條第1 項、民法242 條、第113 條、767條規定，提起本件訴訟，確認被告間之抵押權登記行為無效，並代位被告許玲鳳請求被告曾美鑾塗銷系爭抵押權登記。
（三）並聲明：
１、確認被告許玲鳳、曾美鑾就系爭土地於90年7 月24日所為設定一般抵押權擔保600,000 元之債權不存在。
２、被告曾美鑾應將前項土地於90年7 月24日向臺中市大里地政事務所，以90年里普資字第188470號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。
二、被告許玲鳳答辯略以：
（一）伊與配偶即訴外人陳錦鶴共同經營工廠，陳錦鶴向被告曾美鑾之配偶即訴外人陳克清先借了2 筆20萬元，並由陳錦鶴簽發付款人為第一商業銀行沙鹿分行、帳號056167號、票載日期91年7 月24日、票面金額40萬元、支票號碼NB0000000 號之支票1 紙（下稱系爭支票），並由被告許玲鳳背書，嗣因退票，且陳錦鶴又向陳克清借第3 筆20萬元，合計60萬元（下稱系爭60萬元借款），故由被告許玲鳳簽發如附表所示3 紙本票，並設定系爭抵押權，作為上開60萬元借款之擔保。當時被告2 人及配偶均在場，且都知情，又因為是陳錦鶴需要用錢，故由伊提供系爭土地作為擔保，因是積欠被告曾美鑾夫妻借款，故系爭抵押權即依被告曾美鑾夫妻之指定，登記給被告曾美鑾。
（二）當初會對鈞院91年度促字第61561 號支付命令聲明異議，是因為欠錢時間太久，對於金額有疑義，訴外人陳錦鶴才聲明異議，經伊提醒，已經確認確實有積欠系爭60萬元借款。另上開60萬元並非雙方生意之往來款項。
（三）並聲明：原告之訴駁回。
三、被告曾美鑾答辯略以：
（一）被告曾美鑾之配偶陳克清因經營鞋業，向被告許玲鳳與陳錦鶴夫妻經營之雅億實業股份有限公司（下稱雅億公司）採購鞋子大底而相識，合作配合供貨關係良好，嗣於89年間，因經濟不景氣，致雅億公司出現困境，負責雅億公司財務之被告許玲鳳遂向陳克清借款20萬元，又因被告許玲鳳無銀行戶頭，故由被告曾美鑾於89年4 月5 日將183,48
0 元（依民間借款習俗，雙方言明預扣3 個月的利息）匯款至陳錦鶴之第一銀行沙鹿分行帳戶內，並約定被告許玲鳳於3 個月後償還20萬元，惟3 個月到期後，被告許玲鳳未依約歸還借款，僅支付利息。至89年9 月間，被告許玲鳳又稱因雅億公司之客戶皆已轉往大陸，陳錦鶴欲前往大陸做生意需借款20萬元，被告曾美鑾及陳克清因認被告許玲鳳夫妻非常誠實打拼事業，僅因一時事業遇到困難，故再同意借款，並同樣依民間借款習俗先行扣除利息後，於89年9 月8 日匯款188,100 元至陳錦鶴上開帳戶內。至90年3 月間，因被告許玲鳳一直無法償還借款本金，且利息也偶爾逾期未付，被告曾美鑾遂要求陳克清向被告許玲鳳追討上開二筆借款，經雙方協議，被告許玲鳳先後於90年
3 月29日、90年5 月1 日交付附表編號1 、2 之本票。嗣於90年6 月1 日，被告許玲鳳夫妻又至被告曾美鑾家裡，稱確實有很大經濟壓力，需要再借20萬元等語，被告曾美鑾夫妻因前已借款40萬元，且被告許玲鳳亦承諾若附表編號1 之本票到期無法兌現，願無條件提供其所有之系爭土地作為抵押設定，故同意再借20萬元，被告許玲鳳亦再次交付如附表編號3 之本票給陳克清。惟被告許玲鳳至附表編號1 之本票到期日時，仍無法償還本票金額，被告曾美鑾即向被告許玲鳳表示將向法院聲請強制執行，同時查封被告許玲鳳名下所有不動產，被告許玲鳳因怕查封會影響公司信譽，且當時往來銀行尚屬正常，故於90年7 月提供系爭土地供被告曾美鑾辦理系爭抵押權設定登記。數月後，被告曾美鑾再次向被告許玲鳳、陳錦鶴催討借款，陳錦鶴稱預計到91年7 月中旬後，可以先還40萬元，遂由陳錦鶴簽發系爭支票予被告曾美鑾，該40萬元之票款雖與前開借款重複，然對債權人是多一層保障，於法並無不合。而陳錦鶴之所以就鈞院91促61561 號支付命令提出異議，係因其認系爭支票與系爭抵押債權屬同一債權，並非否認40萬元之借款不存在。
