臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第3264號原 告 吳添富
吳清凉吳添財吳貫世共 同訴訟代理人 賴宜孜律師被 告 陳阿葉
吳鈴森吳榮傑吳森貴吳碧琴上五人共同訴訟代理人 陳浩華律師被 告 吳寶霖上列當事人間給付補償金等事件，於民國102 年4 月30日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、被告吳寶霖不得通行原告吳添富、吳清凉、吳添財所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地內，如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積共捌拾陸點伍肆平方公尺之土地。
二、被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑、吳寶霖各應自民國一０一年十一月一日起，至不再通行之日止，按年給付新台幣伍仟參佰零貳元予原告吳添富、吳清凉、吳添財。
三、被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑、吳寶霖各應給付原告吳貫世新台幣壹萬玖仟玖佰柒拾伍元。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑、吳寶霖共同負擔百分之十，餘由原告共同負擔。
六、本判決第二項所命給付，其每年清償期已屆至者，得假執行。但被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑、吳寶霖如按年各以新台幣伍仟參佰零貳元供擔保後，得免為假執行。
七、本判決第三項所命給付得假執行。但被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑、吳寶霖如各以新台幣壹萬玖仟玖佰柒拾伍元供擔保後，得免為假執行。
八、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。本件原告起訴時聲明第一項為：被告陳阿葉、被告吳鈴森、被告吳榮傑應將其堆置於臺中市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭30-5地號土地）之汽車、報廢車、傢俱、盆栽及其他地上物清空，返還土地予共有人全體。嗣於本院審理中，以民國102 年4 月18日所提民事更正聲明狀變更此部分之聲明為：⒈被告吳碧琴應將其所有堆置臺中市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖編號Ｑ部份之盆栽或其他物品清空並返還土地予共有人全體。⒉被告陳阿葉應將其所有堆置於系爭30-5地號土地上如附圖編號Ｒ、Ｔ部份之盆栽、Ｓ部分之桌椅茶几或其他物品清空並返還土地與共有人全體等；及追加被告陳阿葉不得將車牌號碼0000-00 號自小客車及車牌號碼00-0000 號自小客車停放於本件土地。⒊被告吳鈴森不得將車牌號碼00-0000 號自小客車放於本件土地等項聲明。核其請求之基礎事實均同一（即主張被告吳碧琴、陳阿葉、吳鈴森未經全體共有人同意而自行占有系爭30-5地號土地使用收益，故以共有人地位行使所有權妨害排除請求權），且對於被告之防禦及訴訟之終結並無妨礙，揆諸上開規定，應予准許。
貳、事實摘要：
一、原告方面：
（一）按『所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。』、『各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。』民法第767 條、第821 條分別定有明文；又「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。」74年2 月5 日最高法院74年度第2 次民事庭會議決議（三）可茲參照。緣兩造及其他吳家五大房子孫共10戶目前所居住○○○區○○段第938 、939 、940 、941 、942 、943 、944 、94
5 、950 、951 等10筆建物，係於82年間共同興建，動工之際係以系爭30-5地號土地及其他多筆建築基地提出土地使用同意書而共同申請建造執照，其中，系爭30-5地號土地在全體共有人均出具土地使用同意書的狀況下，約定為
6 公尺寬的私設巷道使用。上開建物興建完成後，兩造及其他起造人並共同申請取得82工建使字4420號使用執照而居住使用迄今。因此，系爭30-5地號土地係經全體共有人約定作為6 公尺寬的私設巷道而供通行使用，並未容許吳碧琴、陳阿葉、及吳鈴森堆置物品或停放車輛。詎被告陳阿葉前未經土地共有人全體同意，擅將貨櫃放置該共有土地上，經原告於本院100 年度訴字第1945號案件中反訴請求陳阿葉返還土地後，陳阿葉自知理虧而搬遷該貨櫃。惟陳阿葉、吳碧琴、吳鈴森仍基於無權占有之故意，由被告吳碧琴將其所有之盆栽或其他物品堆置在系爭30-5地號土地內如附圖編號Ｑ部份所示位置，被告陳阿葉則將其所有之盆栽堆置於同一土地內如附圖編號Ｒ、Ｔ部分所示位置，及將桌椅茶几或其他物品堆置在同一土地上如附圖編號Ｓ部分所示位置；另被告陳阿葉會將車牌號碼0000-00 號自小客車及車牌號碼00-0000 號自小客車停放上開土地，被告吳鈴森亦會將車牌號碼00-0000 號自小客車停放上開土地，均占用系爭30-5地號土地供己使用，均因此侵害其他共有人對於上開土地之所有權及使用權。盆栽、桌椅茶几等動產，雖係可移動之物，仍係被告吳碧琴、陳阿葉分別用以占有如上述如附圖編號Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ所示土地之物。被告吳碧琴、陳阿葉、及吳鈴森違反全體共有人作為私設通道之決議，逕為堆置盆栽、茶几等物品，當然是無權占用之行為。另本件土地與鄰側農田間約40至60公分的高低差已經填平，已無任何安全上疑慮。爰訴請本院判命被告吳碧琴、陳阿葉、吳鈴森騰空交還系爭30-5地號土地予共有人全體，並不得在該土地內停放上述車輛。
（二）被告吳寶霖對於臺中市○○區○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭29-11 地號土地）內，如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積共86.54 平方公尺，並無通行權存在，業經臺灣高等法院臺中分院101 年度上易字第225 號民事判決及本院10
