臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第326號原 告 泳弘有限公司法定代理人 蔡國厚訴訟代理人 蔡慶文律師被 告 陳光宇被 告 緯來電視網股份有限公司法定代理人 王郡上一人之訴訟代理人 葉曉芳上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國101年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告戊○○應給付原告新臺幣伍拾捌萬壹仟貳佰伍拾元及自民國一○一年二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾玖萬叁仟元為被告戊○○供擔保後，得假執行。但被告戊○○如以新臺幣伍拾捌萬壹仟貳佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告方面
一、先位部分
㈠、原告主張：被告戊○○於民國100年9月間至原告公司向原告陳稱，伊與被告緯來電視網股份有限公司（下稱緯來公司）願承作原告公司產品「Absolu絕色精華液」（下稱系爭化粧品）廣告在被告緯來公司之CH26緯來綜合台播出之業務，並向原告誑稱，播出時間為100年10月，每日兩檔，每次播放時間為8分鐘，廣告托撥費用新臺幣（下同）279萬元云云。
原告不疑有他，遂於100年9月8日在原告公司交付訂金9萬元予被告戊○○，嗣於100年9月30日在原告公司交付票面金額22萬元之支票乙紙予被告戊○○收執，並於同日匯款248萬元予被告緯來公司。詎原告發現，被告緯來公司於其CH26緯來綜合台播出之廣告長度僅六分鐘餘，未達兩造所約定之8分鐘，尤有甚者，其播出之廣告內容，與原告公司提供之母帶內容不同，係經被告逕自刪改後，面目全非之內容，嚴重傷害原告公司形象。雖經原告多次向被告反應，被告均拒不置理。被告戊○○與緯來公司承作系爭化粧品廣告播出事宜，播出的時間與內容均不符合，修片部分亦未通知原告，侵害原告意思表示之自由，播出不符合期待之內容，爰依共同侵權行為之法律關係，請求被告戊○○、緯來公司連帶賠償原告279萬元。
㈡、並為先位之聲明：⑴被告應連帶給付原告279萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、備位部分
㈠、貴院如認被告戊○○、緯來公司未構成侵權行為，則因原告與被告戊○○間成立委任契約，本件在緯來綜合台播出之廣告長度，僅六分鐘餘，未達兩造約定之八分鐘，被告戊○○逕自刪改，面目全非，被告戊○○顯應對原告負民法第544條之損害賠償責任。又如被告緯來公司主張與原告間無契約關係，或系爭廣告母帶內容依法不得播出（則本件託播廣告契約顯有自始不能情事，為無效之契約），被告緯來公司受領原告給付之248萬元，即無法律上原因，自應返還不當得利248萬元。
㈡、並為備位之聲明：⑴被告戊○○應給付原告279萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵被告緯來公司應給付原告248萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑶如被告其中一人已為給付，另一人於其給付金額之範圍內，免為給付之義務。⑷願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告方面
一、被告戊○○主張
