臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第3294號原 告 張土成
元寶翔不動產仲介經濟有限公司法定代理人 廖健豪共 同訴訟代理人 吳宜星律師被 告 林火成訴訟代理人 王國泰律師複 代理人 吳佳華上列當事人間請求給付服務報酬事件，本院於民國102年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告元寶翔不動產仲介經紀有限公司新臺幣壹佰萬元，及自民國一○二年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告張土成之訴及假執行之聲請均駁回。
原告元寶翔不動產仲介經紀有限公司如以新臺幣叁拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元為被告供擔保後得為假執行。被告如以新臺幣壹佰萬元為原告元寶翔不動產仲介經紀有限公司供擔保後得免為假執行。
訴訟費用由原告張土成負擔四分之一，餘由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張：㈠緣被告林火成為出售其所有、坐落南投市○○鎮○○○段○○
○○號土地及其上同段330建號，門牌號碼：為南投縣南投市○○鎮○○路○○○○○○號之建物（下稱系爭房地），於民國101年5月8日與原告元寶翔不動產仲介經紀有限公司（更名前為捷順不動產仲介經紀有限公司，下稱元寶翔公司）簽立「專任委託銷售契約書」（下稱系爭契約），約定委託銷售期間為101年5月8日起至101年8月8日止，委託銷售金額為新臺幣（下同）3,860萬元，約定服務報酬為100萬元。復於同日，再將原委託價額自3,860萬元變更3,760萬元。嗣後，元寶翔仲介即為被告尋找系爭土地之買主，惟均因所開之承買價額過低而未能成交。嗣於101年8月4日時，因被告原委託銷售期間即將屆至，被告即同意以同一委託銷售條件，延長委託銷售期間一個月，並於委託事項變更契約書中載明:「合約照舊，延一個月」，是兩造間之專任銷售契約乃自101年8月9日起延長至101年9月7日止。嗣經元寶翔公司終覓得買方即原告張土成，張土成於101年9月7日向元寶翔公司表示有意承買系爭房地，並與原告元寶翔公司簽訂不動產買賣意願書，由其委託原告元寶翔公司就系爭房地代為與被告協商議價，並願以3,500萬元承買，並簽發受款人為被告、面額35萬元、發票日101年9月7日、票號AB0000000、付款人為台灣中小企業銀行之支票交付予元寶翔公司作為議價金（又稱斡旋金），並約定如議價成功，該議價金即抵為購買系爭房地定金之一部分。元寶翔公司承辦人員即訴外人唐淑聘遂隨即於同日下午3時許，持該意願書及支票前往被告住處，並與被告林火成討論是否同意降低出售價格。經協議後，被告林火成乃同意降低系爭房地之出售價額，並告知原告元寶翔公司「伊實拿3,550萬元即可，其餘不管」，後原告元寶翔公司並於委託事項變更契約書中載明:「實拿3,550萬元」；「以上價格不含履保費、鑑界費、增值稅、仲介費100萬元須外加」；另由被告以備註方式親自書寫:「本地照合約日期到期為止（即9月9日止），現況成交，所有費用仲介公司全部支出」。後經元寶翔公司依被告所開出之條件，實算被告之出售價額為3,652萬元(記算式: 3,550萬元+仲介費100萬元+鑑界費6,000元+履約保證金約2萬元，合計約3,652萬元)。後唐淑聘立即於同日4時30分許撥打電話聯絡張土城，告知張土成，經其與被告協議後，被告已同意以3,660萬元出售系爭房地，張土成遂告知原告，如被告願意以3,650萬元之價格出售系爭房地，其即願買受系爭房地。故唐淑聘於同日4時42分許再度撥打電話聯絡被告，並告知被告此情，惟被告仍再次堅稱：「伊只要實拿3,550萬元就好，其餘不管」。唐淑聘遂同日4時43分許撥打電話向原告稱：「因雙方之價格已甚為接近，是否願意代被告負擔履約保證金2萬元」，經原告張土成考量後，最終同意以3,652萬元之價額買受系爭房地。唐淑聘並於同日5時56分許告知張土成，欲前往其住處更改不動產買賣意願書之承買價額。張土城並於同日6時40分完成更改不動產買賣意願書之承買價額為3,652萬元。至此，張土成承買價格實已符合被告委託銷售價格3,550萬元之要求。張土成將承買價格變更後，唐淑聘遂再於101年9月7日晚上6時57分許聯絡被告，向被告表明買方價格已達被告最低要求，並請被告於翌日即101年9月8日下午2時至元寶翔公司公司與買方簽訂買賣契約，且被告亦允諾該時間簽約。故，依兩造間所簽署之專任委託銷售契約第2條及民法第345條第2項之規定，雙方就買賣標的物及價金既已為合意，買賣契約即為成立。嗣於101年9月8日下午2時許，被告前往元寶翔公司，惟其向元寶翔公司及地政士索取其欲支付之費用明細後，告知待伊返家拿取權狀後，再前來簽署買賣契約，至此，被告均未曾反對出售系爭房地；詎料，被告自此之後，即一再藉故推諉，而不予簽署系爭契約，張土成遂於101年9月13日以草屯郵局存證信函286號存證信函，催告被告與元寶翔公司聯絡簽署買賣契約，被告竟置之不理；元寶翔公司亦於101年9月19日以草屯郵局存證信函289號存證信函，再度請求被告於函到五日內簽署買賣契約，惟仍未獲置理；原告等人乃復於101年9月25日、10月3日，分別以草屯郵局存證信函第295號、299、300號函催告被告簽署系爭房地之買賣契約，詎被告竟於101年10月22日以太平郵局太平存證號碼000434號存證信函稱其與元寶翔公司專任委託銷售契約已於101年8月8日到期，不承認8月4日及9月7日所簽署之委託事項變更契約書，且其未收取任何價金云云，亦即被告顯明確拒絕與張土成簽署系爭房地之買賣契約。綜上，就原告等2人之請求，分述如下：