0 年度訴字第1945號民事判決所確認，惟上開民事判決為確認之訴，原告吳添富、吳清凉、吳添財無法據以為不行為之強制執行聲請，致被告吳寶霖迄今仍每日通行系爭29-11 地號土地。爰訴請本院判命被告吳寶霖不得通行系爭29-11 地號土地內如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積，惠予具執行力之給付判決。而被告吳寶霖既不得通行系爭29-1
1 地號土地內如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積，則其通行該二部分土地之行為，即受有相當於租金之不當得利。
（三）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787 條第1 、
2 項分別定有明文。眾所皆知土地豋記實務中之土地公告現值與市價已相去甚遠，而原告等起訴請求之補償金計算標準，係依據土地法所規定之申報地價，而土地申報地價之金額比起土地公告現值，又是十萬八千里，因此，原告僅以土地申報地價為計算標準，計算被告等應給付之補償金，相較於系爭29-11 地號土地目前市價之租金行情為每坪每月1,000 元( 每年12,000元) 而言，已屬相當微薄，何況被告陳阿葉係在自宅經營賣肉粽生意，即屬商業使用，以年租金百分之十計算應屬合理。因此，被告陳阿葉、吳碧琴、吳鈴森、吳榮傑、吳森貴應就渠等通行如附圖編號Ｄ、Ｅ部份之土地支付償金予原告吳添富、吳清凉、吳添財。爰請求被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑各應自101 年11月1 日起，至被告陳阿葉等五人不再通行該土地之日止，於每年11月1 日給付按系爭29-11 地號土地當年度申報地價10％，乘以通行面積86.54 平方公尺所得之金額予原告吳添富、吳清凉、吳添財三人平均分配。至被告吳寶霖因不得通行系爭29-11 地號土地，惟被告吳寶霖自101 年11月1 日起，仍有通行上開土地如附圖編號Ｄ、Ｅ部分土地之行為，係受有不當得利，爰請求被告吳寶霖應自101 年11月1 日起，至其不再通行該土地之日止，於每年11月1 日給付按系爭29-11 地號土地當年度申報地價10％，乘以通行面積86.54 平方公尺所得之相當於租金之不當得利金額予原告吳添富、吳清凉、吳添財三人平均分配。
（四）另被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑在原告吳貫世將系爭29-11 地號土地移轉登記之前，亦有通行上開土地如附圖編號Ｄ、Ｅ部分之事實，爰請求被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑各應給付自本件起訴狀繕本送達渠等之日起回溯5 年內，因通行上開土地如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積之償金44,183元（計算式：10
21.1元×86.5 4平方公尺×5 年×10％＝44,183元）予原告吳貫世。至被告吳寶霖因不得通行系爭29-11 地號土地，惟其於本件起訴狀繕本送達之日回溯之5 年間，仍有通行上開土地如附圖編號Ｄ、Ｅ部分之行為，係受有不當得利，爰請求被告吳寶霖應給付自本件起訴狀繕本送達之日起回溯5 年內，因通行上開土地如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積相當於租金之不當得利44,183元（計算式：1021.1元×86.54 平方公尺×5 年×10％＝44,183元）予原告吳貫世。
（五）並聲明：⒈被告吳碧琴應將其所有堆置系爭30-5地號土地上如附圖編
號Ｑ部分之盆栽或其他物品清空並返還土地予共有人全體。
⒉被告陳阿葉應將其所有堆置於系爭30-5地號土地上如附圖
編號Ｒ、Ｔ部分之盆栽、Ｓ部分之桌椅茶几或其他物品清空並返還土地與共有人全體，並不得將車牌號碼0000-00號自小客車及車牌號碼00-0000 號自小客車停放上開土地。
⒊被告吳鈴森不得將車牌號碼00-0000 號自小客車放於系爭30-5 地號土地。
⒋被告吳寶霖不得通行系爭29-11 地號土地上如附圖編號Ｄ
Ｄ、Ｅ部分所示面積。⒌被告陳阿葉、吳鈴森、吳榮傑、吳森貴、吳碧琴、吳寶霖應分別給付原告吳貫世如上所述之金額。
⒍被告陳阿葉、吳鈴森、吳榮傑、吳森貴、吳碧琴、吳寶霖
應分別給付原告吳添富、吳清涼、吳添財如上所述之金額。
⒎原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告陳阿葉、吳鈴森、吳榮傑、吳森貴、吳碧琴方面：
（一）被告陳阿葉將樹木、花盆、家具放置系爭30-5地號土地上，係出於安全考量，該樹木花盆家具放置於上開土地與鄰地農田之交界處，因農田與系爭土地有高低落差達70至80公分，被告陳阿葉基於安全及預防其他人車墜落，故安置於交界處，並無阻礙原告出入通行，況此處亦非供公眾出入之通路，原告所指阻其通行，顯無理由。又被告陳阿葉所有之車牌號碼0000-00 號自小客車，雖偶有放置系爭土地上，惟被告陳阿葉亦屬土地共有人之一，於未阻礙原告之出入通行，非不得合理使用，且停放自用小客車，並無妨害他人通行，且車輛得隨時遷移，原告所請實無理由。本件係原告係因通行權部分敗訴，另挾怨興訟，實屬不當手段。
（二）再查原告吳添富、吳清凉、吳添財之前手吳貫世於64年2月6 日簽立之「鬮書」第1 條、第8 條，及臺灣高等法院臺中分院101 年度上易字第225 號判決複丈成果圖「I 」部分，可知「鬮書」約定以200 平方公尺作為道路用地，已包含系爭土地，既經約定做為道路用地，被告通行系爭土地，自無須支付償金，原告之主張顯無理由。退步言之，倘被告通行系爭29-11 地號土地需支付償金，原告以申報地價之10％為請求，應屬過高，蓋年息10％為法定上限，實際應如何計算，尚須法院以實際之情形認定為憑。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、被告吳寶霖方面：道路是在其父親時就已存在，已經走了57、58年，為何其不能走，路又無法分割。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、經本院與兩造協議簡化不爭執事項、爭點，其結果如下（本院依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、本件兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：