㈠、被告戊○○經舊識丙○○告知原告欲拍攝系爭化粧品廣告，邀同被告戊○○一同前往負責該廣告之拍攝及上檔事宜，系爭化粧品廣告於100年8月完成交片，並同時積極尋找頻道安排上檔。嗣經得知世界電視台業務副總即證人乙○○精通此業務，故經安排與其見面，見面時證人乙○○告知其熟識電視台，且以緯來26台最符合商品屬性，並告知系爭化粧品廣告需符合廣告核定表內容。被告戊○○曾告知如照廣告核定表內容廣告將刪為七分鐘左右，證人乙○○便打電話給所謂緯來長官告訴被告只要畫面重複即可補足八分鐘。因原告詢問被告戊○○何以系爭化粧品廣告遲遲未上檔，被告戊○○便要求證人乙○○快點上檔，證人乙○○告知只要符合緯來電視台的規範，就可以上檔。後來送到緯來公司後，緯來公司不通過，因為送給衛生局的版本不能修改，所以無法拖到八分鐘，後來證人乙○○所稱緯來公司的長官即證人丁○○有至其剪接室修片，之後他們就將帶子拿走，最後撥出的6分多鐘的播出帶不是伊修改的。伊沒有侵權行為，處理事務並無過失等語。
㈡、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、被告緯來電視網股份有限公司主張：
㈠、本件系爭廣告實係由廣告代理商即訴外人「鑫鑫數位媒體有限公司」（下稱鑫鑫數位公司）於100年9月間委託被告緯來公司播送。因系爭廣告之商品屬化妝品類，依化粧品衛生管理條例第24條規定，廣告於播出前應將播送之內容送交衛生主管機關核准，始得播出，若傳播業者播出未經核准之廣告，則將遭主管機關國家通訊傳播委員會以違反衛星廣播電視法第17條規定予以處分，因此，被告緯來公司依循國內頻道業普遍之標準作業規範，於該類廣告播出前均依法令規定審查其內容，當時被告緯來公司即發現系爭廣告內容與衛生主管機關核准之核定表不符，被告緯來公司由業務同仁轉知鑫鑫數位公司，要求鑫鑫數位公司依法進行廣告內容修正，經過數次修正後，與核定表相符而可播出內容僅餘6分多鐘。於此情形，任一託播客戶（含本案之鑫鑫數位公司）均得選擇在核定表核准之範圍內補足廣告長度至原訂規格之8分鐘，惟鑫鑫數位公司並未補足，即交由被告緯來公司播出。又被告緯來公司向來所定廣告託播規格即為8分鐘，就系爭廣告內容與核定表不符而導致廣告長度略為縮減之前揭情事，既非可歸責於被告緯來公司之給付不能，被告緯來公司當按8分鐘之託播規格收費，非僅依約有據，亦屬合情合理。前述廣告託播及依約收款之事實，亦有100年9月30日被告緯來公司與鑫鑫數位公司廣告託播合約書及同年10月27日廣告收入發票，足資為憑。
㈡、被告緯來公司受託播送系爭廣告，始終均僅與鑫鑫數位公司接洽，從未曾與本件原告或被告戊○○有過接觸。原告指摘被告戊○○於100年9月間至原告公司向原告「陳稱伊與被告緯來公司願承作系爭廣告」云云，被告緯來公司均未曾知情或瞭解，更遑論有任何授權。但不論如何，被告戊○○既非被告緯來公司之負責人、代理人或受雇人，縱使伊曾對原告有前述表示（假設之語，被告否認之，原告應負舉證責任），其效力自無從及於被告緯來公司，被告緯來公司更無須為伊行為負責。又證人丁○○證稱：雖然證人乙○○曾向原告介紹其為緯來公司長官，但其馬上澄清其非緯來公司長官等語，核其情形並不符合表見代理成立之構成要件，又如原告主張被告緯來公司明知證人丁○○無權代理之情形，而不為反對之表示，而主張表見代理之成立，則應由原告就該情形負舉證責任。
㈢、況原告引為請求權基礎之民法第184條乃有關侵權行為之規定，被告緯來公司為法人，雖非無侵權行為能力（實務見解上對此有爭議），但究無「事實上為行為之能力」(最高法院98年度台上字第2038號民事判決理由參照)，何以應負侵權行為之損害賠償責任，究係為自己之行為負責抑或為其受僱人之行為負連帶責任，俱未見原告陳述明確。原告起訴空泛指陳，顯無理由。被告緯來公司承接前揭鑫鑫數位公司託播廣告（系爭廣告僅屬其中之一部分），有契約為授權依據，復無任何不法行為。原告主張被告緯來公司有共同侵權行為云云，概係空言，委無可採。