1.原告元寶翔公司部分：當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，苟當事人紂此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立，最高法院40年臺上字第1482號判例、69年臺上字第1710號判例意旨參照，被告既於委託事項變更契約書同意以「實拿3,550萬元」出售系之系爭房地，原告並提出3,652萬元之價額承買系爭房地，兩造就此系爭房地以3,550萬元買賣之意思表示應已合致。又系爭契約第6條第2項規定:「買方出價達到委託價額時，乙方（即原告元寶翔公司，下同）無須再行通知甲方（即被告，下同）即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜，甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效，甲方應於乙方通知後五日內或依書面上所約定之日期，出面簽立買賣契約書，於簽約時該定金即轉為買賣價款之一部份。」。本件系爭房屋已於委託期間內，由張土成以3,652萬元之價格表達購買意願，並交付定金支票予原告元寶翔公司收受，已如上述，是依前揭約定，被告應於元寶翔公司通知後五日內出面與買方簽訂買賣契約書。而原告等人業已分別於101年9月13日、19日、25日及同年10月3日以存證信函通知被告，並請被告簽立買賣契約書，然被告卻始終未與張土成簽立買賣契約書，足見被告與張土成之買賣契約書無法簽立一情，顯係可歸責於被告。並系爭契約第8條第3項第3款約定：「專任委託之遵守：有下列情形之一者，均視為乙方已完成居間仲介之義務，……甲方仍應支付委託銷售價百分之四服務報酬（本件兩造約定服務報酬100萬元），並應立即全額一次支付予乙方。乙方收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽立不動產買賣契約書時。」本件於原告元寶翔公司收受定金後，買賣契約書無法簽立，既係因可歸責於被告之事由所致；綜上，原告元寶翔仲介爰依上開約定，請求被告給付服務報酬100萬元。
2.原告張土城部分：訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立；契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第248條、第249條第3款分別定有明文。又定金以確保契約之履行為目的，須有被確保之契約存在，定金契約始能存在，係屬從契約，最高法院85年度臺上字第986號判決意旨參照。元寶翔公司以居間房地產之買賣為營業，受被告之委託出售系爭房地，依專任委託銷售契約書第7條第1項之約定，應以善良管理人之注意義務為被告尋覓買方，以仲介於被告，使獲訂約之機會；承上所述，兩造就系爭房地之價金應已以3,652萬元之意思表示合致，而系爭支票之所以未實際交給被告，係因被告藉故不簽署不動產買賣契約書，此自不影響兩造就系爭房地已成立買賣契約之效力。專以定金契約之成立而言，元寶翔公司既係兩造就系爭房地磋商買賣之使用人，而張土成提出系爭意願書購置系爭房地之同時提出系爭支票，乃同時提出定金契約之要約，嗣於101年9月7日，唐淑聘向被告告知原告張土成已將系爭支票交付原告元寶翔公司，且現由元寶翔公司保管等情，被告並未表示異議，並同意將買賣價款調整為「實拿3,550萬元」，故兩造之買賣契約及定金契約應已一併發生致力。準此，兩造既已成立定金契約，詎被告事後違約不履行簽訂不動產買賣契約書之義務，經原告等人屢以以郵局存證信函催被告訂約否則應予賠償，並經被告簽收後，惟被告仍未出面履行，故兩造買賣契約係因可歸責於被告之事由致不能履行甚明。從而，原告張土成爰依民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還其所受之定金70萬元，而扣除元寶翔仲介業已將35萬元支票返還予張土成後，被告仍應給付張土成35萬元。
㈡訴之聲明：(1)被告應給付原告元寶翔不動產仲介經紀有限
公司100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(2)被告應給付原告張土成35萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(3)訴訟費用由被告負擔。(4)原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠被告就系爭房地與元寶翔公司簽立專任委託銷售契約書，約