（一）被告吳碧琴、被告陳阿葉、吳鈴森各有以盆栽、家具、車輛等物，放置在系爭土地上之事實（各行為人、所放置之物品名稱、數量、位置詳如本院勘驗筆錄暨照片記載）。
（二）被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑五人業經臺灣高等法院臺中分院101 年度上易字第225 號判決（下稱前案確定判決），確認就原告吳添富、吳清凉、吳添財所共有之系爭29之11地號土地內如附圖Ｅ部分面積44.94平方公尺，有通行權存在。
（三）原告吳添富、吳清凉、吳添財與被告陳阿葉、吳碧琴、吳鈴森、吳榮傑、吳森貴、吳寶霖，均為系爭30-5地號土地之共有人。
（四）原告吳添富、吳清凉、吳添財均為系爭29-11 地號土地之共有人。
（五）系爭30-5、29-11 地號土地，現均供私設道路通行使用。系爭30-5地號土地目前為袋地。
（六）同段30地號土地為被告吳寶霖所有；30-1地號土地為被告吳碧琴所有；30-2地號及30-9地號土地為被告吳鈴森、吳榮傑所有；30-3地號及30-6地號土地為被告陳阿葉所有；30-4地號及30-7地號土地為原告吳添富所有；30-8地號土地為被告吳森貴所有。
（七）上開被告所有之同段30、30-1、30-2、30-3、30-6、30-8、30-9地號土地上，均有經保存登記之建物，並與同段30-5地號土地相鄰，而同段30-5地號土地又與系爭29-11 地號土地相鄰。被告等人可經由系爭巷道（即臺中市○○區○○路2 段27巷，範圍包括部分的同段30-5地號土地及29-11 地號土地）通行至民生路2 段馬路上。
（八）被告等目前係藉由渠等共有之系爭30-5地號土地，經由原告吳添富、吳清凉、吳添財共有之系爭29-11 地號土地對外通行，系爭30-5地號土地供作私設路面之範圍詳如附圖編號Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ部分之土地，而系爭29-11 地號土地供作私設路面之範圍詳如附圖編號Ｄ、Ｅ部分之土地。
（九）被告吳寶霖所有之臺中市○○區○○段○○○號土地，西側毗鄰其所有之同段29地號土地，該29地號土地面○○○區○○路○ 段之馬路。
二、本件爭執事項為：
（一）被告陳阿葉、吳鈴森、吳碧琴等人分別將原告以102 年4月18日民事更正聲明狀「訴之聲明」欄第一、二、三項所載樹木、花盆、家具或其他物品，放置在系爭30-5地號土地上之行為，是否妨害他共有人之所有權？原告訴請排除渠等之侵害行為是否有據？
（二）原告請求判決被告吳寶霖不得通行系爭29-11 地號土地，是否有據？
（三）被告六人自101 年11月1 日起，通行系爭29-11 地號土地是否需支付補償金予原告吳添富、吳清凉、吳添財（原告吳添富、吳清凉、吳添財請求被告吳寶霖支付者為相當於租金之不當得利）？若需支付，被告應支付之補償金金額，應以多少為適當（即原告吳添富、吳清凉、吳添財主張通行系爭土地之償金是否過高）？
（四）原告主張被告六人於本件起訴狀繕本送達被告之日起回溯
5 年內之期間，須支付如起訴狀附表一所示通行系爭29-1
1 地號土地之補償金金額予原告吳貫世（原告吳貫世請求被告吳寶霖支付者為相當於租金之不當得利）乙節，是否有據？若需支付，被告等應支付之補償金金額，應以多少為適當（即原告吳貫世主張通行系爭土地之償金是否過高）？
肆、法院之判斷：
一、就爭執事項第一點之認定如下：
（一）原告吳添富、吳清凉、吳添財及被告6 人，對於渠等共有系爭30-5地號土地，及分別為同段30、30-1、30-2、30-
9 、30-3、30-6、30-4、30-7、30-8等地號土地之所有人，且上述30、30-1、30-2、30-3、30-6、30-8、30-9地號土地，均與系爭30-5地號土地相鄰，且土地上均有經保存登記之建物，而同段30-5地號土地又與系爭29-11 地號土地相鄰等節，均不爭執，業如前述，並有地籍圖及土地複丈成果圖、前案100 年10月31日之本院勘驗筆錄暨附圖，及本院102 年3 月8 日勘驗筆錄暨附圖、現場照片等附卷可稽。是就上開各筆土地自民生路2 段與系爭巷道交界處，由外而內之排列順序觀之，最外側毗鄰民生路之土地，為原告吳添富、吳清凉、吳添財共有之系爭29-11 地號土地，其後沿著系爭巷道由外往內，依序為原告吳添富之30-7及30-4土地、被告陳阿葉之30-6及30-3地號土地、被告吳鈴森、吳榮傑之30-2及30-9地號土地、被告吳森貴之30-8地號土地、被告吳碧琴之30-1地號土地，最末則為被告吳寶霖所有之30地號土地，首堪認定。
（二）被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑現均經由系爭巷道（範圍包括部分的同段30-5地號土地及29-11 地號土地如附圖編號Ｄ、Ｅ部分）通行至臺中市○○區○○路2 段之馬路上乙節，及系爭30-5地號土地供作私設路面之範圍詳如附圖編號Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ部分之土地，而系爭29-11 地號土地供作私設路面之範圍詳如附圖編號Ｄ、Ｅ部分之土地，亦為兩造所不爭執，此經本院於前案及本件審理中先後到場勘驗屬實，復有土地複丈成果圖附卷可稽。而被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑業經本院以100 年度訴字第1945號判決確認就系爭29-11 地號土地內如附圖編號Ｄ部分面積41.6平方公尺之土地通行權存在確定，及經臺灣高等法院臺中分院以10
1 年度上易字第225 號判決確認就系爭29-11 地號土地內如附圖編號Ｅ部分面積44.94 平方公尺之土地通行權存在確定乙節，此有上開民事判決書附卷可佐，且經本院調閱前案卷宗核閱無訛。參酌前案臺灣高等法院臺中分院以10