㈣、又被告緯來公司受託播出廣告，廣告代理商要求其客戶方面將費用逕行匯入被告緯來公司帳戶，有如民法上之指示交付關係，此於商業交易上並非罕見。於本案中，雖原告提出匯款單主張其有匯入被告緯來公司帳戶系爭款項，但此仍屬原告與其交易關係人間之內部關係（指示交付關係），仍無從證明其因此與被告緯來公司有任何事實接觸或法律關係。而被告緯來公司承接前揭鑫鑫數位公司託播廣告（系爭廣告僅屬其中之一部分）並總共收取託播費用4,073,000元，有系爭廣告託播契約為法律上之原因，並開立發票為憑，系爭廣告復已播出在案。縱認其中部分價金乃原告受鑫鑫公司（或其他第三人）指示交付，作為鑫鑫公司應付被告緯來公司廣告費用之一部分，被告緯來公司亦不因此而喪失受領之法律上原因。是以，於本件有指示給付關係下，縱使資金關係（即指示人與被指示人即原告之關係）具有瑕疵（假設之語），亦僅於各該關係人間發生不當得利請求權而已，但被指示人（原告）與領取人（被告緯來公司）間，因無給付關係，自不當然成立不當得利。是依前揭最高法院判決要旨所揭，原告向被告請求不當得利云云，於法不合。再系爭廣告乃由鑫鑫數位公司所託播，該託播之契約法律關係係存在鑫鑫數位公司與被告緯來公司間。是原告亦無從依民法不完全給付之規定向被告緯來公司主張契約責任。
㈤、聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、本院之判斷
一、本件兩造不爭執事項如下：
㈠、原告所有品名「Absolu絕色精華液」產品係化粧品衛生管理條例所列之化粧品，應依該條例第24條之規定於宣播廣告時，應經主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。
㈡、原告所有系爭化粧品因欲在電視上播出廣告，於100年3月22日於芮祺國際股份有限公司（下稱芮棋公司）簽立委託拍攝合約書，約定由乙方製作片長8分鐘之化粧品廣告，完成時並繳交完成帶、無字幕帶各1支予原告，報酬為35萬元。
㈢、系爭化粧品廣告帶由被告戊○○交予丁○○及乙○○後，於被告之CH26緯來綜合台播出。
㈣、除委託芮祺公司拍攝片長8分鐘廣告支付報酬35萬元外，原告另支付9萬元、22萬元、248萬元。9萬元由原告在100年9月8日以現金交付被告戊○○，22萬元由原告開立支票後交付被告戊○○，另248萬元係匯入緯來公司帳戶內。
㈤、系爭化粧品廣告託播事宜在電視台播出之前均由被告戊○○與證人丁○○、乙○○接洽。
㈥、原告系爭化粧品廣告於100年10月1日至100年10月31日在CH26緯來綜合台播出，每日兩檔，每檔實際撥出之時間為6分20秒。
上列兩造不爭執事項並有簽收單、支票、合作金庫商業銀行匯款申請書代收傳票、託播時間表、委託拍攝合約書及系爭化粧品母帶及託播帶等在卷足憑，堪認為真實。
二、本件之爭點
㈠、原告於先位之訴，依共同侵權行為之法律關係，請求被告戊○○、緯來公司應連帶賠償279萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，有無理由？
㈡、原告於備位之訴，依民法第544條委任關係，請求被告戊○○損害賠償279萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；另依不當得利之法律關係，請求被告緯來公司返還不當得利248萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並依不真正連帶之法律關係，如上二被告其中一人已為給付，另一人於其給付金額之範圍內，免為給付義務，有無理由。
三、本件原告先位之訴為無理由：原告主張被告戊○○、緯來公司逕自將原來為8分鐘之系爭化粧品廣告帶，刪改後僅剩6分20秒，且面目全非，嚴重損害原告公司形象，認被告戊○○、緯來公司共同不法侵害其權利，依侵權行為之法律關係，請求渠等負連帶賠償責任，則為被告所否認。按「化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件」、「衛星廣播電視事業播送之廣告內容依法應經目的事業主管機關核准者，應先取得目的事業主管機關核准之證明文件，始得播送」、「衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業播送之節目內容，不得有下列情形之一︰「一、違反法律強制或禁止規定」、「第十七條、第十八條第二項、第三項及第十九條第二項之規定，於廣告準用之。