定委託銷售期間為101年5月8日至101年8月8日之事實並不爭執。系爭委託契約屆期，元寶翔公司未能完成仲介任務，被告即明確告知唐淑聘，被告不願再出售，僅欲出租於他人，被告於兩造之委託事項變更契約書之簽名欄內書寫「合約照舊延一個月」並簽名，係謂仍委託原告公司仲介租賃之意，此為雙方伊時達成之合意內容，伊時被告正罹癌症，甫接受手術、化療，精神意識極差，方才語焉不詳，書寫上揭文字於其上。是以，雙方之專任委託「銷售」契約已不存在。嗣於101年9月7日下午4時許，唐淑聘又突至被告家中，僅提及系爭房地是否仍要賣，根本未提及已有買主欲承買及已收斡旋金等情，被告因與唐淑聘相識甚久，只見唐淑聘強勢引導被告於文件簽名，又因意識尚未完全清醒，方於兩造之委託事項變更契約書上簽名，被告根本不知所簽為何，詎料被告於一小時後隨即告知有買主願承買之，似乎早在唐淑聘之意料之中，原告驚覺受騙，方不願再簽署買賣契約，綜上，被告分別於101年8月4日及同年9月7日簽訂元寶翔公司單方預先擬訂之委託事項變更契約書前，元寶翔公司並為給予被告適當審閱權。且未據實告知受託事務進行之始末，前揭委託事項變更契約書之簽訂，應已違反消費者保護法第11之1第1項規定及最高法院96年台上字第168號判例意旨。
㈡對元寶翔公司部分：居間契約有「報告居間」及「媒介居間
」二種，「媒介居間」以契約因其媒介而成立時為限，始得請求報酬，是以居間之目的，在於協助委託人成立契約，報酬請求權須待契約因媒介而成立者，始告確定發生，居間人亦待此一要件實現，始得請求報酬。倘鈞院認兩造101年5月8日簽訂之系爭契約存在，惟其第七條約定：「服務報酬：(2)給付時機：甲方承諾應於契約成立時給付約定之服務報酬……。」；兩造依前開所述，應係屬「媒介居間」契約，故元寶翔公司之報酬請求權須待張土成與被告成立買賣契約時，始為確定發生，然張土成與被告之買賣契約既未成立，元寶翔公司之報酬請求權自不發生，元寶翔公司請求被告給付居間報酬100萬元，自無理由。
㈢對張土城部分：據原告所提之原告間不動產買賣意願書第3
條第1項斡旋有效期間、撤回權之約定：「自簽立本意願書至101年9月14日止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據即自動視為定金收據，買方絕無異議，買方與賣方應於轉定之日起五日內簽訂不動產買賣契約書。若買方之承買價款及本意願書之條款於斡旋有效期間內不為賣方所接受，或期滿後不同意繼續斡旋，則本意願書自動失效，買方所交付之斡旋金於失效後三日內立即由受託人無息退還買方。買方完全瞭解在本意願書有效期間內，賣方隨時可能同意買方之承買價款及本意願書上之條款。……。」。故，被告與張土成應於轉定之日起5日內簽訂不動產買賣契約，並被告亦須於斡旋有效期間，接受張土成之承買價款及不動產賣賣意願書之條款；惟被告自始未同意由張土成承購，固其並未於元寶翔公司提出之買賣意願書簽章確認。並元寶翔公司與張土成所訂之買賣意願書，應已因逾斡旋有效期間而失效，又被告與張土成實際上並未簽訂不動產買賣契約書，更無於101年9月7日元寶翔公司收受定金時已為成立，故應由原告元寶翔公司於系爭意願書失效後三日內將斡旋金返還張土城即為已足。張土成請求被告加倍返還定金，與法不符，應無理由。
㈣答辯聲明：(1)原告之訴駁回。(2)訴訟費用由原告負擔。(3)如獲不利判決願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造爭執與不爭執事項：㈠兩造不爭執之事項：
1.被告於101年5月8日與原告元寶翔公司系爭契約，委由原告元寶翔仲介公司擔仕被告林火成之代理人，出售系爭房地，約定委託銷售期間為101年5月8日至101年8月8日，委託銷售價額為3,760萬元。
2.原告張土成於101年9月7日與原告元寶翔公司簽訂不動產買賣意願書，委託元寶翔公司就系爭房地代為與被告協商議價，並願以3,500萬元承買，且簽發受款人為被告、面額35萬元、發票日101年9月7日、票號AB0000000、付款人為台灣中小企業銀行之支票交付予原告元寶翔公司作為議價金（又稱斡旋金），而原告元寶翔公司並未交付該斡旋金予被告。
3.原告張土成於101年9月13日以草屯郵局存證信函286號存證信函，請被告與原告元寶翔仲介公司聯絡簽署買賣契約。
4.原告元寶翔公司於101年9月19日以草屯郵局存證信函289號存證信函請被告於函到五日內簽署買賣契約。
5.原告等人於101年9月25日、10月3日，分別以草屯郵局存證信函第295、299、300號函函催被告簽署系爭房地之買賣契約。
6.被告於101年10月22日以太平郵局太平存證號碼000434號存證信函函稱：「專任委託銷售契約已於101年8月8日到期」、「不承認8月4日及9月7日所簽署之委託事項變更契約書」、「伊未收取任何價金」。
㈡兩造爭執之事項：
1.被告與原告元寶翔公司所簽立之委託事項變更契約書二份是否有效?