1 年度上易字第225 號判決謂「本院審酌一般民眾外出以汽、機車代步已為目前現代社會之常態，且幾乎每戶人家均擁有汽、機車，縱家中無汽、機車者，亦偶爾會有搭乘計程車出入之需要，再考量人的一生中因生病或不慎疏忽，需召喚救護、消防車輛或設備出入，均在所難免，且被上訴人亦居住在系爭土地上，為兩造及其同住之家屬們進出方便及安全，自以在各種情況下，人車均能無礙出入為宜，另斟酌附圖編號Ｅ部分土地係坐落在民生路2 段27巷入出口處，位在該巷與民生路2 段銜接處，為該巷道進出民生路2 段及民生路2 段進出該巷道之樞紐處，該巷全段（即包含附圖所示編號Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ）為寬約6 米且為已鋪設柏油路面之路段（見附圖反面記載，若該巷口即附圖編號Ｅ部分不提供通行使用，則該巷口勢必形成縮減狀態，將增加該處人車進出巷口之危險，反不利於安全，是本件由被上訴人提供附圖編號Ｅ部分土地供上訴人吳碧琴等5 人通行，雖將限制被上訴人對該部分土地之利用及減少該部分土地之經濟價值，惟此部分核屬被上訴人得否請求上訴人支付通行該部分土地費用以補償其所受損害之範疇，並非全無補救之道，自不得據為考量通行權範圍大小之唯一理由。本院綜合上述各節，通盤考量整體之需求、人車安全及權衡對被上訴人造成之不利益等情，認以上訴人就附圖編號Ｅ部分土地有通行權存在為宜，被上訴人抗辯上訴人就該部分土地無通行權存在等語，即無可採。」等語，可知前案確定判決認定被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑得通行系爭29-11 地號土地內如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示之土地，業已考量現代一般社會多有以汽車代步之需求，且被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑亦居住在系爭巷道內之土地上，為兩造及其同住之家屬們進出方便及安全，自以在各種情況下，人車均能無礙出入為宜，而確認渠等通行之範圍，除本院另案所確認之如附圖編號Ｄ部分外，亦包括如附圖編號Ｅ部分之土地在內。依此推之，被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑以行走或駕車之方式通行系爭29-11 地號土地如附圖編號
Ｄ、Ｅ部分，既為合理之方式，則渠等進入系爭巷道內之系爭30-5地號土地後，人員下車返家，而因停車或臨時停車之故，將車輛停放在系爭30-5土地上靠近巷道邊緣之位置，尚屬合理使用之範疇。況於本院前往現場勘驗時，系爭30-5地號土地上係鋪設柏油路面之私設巷道，被告吳鈴森所有之車號00-0000 號汽車、被告陳阿葉之子吳立仁所有之車號0000-00 號汽車及被告陳阿葉所有之OT-7538 號汽車，固均停放在系爭30-5地號土地上靠近土地之一側，惟上開車輛之現況均係可發動使用之車輛，亦經被告吳鈴森、陳阿葉當場以鑰匙發動車輛後，即將上述車輛行駛至他處停放，此有本院勘驗筆錄及現場照片可稽。是以，被告陳阿葉抗辯：伊所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車，雖偶有放置系爭30-5地號土地上，惟伊亦屬土地共有人之一，於未阻礙原告之出入通行，非不得合理使用，停放自用小客車，並無妨害他人通行，車輛得隨時遷移等語，非不可採。
（三）按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，又共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。民法第767 條、第821 條定有明文。又按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。又各共有人對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依民法第821 條但書之規定應求為命上訴人向共有人全體返還共有物之判決（最高法院37年上字第6703號判例參照）。然查，系爭30-5地號土地既經原告吳添富、吳清凉與被告吳碧琴、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑等人，於82年7 月26日約定供渠等興建住宅後之屋前私設巷道之用，是系爭30-5地號土地之使用目的僅為供人車通行，並無再為其他使用收益之可能。縱居住在系爭巷道旁之被告等人，為居住通行便利，而駕駛車輛通行至渠等住處前，於人員下車後，即將車輛臨時停放在屋前之私設巷道路旁，倘不妨礙兩造利用系爭30-5地號土地往來通行之使用目的，自難謂有妨害其他共有人使用收益之情事。至原告吳添富、吳清凉、吳添財雖提出照片（見本院卷第11至14頁），欲證明被告陳阿葉、吳鈴森有在系爭30-5地號土地上停放自己車輛之事實，惟上開照片至多僅能證明有渠等所指汽車停放之情形，尚無法證明該些車輛均為被告等人長期停放用以佔據系爭土地30-5地號土地供己使用收益之情事。是原告吳添富、吳清凉、吳添財請求本院判命被告被告陳阿葉不得將車牌號碼0000-00 號自小客車及車牌號碼00-0000 號自小客車等車輛，停放於系爭30-5地號土地上，及命被告吳鈴森不得將車牌號碼00-0000 號自小客車放於該土地云云，實屬無據，不應准許。
（四）按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年臺上字第737 號判例參照）。經查：
⒈原告主張被告吳碧琴將其所有之盆栽或其他物品堆置在系
爭30-5地號土地內如附圖編號Ｑ所示位置，被告陳阿葉將其所有之盆栽堆置於上開土地內如附圖編號Ｒ、Ｔ所示位置，及將茶几或其他物品堆置在上開土地內如附圖編號Ｓ所示位置乙節，固經被告陳阿葉、吳碧琴自認渠等有分別放置上述盆栽、茶几之行為，並經本院到場勘驗屬實，此觀之本院勘驗筆錄及現場照片即明，堪認原告就此部分之主張為真。惟被告陳阿葉辯稱：伊擺放盆栽之目的是因為系爭30-5地號土地與鄰地有高低差，伊怕小孩跌倒，才在土地邊界擺盆栽以維護安全等語，被告吳碧琴則辯稱：盆栽均可移動，並非固定物等語在卷。則原告或其他共有人有何因被告吳碧琴、陳阿葉擺放上述盆栽、茶几之行為，而致對系爭30-5地號土地無法使用收益之情，即需舉證說明之。
⒉查原告固主張系爭30-5地號土地係經當時之上述土地共有
人約定作為約6 公尺寬的私設巷道使用，上開建物興建完成後，兩造及其他起造人並共同申請取得使用執照而居住使用迄今，因此系爭30-5地號土地係經全體共有人約定作為私設巷道而供通行使用，並未容許被告吳碧琴、陳阿葉及吳鈴森堆置物品或停放車輛等語，並提出改制前台中縣政府工務局審核請領建造執照函稿、建造執照設計申請書、建造執照申請人名冊、委託書、各建物坐落土地之土地使用權同意書、原告吳添富、吳清凉與被告吳碧琴、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑於82年7 月26日共同出具之系爭30-5地號土地使用同意書，及壹層平面圖為證（見本院卷第11