廣告製播標準由主管機關定之」、「衛星廣播電視事業或境外衛星廣播電視事業有下列情形之一者，處新台幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並通知限期改正︰四、違反‧‧‧、第二十二條規定者。五、違反第十七條或第二十條第一項準用第十七條規定者」。化粧品衛生管理條例第24條第2項、衛星廣播電視法第17條、第20條、第22條及第36條第4、5款分別定有明文。查，依據證人乙○○證稱：被告戊○○一開始就說這支廣告係保養品的廣告，依廣電法規定，有關講到療效之產品均要審核，審核由緯來公司進行，交給緯來公司時，除附上播帶外，並要附上衛生局的廣告核定表，衛生局就產品畫面及對話的腳本是否符合規定、沒有誇大不實之情形，之後就會發給核定表號，就可以依照廣告核定表之內容製作播帶。當時被告戊○○有提供播帶及廣告核定表，其就交給丁○○，並交由緯來公司人員審帶。後來經緯來公司告知播帶內容不符規定，必須按廣告核定表的內容一模一樣才能播出，後來經過修帶之後，緯來公司說可以，修改後的帶子就是之後在電視台播出的內容等語。核與證人丁○○證稱：被告戊○○拿來的託播帶與衛生局審核的內容不相符，所以伊就請被告戊○○修帶，一開始拿的是7分10幾秒，後來修帶到完整版約6分鐘等語相符（見本院卷第67頁、73頁）；再參諸被告緯來公司與鑫鑫數位公司簽立之廣告託播合約書第五條約定：「甲方（鑫鑫數位公司）應於廣告預定播出前，於依個案而定之合理工作天數前，將相關資料（含使用之音樂著作名稱、詞曲著作人之姓名以及所屬音樂仲介團體名稱以書面告知乙方【緯來公司】）送交乙方，乙方有權審核甲方所託播之廣告內容，如認有違反政府法令情事或侵害他人權利之虞，乙方得通知甲方即時進行修改或更換之；如因此而變更或停止播出之日期，視同乙方已依約播出，甲方不得要求乙方返還已支付預定播出而未播出之廣告託播費用」（見本院卷第38頁）。綜合前情，被告戊○○雖然將原告原本委託播出之8分鐘廣告帶予以修改至未達8分鐘，然其修改系爭廣告託播帶之行為，乃係為符合化粧品衛生管理條例及衛星廣播電視法之相關規定，以使廣告帶得以在電視台播出，自難謂其有何不法。是以原告主張被告戊○○不法侵害其權利云云，尚屬無據。另被告緯來公司依據廣播電視法及與鑫鑫數位公司之託播合約書，本有事先審核託播帶及要求修改至內容合於法令規定之權利，而本件系爭廣告之後在緯來綜合台播出之託播帶並非由被告緯來公司所修改，且其播出系爭化粧品廣告係依據與鑫鑫數位公司之廣告託播合約書、及依衛生局核定表之核定內容而播出，亦難認被告緯來公司有何不法侵權行為。是以原告主張被告戊○○、緯來公司應負共同侵權之損害賠償責任云云，尚屬無據。
四、原告備位之訴
㈠、被告戊○○部分⒈本件原告與被告戊○○間應成立未受有報酬之委任關係：蓋
按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事物，他方允為處理之契約。有承受委託處理一定事物之公然表示者，如對於該事物之委託，不即為拒絕之通知時，視為允受委託。民法第528條及第530條定有明文。查，本件依據原告公司經理即證人甲○○於本院證稱：原告在100年3月22日，關於系爭化粧品廣告先與芮祺公司簽約拍攝8分鐘的廣告片，費用為35萬元，除了交付芮祺公司35萬元之拍攝費用，並無交付其他費用。因為拍片之後，被告戊○○說與緯來電視公司很熟，可以幫原告介紹電視台。當時說好在電視台播出化粧品廣告的費用是279萬元，被告戊○○說全數交給電視台，先交付一筆9萬元為廣告的訂金，後來再交付一張22萬元支票，並另直接匯款248萬元至緯來公司帳戶。