（二）本件借款大部分是被告許玲鳳出面，或夫妻一起出面，被告許玲鳳並出具如附表所示3 紙本票交付被告曾美鑾作為借款之憑證，且於辦理系爭抵押權設定時，被告許玲鳳亦未為反對之意思表示，故被告許玲鳳應為真正債務人，債權人則為被告曾美鑾。被告2 人及配偶均非法律專業人士，雙方夫妻對於借貸及系爭抵押權之設定均在場且知情，可以認定訴外人陳克清有將債權讓與被告曾美鑾，訴外人陳錦鶴有將債務由被告許玲鳳承擔。另參照最高法院101年台上字第1453號、27年上字第2622號、48年台上字第29號判決意旨，本件應由原告就系爭抵押權設定有造假之情負舉證責任。
（三）並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張被告曾美鑾就被告許玲鳳所有系爭土地於90年7 月24日設定系爭抵押權，並無擔保之債權存在，被告2 人則答辯稱系爭抵押權有擔保之債權存在，足見系爭抵押權擔保之債權存否不明確，且系爭抵押權之債權倘若存在，即得就系爭土地優先受償，必將影響原告對被告許玲鳳之普通債權之受償機會，致原告在私法上之財產權有受侵害之危險，而此項危險得以法院之確認判決除去，原告自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）原告主張被告許玲鳳積欠原告款項，惟於90年7 月23日償還部分欠款後，自90年8 月份起之帳單即逾期未繳款，原告已對被告許玲鳳取得鈞院100 年度司執字第108065號債權憑證，原告與被告許玲鳳間確有債權債務關係存在。詎被告許玲鳳竟於90年7 月24日，將自己所有之系爭土地設定系爭抵押權予被告曾美鑾等事實，為被告2 人所不爭執，並有系爭土地登記謄本、本院債權憑證、客戶消費明細表、系爭抵押權設定資料附卷可稽（參101 年度中簡字第2880號民事簡易案卷，下稱簡易案卷，第10-13 、15-19、38-48 頁），堪信實在。
（三）綜析兩造攻擊防禦方法，本件爭點為：系爭抵押權有無抵押債權存在？經查：
１、被告2 人均一致陳稱：被告許玲鳳與訴外人陳錦鶴夫妻因經營工廠週轉需要，訴外人陳錦鶴乃向被告曾美鑾之夫即訴外人陳克清借款3 筆各20萬元，其中2 筆係由被告曾美鑾匯款至陳錦鶴之帳戶內，並由訴外人陳錦鶴簽發系爭支票，另由被告許玲鳳簽發如附表所示3 紙本票，嗣因如附表編號1 之本票未能兌現，故由被告許玲鳳設定系爭抵押權予被告曾美鑾，以為系爭60萬元借款之擔保等語，核與證人陳錦鶴到庭結證之內容（參本院卷第61頁）互相吻合，並有匯款申請書、系爭支票、如附表所示3 紙本票在卷佐憑（參本院卷第15-18 頁），堪信實在。原告雖謂：系爭支票、如附表所示3 紙本票及系爭抵押權之時間均不相符，無法證明是同一債權，且債務人於簽發2 張本票之後再簽發支票時，應該要將該2 張本票退還，顯見系爭支票及本票與系爭抵押權無關云云，但查，為擔保同一債權之實現，由債務人同時簽發本票、支票並設定抵押權者，有之；由債務人先簽發本票或支票，因屆期無法兌現，另簽發支票或本票，甚至再設定抵押權加強擔保者，亦屬常見；且在債務人嗣後又簽發支票或本票時，有將原本交付之票據取回者，亦有未取回而提供債權人雙重保障之情形，情況不一而足。基此，本件被告許玲鳳夫妻就系爭60萬元借款，先後簽發系爭支票、如附表所示3 紙本票及設定系爭抵押權，核與常情尚屬無違，原告上開質疑，並不可採。原告另謂：被告2 人之配偶間因生意上有借貸往來，故不能證明系爭支票與如附表所示本票並非渠等其他生意往來之憑證云云，惟此為被告2 人所否認，原告又未提出任何確切之證據以資佐實，亦無法採信。據上，被告2 人及證人陳錦鶴一致陳稱：系爭支票、如附表所示3 紙本票、系爭抵押權均是為擔保系爭60萬元借款而簽發、設定等語，應信符實，洵堪認定。
２、被告許玲鳳復稱：系爭抵押權之所以設定給被告曾美鑾，是因為伊配偶陳錦鶴需用錢，伊願意提供系爭土地作為擔保，且認為是欠被告許美鑾夫妻錢，所以被告許美鑾夫妻就系爭抵押權要設定登記給何人，均無意見等語，亦經證人陳錦鶴到庭結證稱：「〔問：為何設定抵押權時，不是設定給陳克清，而是設定給被告2 （按指曾美鑾）？〕因為被告2 與陳克清是夫妻，我和我太太在生意上面都是向被告2 夫妻週轉，在洽商借款事宜時，有時候也是由被告