5 至121 頁），被告對此並不爭執，堪認原告上開主張為真。是依系爭30-5地號土地使用同意書，可知原告吳添富、吳清凉及被告吳碧琴、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑等人，早於82年7 月26日即約定系爭30-5地號係供私設巷道使用。依此，系爭30-5地號土地之約定使用目的既為供包含被告在內之居住系爭巷道旁之人車通行往來，並無再供共有人為其他使用收益之可能。
⒊次查，系爭30-5地號土地全部面積達291.8 平方公尺，有
該土地登記謄本附卷可憑，現均鋪設柏油路面供道路使用，此經本院到場勘驗屬實。而被告吳碧琴、陳阿葉占用之面積，經臺中市雅潭地政事務所人員測量後，認定如附圖編號Ｑ所示盆栽之占用面積為0.61平方公尺、編號Ｒ所示盆栽之占用面積為1.97平方公尺、編號Ｔ所示盆栽之占用面積為9.78平方公尺、編號Ｓ所示桌子（即原告主張之茶几）之占用面積為0.64平方公尺等情明確，此有土地複丈成果圖在卷可按。亦即，被告吳碧琴擺放盆栽占用之面積僅為0.61平方公尺，與系爭30-5地號土地總面積相較，僅占土地總面積之0.2 ％（算至小數點以下第三位）；另被告陳阿葉擺放盆栽等物占用之面積僅為12.39 平方公尺（
1.97+0.64+9.78＝12.39 ），僅占土地總面積之4.2 ％（算至小數點以下第三位），顯見渠等各自占用之面積，比例甚低。況如附圖編號Ｑ所示盆栽，係放置在系爭30-5地號土地與毗鄰間水溝之交界轉角處，編號Ｒ所示盆栽及編號Ｓ所示茶几，係放置在該土地與左側門牌號碼11號房屋之坐落土地相鄰處，又如附圖編號Ｔ所示盆栽，則係以長排方式逐盆排列擺放在系爭30-5地號土地與左側毗鄰低地之交界處，本院於102 年3 月8 日到場勘驗時，明顯可見上述兩地交界處有一駁崁，高低落差多為60公分深，少為40公分深，且系爭30-5地號土地為高地，鄰地為低地乙節，此有本院勘驗筆錄及現場照片可佐。審酌被告吳碧琴、陳阿葉各自擺放之盆栽、茶几等物，占用面積最寬處僅80公分，且渠等占用之面積與該土地總面積相較，使用比例甚低，且各係放置在系爭30-5地號土地與毗鄰低地、門牌號碼11號建物坐落土地、水溝之交界處，一般人車通行時，應不會特意行走該處或駕駛車輛行經如附圖編號Q 所示轉角或如附圖編號Ｒ、Ｓ、Ｔ所示之狹長位置，可知被告吳碧琴、陳阿葉所擺放之上述盆栽、茶几等物，顯然不會影響兩造在系爭30-5地號土地上之人車通行，對於渠等約定以該土地供私設巷道使用之目的，並無妨害，亦未因此排除或侵害原告或其他共有人使用該土地通行之權利。
⒋此外，依本院至現場勘驗之觀察所得，堪認上述盆栽等物
確實具有區隔系爭30-5地號土地與毗鄰低地、水溝，避免孩童或其他人失足墜落毗鄰低地或水溝之功用。縱原告於本院到場勘驗後約2 、3 日，有在系爭30-5地號土地與毗鄰低地間之駁崁處以土石回填，且鋪上數塊棧板之行為，此經原告提出照片為證（見本院卷第129 頁）。然而，原告上開回填行為，係在本院到場勘驗後所為，亦即，在被告陳阿葉擺設上開盆栽時，確有本院勘驗所見之駁崁高低差情形存在。又原告僅以土石鋪上之結果，並未完全達到使毗鄰兩地之地勢同高之程度，未鋪設水泥或柏油以固定土石、平整地面，亦未就系爭30-5地號土地與毗鄰低地間架設圍籬區隔，致由原告所提照片拍攝內容，即可明顯看出系爭30-5地號土地與毗鄰低地間，仍存有高低落差及地面不平整之情形，僅該高低落差較本院到場勘驗時為少而已。加以本院到場勘驗時，系爭30-5地號土地上除有上述盆栽、茶几等物外，並未定著設置任何物品以佔據特定面積供特定人使用收益甚明。
⒌審酌原告吳添富、吳清凉、吳添財請求被告陳阿葉、吳碧
琴須將如附圖編號Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ所示盆栽、桌子等地上物後交還之土地，極為狹長，一側毗鄰水溝、11號建物及毗鄰低地，另一側則面臨兩造約定做為私設巷道使用之系爭30-5地號大部分土地，幾無由原告或其他共有人自行利用之可能，且原告吳添富、吳清凉、吳添財就系爭30-5地號土地所有權之行使，既應受渠等現供兩造通行目的之限制，而被告陳阿葉、吳碧琴為該土地之共有人，系爭土地又屬開放空間，且依被告吳碧琴、陳阿葉分別擺放盆栽、茶几等物之現實狀態觀之，渠等之行為除與兩造在系爭30-5地號土地上人車通行之權利使用目的無妨礙之外，又具有區隔系爭30-5土地與毗鄰低地或水溝，避免孩童或其他人行經該處而發生墜落危險之效用，是渠等顯係依系爭土地之性質，在不妨礙其他共有人共同使用系爭土地通行往來之範圍內，放置上述物品，應屬所有權人正當權利行使之範圍。是被告抗辯：原告是權利濫用，放盆栽及茶几的目的是要保護小孩不要掉落鄰地，以免發生危險，縱然有填平，填平的部位仍放棧板，小孩仍有受傷的可能等語，非屬無據，堪可採信。至原告吳添富、吳清凉、吳添財主張：被告吳碧琴、陳阿葉上述擺放盆栽、茶几之行為，有妨礙原告與其他共有人之使用收益云云，尚屬無據。
（五）綜上所述，原告吳添富、吳清凉、吳添財本於渠等為系爭30-5地號土地共有人地位，行使所有物返還請求權，請求被告吳碧琴、陳阿葉移除如附圖編號Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ所示之盆栽、茶几等地上物後將土地返還予共有人全體（包含被告陳阿葉、吳碧琴在內），顯係以損害他人為主要目的，依據前引判例意旨，自應認係權利濫用，為無理由，不應准許。
二、就爭執事項第二點之認定如下：
（一）按民法第787 條所謂「土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用」，須土地所有人於善盡利用其所有之土地後，其土地仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行周圍地以至公路，且同條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地；如可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行他人之土地較為便利，亦不得主張對於他人之土地有通行權存在（最高法院95年度台上字第2653號判決意旨參照）。查系爭29-11 地號土地為原告吳添富、吳清凉、吳添財共有之私有土地，而被告吳寶霖所有之同段30地號土地，及其與他人共有之同段30-5地號土地，西側均毗鄰其所有之同段29地號土地，且該29地號土地面○○○區○○路等情，為兩造所不爭執，復有地籍圖及土地複丈成果圖附卷可憑。