系爭化粧品廣告片是由被告戊○○送至衛生局審核；關於系爭化粧品廣告在緯來電視台播出事宜也是由被告戊○○去接洽等語（見本院卷第106至108頁）；另據證人乙○○於本院證稱：伊先前與被告戊○○並不認識，被告戊○○為伊公司的客戶，大約在100年8月間，被告戊○○來找伊，說有一家公司要上緯來公司的廣告，請伊幫忙，伊就找緯來公司的廣告代理商鑫鑫數位媒體公司的丁○○。當時被告戊○○有提供播帶及廣告核定表，伊就交給證人丁○○，就由伊與證人丁○○交給緯來公司的人員來審帶等語（見本院卷第66至67頁）；並參諸證人丁○○證稱：伊任職之鑫鑫數位公司總共承包緯來公司綜合台四條八分鐘廣告，原告原本要買這廣告買不到，被告戊○○透過證人卓裕輾轉找到伊，希望伊能提供二個八分鐘的時段讓他們上廣告，伊與證人乙○○是好朋友，所以才同意承接，伊當時認為等到該產品經過衛生局通過審核再說，在這之前就由乙○○與被告戊○○及原告一起處理等語（見本院卷第72至73頁）。則依據前揭證人之證述，可知本件原告於芮祺公司基於委託拍攝合約書（見本院卷第57頁）之內容拍攝系爭化粧品廣告後，欲找電視頻道播出，被告戊○○向原告表示與電視台熟識，可幫忙介紹，其後向衛生局申請關於系爭化粧品廣告播出所需之核定表、交付廣告帶、及修改播出帶以符合電視台或法令要求等事宜，均由原告委由被告戊○○代表原告接洽，而被告戊○○既未表示拒絕受託，且進而代表原告處理，堪認原告與被告戊○○間關於系爭化粧品廣告之託播事宜，應有委任關係存在無訛。又本件被告戊○○嗣後雖然主張其收取9萬元、22萬元係委任之報酬云云，惟為原告所否認。而依據卷附之被告戊○○100年9月30日簽立之簽收單載明：「茲收到泳弘有限公司中華民國100年
10 月1日上檔CH26緯來綜合台，每日兩檔（八分鐘廣告），托撥費用共新台幣貳佰柒拾玖萬元正，100年9月8日已付訂金新台幣玖萬元正，100年9月30日匯款貳佰肆拾捌萬元正，及開立新台幣貳拾貳萬元正支票壹張，支票影本留存，口說無憑，特立此證明，絕無異議。」等語。顯見原告交付9萬元、22萬元、248萬元共279萬元，均係支付系爭化粧品廣告之託播費用，並非給付被告戊○○為原告處理託播事宜之委任報酬，又本件復無證據足認原告與被告戊○○間關於其委任契約有約定報酬，則本件原告與被告戊○○間應認係未受有報酬之委任關係無訛。另雖然被告戊○○曾辯以其與原告間係居間法律關係云云。惟依據民法第565條：「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約」。則於居間之法律關係，報告訂約機會乃係給付報酬之對價行為；居間人於契約因其報告或媒介而成立時，即得請求報酬。而據證人甲○○證稱：當時因為廣告片是被告戊○○他們拍的，他說與電視台很熟，原告說如果這部片子成功，以後還會找他們拍，並沒有約定被告戊○○跑頻道要另外給錢；279萬元是託播電視台廣告的費用，22萬元並非居間費用等語明確（見本院卷第107頁背面）；且據上開簽收單已載明279萬元均係系爭化粧品廣告之託播費用，並無被告戊○○以介紹頻道而獲取報酬之情形，因此被告戊○○主張與原告間係居間關係云云，並無足採。
⒉原告主張被告戊○○將原本約定8分鐘之化粧品廣告刪改至6
分20秒，致播出未達8分鐘，且刪改後面目全非，嚴重影響原告公司形象，被告戊○○因處理委任事務有過失，應依民法第544條之規定，對原告負賠償之責等語。按受任人處理委任事務，應依委任人指示，並與處理自己事務為同一注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人；受任人因處理委任事務有過失，對於委任人應負賠償之責。民法第535條、540條及第544條分別定有明文。查，本件原告與被告戊○○間係未受有報酬之委任關係，已如前所述。則被告戊○○處理原告委任之系爭廣告託播事宜，應與處理自己事務為同一注意。本件原告關於系爭化粧品先委託芮祺公司公司拍攝8分鐘廣告帶，拍攝費用為35萬元。