2 在處理，因為還要再借第三筆的二十萬元，我太太就說願意提供她名下的土地給被告2 設定抵押，作為我們全部跟被告2 夫妻借貸上開六十萬元的擔保，是因為感念被告
2 夫妻對於我們先前積欠的四十萬元尚未清償，仍願意再借我們二十萬元。」等語無訛（參本院卷第61頁），並為被告曾美鑾所是認。再參以被告曾美鑾與訴外人陳克清係夫妻，有戶籍謄本附卷可稽（參簡易案卷第57頁），且依被告許玲鳳夫妻之上開陳述及卷附匯款申請書所示，可知被告曾美鑾確有經手系爭60萬元借款事宜；另衡以夫妻間未細分財產歸屬者，事所常有，民法第1017第1 項後段亦明定：「夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，．．．不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有。」，故被告許玲鳳、證人陳錦鶴均陳稱：系爭60萬元借款是向被告曾美鑾、訴外人陳克清夫妻借貸等語，即非無稽。另查，被告2 人皆陳稱：於設定系爭抵押權時，雙方夫妻均知情並在場等語，且依前述，系爭抵押權係為擔保系爭60萬元借款而設定，則被告曾美鑾、訴外人陳克清既指定被告曾美鑾為系爭抵押權人，足徵被告曾美鑾、訴外人陳克清夫妻與被告許玲鳳、訴外人陳錦鶴夫妻間均一致認定被告曾美鑾為系爭60萬元借款債權人至明，此由被告曾美鑾曾執系爭支票向被告許玲鳳、訴外人陳錦鶴夫妻聲請支付命令，並經本院於91年8 月20日以91年度促字第61561 號核發支付命令在案（參本院卷第19頁，嗣因債務人異議，視為起訴，因被告曾美鑾未遵期繳納裁判費而被駁回），而非由訴外人陳克清提出聲請，更可證之。至於債權人聲請支付命令，並經債務人聲明異議後，債權人未續行訴訟之原因非一，並不限於債權債務不存在一端，原告以被告曾美鑾未續行訴訟，即謂難認被告間有債權債務關係存在云云，尚嫌速斷，委無足取。從而，被告2 人一致答辯：渠等2 人存有系爭60萬元借款之債權債務關係，且設定系爭抵押權以資擔保等語，顯然有據，堪予採信。原告未細究被告許玲鳳、訴外人陳克清夫妻間之財產處分情形，亦未查明被告2 人、訴外人陳錦鶴、陳克清合意認定被告曾美鑾為系爭60萬元借款債權人之事實，徒以系爭60萬元借款之初，被告許玲鳳簽發如附表所示3 紙本票係以訴外人陳克清為受款人，遽以否認被告間有系爭抵押權擔保之債權債務關係，與事實相悖，要無可採。
３、綜上所述，被告間就系爭抵押權既確實存有系爭60萬元借款債權，原告主張系爭抵押權因無抵押債權存在，故設定行為應不生效力，並依民事訴訟法第247 條第1 項、民法
242 條、第113 條、767 條規定，提起本件訴訟，請求：①確認被告許玲鳳、曾美鑾就系爭土地於90年7 月24日所為設定一般抵押權擔保600,000 元之債權不存在；②被告曾美鑾應將前項土地於90年7 月24日向臺中市大里地政事務所，以90年里普資字第188470號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
民事第五庭 法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
書記官 王綉玟附表：
┌──┬──────┬────┬─────┬─────────┬────┐│編號│本票號碼 │發票日 │到期日 │票面金額（新臺幣）│受款人 │├──┼──────┼────┼─────┼─────────┼────┤│1 │WG00000000 │90.3.29 │90.6.30 │20萬元 │陳克清 │├──┼──────┼────┼─────┼─────────┼────┤│2 │WG00000000 │90.5.1 │90.7.30 │20萬元 │陳克清 │├──┼──────┼────┼─────┼─────────┼────┤│3 │WG00000000 │90.6.1 │90.8.30 │20萬元 │陳克清 │└──┴──────┴────┴─────┴─────────┴────┘