（二）又被告吳寶霖之同段30地號上之建物門口（即如附圖編號Ｆ所示位置附近），緊鄰系爭巷道，其現在係由系爭巷道經過系爭29-11 地號土地通○○○區○○路○段；至於毗鄰同段30地號及30-5地號土地西側之同段29地號土地，南側係出租予福懋加油站，北側仍為一平坦之菜圃，可通往大雅神林路等情，業據本院於另案審理中到場勘驗屬實，此有前案勘驗筆錄在卷足憑。而本院到場勘驗時，亦見被告吳寶霖所有之菜圃地勢平坦，臨神林路該側約二分之一土地面積未栽種經濟作物，另一半面積則有種菜及芭樂樹等植物，該菜圃未設置任何道路之情明確，被告吳寶霖在場亦陳稱：門牌18、20號為伊的房屋，該菜圃一直到神林路邊緣都是伊的土地，該菜圃圍籬是伊搭的等語在卷，此有本院勘驗筆錄及現場照片（見本院卷第91至100 頁之編號18至25號及編號27照片所示）在卷可稽。依此，被告吳寶霖所有之同段30地號及與他人共有之30-5地號土地，雖可藉由系爭巷道，經過系爭29-11 地號土地通往民生路二段馬路，惟被告吳寶霖亦可經由其所有之同段29地號土地上現為平坦菜圃之路徑，○○○區○○路聯絡。揆諸前揭說明，被告吳寶霖既可經由自己之土地與公路聯絡，縱其以系爭巷道經過原告吳添富、吳清凉、吳添財之系爭29-1
1 地號土地較為便利，亦不得依民法第787 條之規定主張伊有袋地通行權存在。是以，系爭29-11 地號土地既為原告吳添富、吳清凉、吳添財共有之私人土地，被告吳寶霖又無必須通行上開土地之理由，原告吳添富、吳清凉、吳添財依民法第767 條規定，禁止被告吳寶霖通行系爭29-1
1 地號土地上如附圖編號Ｄ、Ｅ部分之面積，尚不會導致被告吳寶霖之系爭房屋因此無路可通行，對被告吳寶霖難謂有何損害。且被告吳寶霖既未舉證證明伊對系爭29-11地號土地有何得通行之合法權源，則原告吳添富、吳清凉、吳添財基於所有權之作用為本件請求，應屬正當權利之行使。是被告吳寶霖所為抗辯，委無足取。
（三）從而，原告吳添富、吳清凉、吳添財本於所有權人地位，依民法第767 條中段規定，請求被告吳寶霖不得通行系爭29-11 地號土地內如附圖編號Ｄ、Ｅ部分面積之土地，為有理由，應予准許。
三、就爭執事項第三點、第四點有關被告吳添富、吳清凉、吳添財應否支付償金之認定如下：
（一）查原告主張被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑因其等分別所有坐落30-1、30-2、30-3、30-6、30-8、30-9等地號土地，為他人土地所包圍而為袋地，經臺灣高等法院臺中分院以101 年度上易字第225 號判決認定被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑，就原告吳添富、吳清凉、吳添財所共有之系爭29-11 地號土地內如附圖編號Ｄ、Ｅ所示面積共86.54 平方公尺，有袋地通行權存在等事實，業據原告提出前確定判決之第一、二審民事判決書、系爭29-11 地號土地之土地登記謄本等件影本為證（見本院卷第16至32頁），亦為被告所不爭執，復經本院依職權調閱前案卷宗查閱無訛。原告上開主張，堪信為真實。
（二）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。有通行權人於必要時，得開設道路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第787 條第1 項、第2 項、第
788 條第1 項分別設有規定。次按通行權人對於通行地因此所受損害，固應支付償金，且此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔；惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付（最高法院86年度台上字第3265號判決意旨參照）。被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑對系爭29-11 地號土地內如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積既有袋地通行權存在，詳如前述。所需斟酌者即為：被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑應給付之通行權償金應自何時起算？
（三）本院審酌：被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑之房屋自建竣後，即利用渠等共有之系爭30-5地號土地，連接系爭29-11 地號土地，通行至民生路二段馬路，而系爭巷道底現無其他通路可對外聯絡乙節，兩造均不爭執，亦經本院到場勘驗無訛，則在符合民法第787 條規定要件並通行時，即應認基地所有權人對系爭29-11 地號土地之袋地通行權即已發生並存在。易言之，當被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑開始使用系爭29-11 地號土地內如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積對外通行時起，即負有支付償金之義務，始符事理之平，否則若迨確認袋地通行權之前案判決確定時起，渠等始負有支付通行償金之義務者，則在確定判決前有關被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑利用系爭29-11 地號土地供通行致該土地所有人不能使用收益土地之部分，勢需另藉不當得利之法律關係解決，價值判斷上難免矛盾，此為本院所不採。
（四）至被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑雖舉原告吳貫世前於64年2 月6 日簽立之「鬮書」第1 條、第8條及前確定判決複丈成果圖「I 」部分，主張有包含系爭土地約定做為道路用地，渠等自得通行而無需支付償金云云。惟按民法有關無償通行權之規定，係指依民法第789條規定，因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部或同時分讓數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。於此項情形，有通行權人無需支付償金。本件被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑未抗辯就渠等有上述依法得無償通行系爭29-11 地號土地之情事，本件自無上開規定之適用。