被告戊○○自承系爭化粧廣告片係由伊拍攝；且有關原告委任處理託播系爭化粧品廣告事宜，均由被告戊○○與證人乙○○、丁○○接洽託播事宜，並由證人乙○○、丁○○交付「緯來綜合台10月8分鐘」託播表予被告戊○○（見本院卷第28頁），則被告戊○○關於原告所委任在電視台播出之系爭化粧品廣告之廣告長度為8分鐘乙節，知之甚詳。而據證人甲○○證稱：原告託播8分鐘，被告戊○○拍了二支片子，一支原帶子7分50幾秒，被告戊○○說廣告片不合法，緯來公司要修剪，後來又拍了一支7分10幾秒左右的片子，伊說原告拍的是8分鐘，被告戊○○說他會補足8分鐘，補足8分鐘的帶子沒有交給原告，被告戊○○說已經補足了等語（見本院卷第106頁反面）；另證人丁○○：於100年9月底，伊與被告戊○○有到剪接室，伊有告知為何不照衛生局所示標準剪接，如果要加東西，須經衛生局審核，原案審核時間不需要很久就可核准，伊向被告戊○○表示趕快改成8分鐘版，被告戊○○說審核表的申請人為原告，主導權是原告，被告戊○○說會與原告討論等語（見本院卷第73頁）。再參諸被告戊○○自承：於9月初，證人丁○○說畫面可以重複使用，就可以湊滿8分鐘，後來在9月中送緯來公司就不能通過，之後改回7分17秒的版本，因為送給衛生局審核的版本不能修改，多一句話就不行，所以沒有辦法拖到8分鐘等語（見本院卷第76頁反面）。顯見被告戊○○對於系爭化粧品廣告如依照原由臺中市政府衛生局核定表（見本院卷第92至100頁）核定之內容拍攝播出之廣告長度不可能達8分鐘，必須再由原告向衛生局重新申請核定，再拍攝補足，始能達到8分鐘之長度乙節，也甚為知詳。既然原告係託播8分鐘廣告，被告戊○○依據受任人之報告義務，自應將無法以8分鐘廣告帶播出之重要事項報告原告，並由原告決定是否以不足8分鐘之播出帶播出，或另補足8分鐘廣告後向衛生局申請核定後再予播出。而被告戊○○於與證人丁○○剪接系爭廣告帶，嗣再將廣告帶交由其剪接室之剪接師與證人丁○○剪接系爭廣告帶後，均未再告知原告系爭廣告帶無法以8分鐘之長度播出，已有違其受任人之報告義務，且亦未經原告決定是否以未足8分鐘廣告帶播出，而逕將未達8分鐘之廣告帶交由證人丁○○交予給被告緯來公司播出，堪認被告戊○○對於受任之事務，顯然已欠缺與處理自己事務為同一注意，自屬有過失。復查，一般而言，產品在電視台託播廣告，播出時間長短及時段關乎消費者接觸該廣告時間及頻率，並影響消費者對該廣告產品之印象及購買意願，因此託播廣告費用之多寡亦多取決於此，此乃一般人生活經驗所知之事項。因此，系爭化粧品廣告實際在電視台播出時間為6分20秒，較原告原本委託之8分鐘，短少1分40秒，自屬減少產品廣告對消費者之效果，難謂原告無受有損害。又詳觀在緯來綜合台播出之6分20秒系爭化粧品廣告，其內容為數名系爭化粧品試用者於使用後之心得分享，而每位試用者心得分享之畫面實際上均可各自獨立，並無明顯之劇情連貫，因此，縱使系爭化粧品廣告原本為8分鐘，修改成6分20秒，尚不甚影響整體廣告之效果，是以原告主張修改後之廣告片面目全非，影響原告公司形象，並主張被告戊○○應賠償其支出之系爭化粧品託播之全部費用279萬元，顯有未合。又系爭化粧品廣告價格應係以播出時段及時間長短計算，此由廣告託播合約書可知，是以本件原告所受之損失，應係系爭化粧品於電視台短少播出1分40秒（100秒）計算之廣告託播費用，即279萬X100秒÷480秒=581,250元。是以本件被告戊○○明知原告委任其託播廣告之長度為8分鐘，而其未確實提供8分鐘託播帶予鑫鑫數位公司交由被告緯來公司播出，且明知託播帶已經其與鑫鑫數位公司修改，不可能達到8分鐘，而未再將此情報告原告，使原告相信其將會補足8分鐘，並逕由鑫鑫數位公司交由被告緯來公司播出，自有過失，而致原告受有前揭損失。原告依據民法第544條，請求被告戊○○給付581,250元，為有理由。