至渠等所舉「鬮書」，業經原告於前案審理中否認該鬮書之真正，並以縱認該鬮書為真正，亦已罹於15年時效而消滅等語抗辯在案，且經前案第二審確定判決認定被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑所提出之鬮書日期為64年2 月6 日，顯已逾15年，原告等抗辯鬮書已罹於時效而消滅，並執以抗辯等語，自屬可採，是被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑另本於鬮書之約定為請求，自屬無據等語明確，此有臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第225 號民事判決可稽。則本件自無庸就系爭「鬮書」內有無關於渠等可無償通行系爭29-11 地號土地之約定予以認定。是被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑抗辯渠等通行系爭29-11 地號土地無庸支付償金云云，於法自有未合，不足採取。
（五）末按，民法第787 條、第788 條所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準（最高法院94年度台上字第2276號判決意旨參照）；且行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88年度台上字第3040號判決意旨參照）。再按土地使用、收益之對價，依一般社會通念即為租金，故土地因他人行使通行權，致該部分土地不能自由使用、收益，則土地所有權人所受損害，應認相當於租金為適當。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1 項定有明文；另依同法第105 條規定，上揭規定於租用基地建築房屋亦準用之；且土地法施行法第25條規定，土地價額，依法定地價，而依土地法第148條規定，土地所有權人依該法規定所申報之地價，為法定地價；又依平均地權條例第16條規定，在平均地權條例施行區域，地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有人於期間內自行申報之一定地價為其申報地價，如未於該期間內申報者，則以公告地價「百分之80」為其申報地價。準此，原告請求償金之上限，自應以系爭29-11 地號土地申報地價總額年息百分之10為限。又此項租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，土地一般承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額。末按關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88年度台上字第3040號裁判參照）。經查，系爭供通行之29-11地號土地之地目為「田」，通往臺中市○○區○○路2段，經原案確定判決確認有袋地通行權存在之面積為如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積共86.54 平方公尺，而該通行地內側之袋地上，僅興建有兩造之住宅，無其他兩造以外之車輛及行人往來等情，此經本院到場勘驗屬實並製有勘驗筆錄及拍攝通行地、袋地等現場照片在卷為證（見本院卷第77至100 頁）。本院審酌除原告外，得通行系爭29-1
1 地號土地之人，僅有被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑及渠等家人暨使用之車輛，使用並非頻繁，縱被告陳阿葉確有如原告所述在住家門前販賣肉粽之行為，亦僅屬小本攤商經營，並非收入豐厚之商業行號，參酌被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑之土地必須通行系爭29-11 地號土地，方得對外聯絡之原因，乃係上一輩數兄弟間因家產分析結果，由原告吳貫世分得系爭29-11 地號土地，而被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑等人或渠等先祖僅分得上述袋地之故。本院審酌上情，認原告吳添富、吳清凉、吳添財請求之償金標準按系爭土地申報地價總價之6%計算，較屬公平適當。而被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑得以通行系爭29-11 地號土地內如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積之權限，係分經本院101 年4 月3 日判決，及經臺灣高等法院臺中分院於101 年10月31日判決後，始告確定。而系爭29-11 地號土地最近一次申報地價為99年1 月之申報地價每平方公尺1021.2元迄今，為使原告請求計算通行權償金之標準得以特定明確，俾供被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑可得預期每年應繳納之金額為何，本院認為應以99年1 月之申報地價每平方公尺1021.2元來計算，較為允當。至原告吳添富、吳清凉、吳添財請求按系爭29-11 地號土地「當年度申報地價10％」作為計算標準，自不足以在本判決中特定被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑每期應付之金額為若干，並據以判命渠等給付，較不適當，自為本院所不採。綜此，本院乃依被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑經前案確定判決確認得通行之面積，為系爭29-11 地號土地內如附圖編號
Ｄ、Ｅ部分所示面積共86.54 平方公尺，乘以該土地99年
1 月申報地價每平方公尺1021.2元，再乘以6 ％之結果，應認原告吳添富、吳清凉、吳添財請求被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑於通行期間內，每人按年給付之償金為5,302 元（計算式：申報地價1021.2元86.9
4 ㎡6%=5,302元，元以下四捨五入），即屬適當，應予准許，並定其各期給付期為每年11月1 日。原告吳添富、吳清凉、吳添財逾此範圍之請求，並無理由，不應准許。