至被告戊○○於其101年2月14日答辯狀陳稱其將之前收受之訂金（9萬元）以分期開立本票方式寄還原告。惟原告則稱被告僅交付之面額4萬5000元之本票2張，經提示後未獲兌現，原告實際上並未收到被告9萬元等語（見本院卷第131頁），被告戊○○復未提出確實已退還9萬元證明，尚難認其主張為事實，自無從自上開被告戊○○應賠償之金額予以扣除。
㈡、被告緯來公司部分⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受有利益，致他人受有損害為其要件；主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害；又在三人關係之給付不當得利，其指示給付關係之案例類型，如其基礎關係（原因行為）即對價關係、資金關係（補償或填補關係）均未有瑕疪（不成立、無效、撤銷）者，固不生不當得利請求權，即令該對價關係（指示人與領取人間之關係）、資金關係（指示人與被指示人間之關係）具有瑕疪，亦僅於各該關係人間發生不當得利請求權而已，於被指示人與領取人間，因無給付關係，自不當然成立不當得利。最高法院94年台上字542號、94年台上1555號判決意旨參照。
⒉本件系爭化粧品託播廣告合約分別存在於原告與鑫鑫數位公
司、鑫鑫數位公司與被告緯來公司間；原告與被告緯來公司間並無契約關係：查本件原告雖主張證人乙○○向被告戊○○稱證人丁○○係緯來公司的長官，且其中248萬託播費用亦直接匯入被告緯來公司的帳戶，本件系爭化粧品廣告之託播契約係存在於原告與被告緯來公司之間等語。然為被告緯來公司否認，並主張鑫鑫數位公司為廣告代理商，其播出系爭化粧品廣告，係基於與鑫鑫數位公司簽立之廣告託播合約書等情，業據被告緯來公司提出廣告託播合約書、附件（100年10月份八分鐘廣告表）及電子計算機統一發票在卷為據（見本院卷第38至41頁），堪信為真。而本件原告與緯來公司間並未簽立任何契約文件，僅有證人乙○○交付之如本院卷第28頁之託播時間表予被告戊○○，而原告公司人員及被告戊○○於系爭化粧品廣告播出前，並未曾與被告緯來公司之任何人員接洽系爭化粧品廣告之託播事宜。原告雖主張證人乙○○向被告戊○○介紹證人丁○○時，稱證人丁○○係被告緯來公司的長官，使被告戊○○誤認原告係與被告緯來公司直接商議系爭化粧品廣告託播事宜，故原告主觀上均認其交易對象係被告緯來公司。此情固據證人乙○○證稱：其確有向被告戊○○介紹證人丁○○係緯來公司的長官，並稱那是一個尊稱，因為要做緯來公司的廣告就要找證人丁○○等語（見本院卷第70頁）。惟本件被告戊○○關於系爭化粧品廣告，係與證人乙○○、丁○○接洽，而證人乙○○係任職於世界電視公司，證人丁○○則任職於鑫鑫數位公司，均非被告緯來公司之員工，亦未有緯來公司之授權。原告既未舉證被告緯來公司有何以其自己之行為表示將代理權授與證人丁○○，或明知證人丁○○表示其為被告之代理人，而被告仍不為反對之表示之事證，尚難僅以其主觀上認為證人丁○○為被告緯來公司之人員，即認原告與被告緯來公司有契約關係。是本件關於系爭化粧品廣告之託播所生之契約關係，應存在於原告與鑫鑫數位公司之間，而非存在於原告與被告緯來公司之間，應可認定。此外，原告雖主張248萬元之託播費用係直接匯入被告緯來公司之帳戶，足認原告與被告緯來公司有契約關係云云。然依據被告戊○○稱：當時在臺中，證人乙○○告訴伊一個公司的帳號，原告公司李先生要求說一定要匯到緯來公司，因為帶子在緯來上檔等語；另證人乙○○亦證稱：被告戊○○說原告李先生不太信任他，伊說沒關係，就提供緯來的戶頭給原告匯款等語；證人丁○○亦證稱：被告戊○○下臺中向原告收款時，伊接到證人乙○○的電話表示希望款項匯到緯來公司，擔心匯到伊公司，萬一沒有上廣告怎麼辦，伊也緊急與被告緯來公司協商，緯來公司也同意等語（見本院卷第72頁反面、75頁、67頁反面、75反面）。顯見，原告匯款248萬元至被告緯來公司之帳戶，應係為確保系爭化粧品廣告在緯來電視台播出，執意要求以此方式匯款，既非基於與被告緯來公司之約定而交付，亦非被告緯來公司人員要求原告匯入被告緯來公司之帳戶。是以，本件僅憑原告將上開匯款至被告緯來公司之帳戶乙情，尚難逕認本件託播契約係存在於原告與被告緯來公司之間。