（六）末查，依原告起訴狀暨附表一及102 年4 月18日民事更正聲明狀暨附表一之記載，併參照原告於本院102 年4 月30日言詞辯論期日之陳述，可知原告吳貫世請求被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑給付償金之期間，為本件起訴狀繕本送達之日起回溯5 年內之期間，依卷附被告等起訴狀繕本送達證書（見本院卷第34至38頁），可知被告均係於101 年12月19日收受起訴狀繕本，依此，原告吳貫世所請求之回溯5 年期間應先確定為「96年12月20日至101 年12月19日止」至明。查原告吳貫世係於100 年9月26日將系爭29-11 地號土地贈與原告吳添富、吳清凉、吳添財共有，自所有權移轉登記完畢時起，原告吳貫世即非系爭29-11 地號土地之所有人，自不得向被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑請求自100 年9 月26日以後之通行權償金。惟原告吳貫世於100 年9 月26日之前，既為上開土地之所有人，並經被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑自認斯時已有通行系爭29-11 地號土地內如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積，致該二部分因提供通行致受有不能使用土地之損害，則原告吳貫世自得就渠等於96年12月20日起至100 年9 月25日止之期間內，通行如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積之行為，請求給付通行權償金。故認原告吳貫世請求被告吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑各應給付上開通行期間內之償金為19,975元（計算式：1021.2元86.54 ㎡6%3+1021.2元86.54 ㎡6%280/365=19,975元，元以下四捨五入），為有理由。原告吳貫世逾此部分之請求，仍屬無據，不應准許。
四、就爭執事項第三點、第四點有關被告吳寶霖應否給付原告相當於租金之不當得利之認定如下：
（一）按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。依此規定，不當得利之請求權人得請求之範圍，應以對方所受之利益為度。而無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。查本件被告吳寶霖已自認其確有通行使用系爭29-11 地號土地，且迄今已逾
17、18年之久，其並無通行使用上開土地之權限，亦經本院認定於前，則被告吳寶霖自受有相當於租金之不當得利。承上所述，本院既認定原告請求被告陳阿葉等人因通行系爭29-11 地號土地內如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積之償金標準，按該土地於99年1 月之申報地價每平方公尺10
21.2元之6%計算，較屬公平適當。則被告吳寶霖雖屬無通行權限而予通行，其因此所受相當於租金之不當得利金額，亦應按上述方式計算，較為允當。
（二）查原告吳添富、吳清凉、吳添財均係於100 年9 月26日始因受贈而登記為系爭29-11 地號土地共有人。是原告吳添富、吳清凉、吳添財請求被告吳寶霖自101 年11月1 日起，於通行期間內，按年給付相當於租金之不當得利5,302元（計算式：1021.2元86.54 ㎡6%=5,302元，元以下四捨五入），自屬有據，應予准許。至渠等逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
（三）依上所述，原告吳貫世請求被告吳寶霖給付相當於租金之不當得利期間，為本件起訴狀繕本送達之日起回溯5 年內之期間，依卷附被告吳寶霖收受起訴狀繕本之日期為101年12月19日（見本院卷第39頁送達證書），可知原告吳貫世所請求之回溯5 年期間為「96年12月20日至101 年12月19日止」乙節，業如前述。查原告吳貫世係於100 年9 月26日將系爭29-11 地號土地贈與原告吳添富、吳清凉、吳添財共有，自斯時起，原告吳貫世即非該土地之所有人，縱被告吳寶霖仍有通行如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積之行為，原告吳貫世亦不會因此受有損害，自不得向被告吳寶霖請求自100 年9 月26日以後之不當得利。惟原告吳貫世於100 年9 月26日之前，既為上開土地之所有人，並經被告吳寶霖自認斯時已有通行系爭29-11地號土地內如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積，致被告吳寶霖因此受有利益，該編號Ｄ、Ｅ部分則因此受有不能使用土地之損害，原告吳貫世就此部分已無庸舉證，自得就被告吳寶霖於96年12月20日起至100 年9 月25日止之期間內，通行如附圖編號Ｄ、Ｅ所示面積之行為，請求給付相當於租金之不當得利。故認原告吳貫世請求被告吳寶霖應給付上開擅自通行期間內之不當得利19,975元（計算式：1021.2元86.54㎡6%3+1021.2元86.54 ㎡6%280/365=19,975元，元以下四捨五入），為有理由。原告吳貫世逾此部分之請求，仍屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依據民法第767 條物上請求權、第787 條第
1 項通行權償金及第179 條不當得利等規定，分別請求本院判決如主文第一至三項所示，為有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、原告固均陳明願供擔保，請准宣告假執行，然就原告勝訴部分，係所命給付金額未逾50萬元之判決，自應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，併予駁回。
肆、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
民事第五庭 法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
書記官 張齡方附圖（即臺中市雅潭地政事務所102 年3 月12日雅地二字第0000000000號函檢送之土地複丈成果圖）