⒊原告主張倘若其與被告緯來公司間如無契約關係，則被告緯
來公司依法不得播出，被告緯來公司受領原告之248萬元，係不當得利，應返還原告等語。查，本件緯來公司依據與鑫鑫數位公司之廣告託播合約書，由鑫鑫數位公司提供業者（即原告）委託播出之廣告帶交予被告緯來公司，再由被告緯來公司播出，則被告緯來公司播出系爭化粧品廣告並非無法律上原因。且被告緯來公司主張其向鑫鑫數位公司收取4,073,000元（此價金除系爭化粧品廣告外，尚包含鑫鑫數位公司託播其他廣告之費用），有上開託播合約書及電子計算機統一發票在卷為憑（見本院卷第38至41頁）。本件原告固然確有匯款248萬元至被告緯來公司的帳戶，且為兩造所不爭。關於原告因不信任被告戊○○及證人乙○○等人，為確保廣告得以順利播出，要求匯款至緯來公司帳戶乙情，業據被告戊○○、證人丁○○、乙○○陳述如前。又本件原告關於系爭化粧品廣告託播之契約關係，應係存在與鑫鑫數位公司之間，而非被告緯來公司，業如前述。因此，關於原告匯款248萬元，應係基於原告與鑫鑫數位公司間之託播契約（即資金關係），被告緯來公司受領此248萬元，則係基於被告緯來公司與鑫鑫數位公司間之廣告託播合約（對價關係），是本件經鑫鑫數位公司與被告緯來公司協商後，同意由原告將248萬元匯至緯來公司帳戶，原告對於被告緯來公司原本雖無給付之目的存在，然被告緯來公司受領248萬元係本於鑫鑫數位公司之給付，縱原告與被告緯來公司間無給付關係存在，或縱使原告與鑫鑫數位公司間之資金關係具有瑕疪，揆諸上開最高法院判決意旨說明，被告緯來公司亦不成立不當得利。因此，原告主張依據不當得利之法律關係，請求被告緯來公司支付248萬元，洵屬無據。
五、末按訴之預備之合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言。先位請求無理由，為後位請求之停止條件，先位請求有理由，係後位請求之解除條件。故訴之預備合併，法院應先就先位之訴為調查裁判。如先位之訴有理由，備位之訴即毋庸裁判，必先位之訴為無理由，法院始得就備位之訴為裁判。本件原告於先位之訴依據共同侵權行為之法律關係，請求被告戊○○、緯來公司連帶賠償原告279萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息為無理由，應予駁回。備位之訴部分，原告依據不當得利之法律關係，請求被告緯來公司給付248萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦屬無據，應予駁回。至原告依據委任關係，主張被告戊○○應依民法第544條之規定，給付原告581,250元及自起訴狀繕本送達之翌日即101年2月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，應予准許。原告並陳明願供擔保請准宣告假執行，本院認無不合，爰准予原告為被告戊○○提供相當之擔保後得為假執行，並依職權宣告被告戊○○預供擔保後得免為假執行。原告逾此部分，為無理由，應予駁回。又原告上開經駁回部分，其所為假執行之聲請已無所附麗，應予一併駁回，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊防禦方法核於判決結果無影響，爰不一一論述，附此說明。
七、據上論結，本件原告一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第390條第2項、392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 陳添喜法 官 李慧瑜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 12 日
書記官 林國雄