2.被告與原告張土城就系爭房地是否已成立買賣契約？
3.原告元寶翔公司請求被告給付居間報酬100萬元是否有理由？
4.被告應否加倍返還定金70萬元予原告張土成，而於扣除已返還原告張土成之35萬元外，被告尚應給付原告張土成35萬元?
四、本院之判斷：㈠本件原告主張被告於101年5月8日與原告元寶翔公司系爭契
約，委由原告元寶翔仲介公司擔仕被告林火成之代理人，出售系爭房地，約定委託銷售期間為101年5月8日至101年8月8日，委託銷售價額為3,760萬元。原告張土成於101年9月7日與原告元寶翔公司簽訂不動產買賣意願書，委託元寶翔公司就系爭房地代為與被告協商議價，並願以3,500萬元承買，且簽發受款人為被告、面額35萬元、發票日101年9月7日、票號AB0000000、付款人為台灣中小企業銀行之支票交付予原告元寶翔公司作為議價金（又稱斡旋金），而原告元寶翔公司並未交付該斡旋金予被告等語，業據其提出不動產專任委託銷售契約書影本、101年8月4日委託事項變更契約書影本、不動產買賣意願書影本、101年9月7日委託事項變更契約書影本、原告張土成101年9月13日草屯郵局286號存證信函影本、原告元寶翔公司101年9月19日草屯郵局289號存證信函影本、101年9月25日、101年10月3日草屯郵局第295、2
99、300號存證信函影本、101年10月22日太平郵局434號存證信函，且為被告所不爭執，應足堪信其為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第第277條前定有明文；又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例意旨參照。本件被告辯稱其於101年8月4日之委託事項變更契約書之簽名欄內書寫「合約照舊延一個月」並簽名，係謂仍委託原告公司仲介租賃之意，又被告是時正罹癌症，甫接受手術、化療，精神意識極差，故雙方之專任委託「銷售」契約以不存在云云。然查，前開委託事項變更契約書內容既就委託價額有手寫之「參仟柒佰陸拾萬」元，又就特約條款有手寫之「以上價格含增值稅、履保費、鑑界費、塗銷費、仲介費壹佰萬元整，可出租，金額伍萬元整。」，並有被告於特約條款右方及契約書下方共計二簽名處分別簽名；被告卻僅泛稱其精神意識極差並僅欲出租並無使出賣延一個月，縱其於101年1月28日之言詞辯論程序庭呈被告之住院病歷摘要，亦無由使本院認定其意思表示有瑕疵，且增值稅、履保費、鑑界費、塗銷費等，皆非屬「出租」房屋而有之記載，應屬社會一般通念，被告舉證尚有不足，應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益；綜上，被告主張其委託專任「銷售」契約已不存在，洵屬無據。
㈢按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之
合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法第11條之1第1項、第2項定有明文，惟上開條文之立法目的，係在使消費者能充分瞭解契約之內容，避免消費者匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂定顯失公平之契約而受有損害，僅於消費者因未於合理期間審閱某定型化契約條款，致無法充分瞭解該條款之內容，始得主張該條款不構成契約之內容，非謂任何定型化契約均應給消費者3天之審閱期間，亦非違反上開規定之契約即屬無效，消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，惟企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，要僅係消費者自行放棄權利，法無禁止拋棄之明文，則在現代私法自治及契約自由原則之下，並無不可，是消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張排除契約條款之適用。本件被告抗辯，定型化契約應提供三天審閱期，元寶翔公司與被告分別於101年8月4日及同年9月7日簽訂元寶翔公司單方預先擬訂之委託事項變更契約書前，元寶翔公司並為給予被告適當審閱權云云。經查，前開二份委託事項變更契約書為原告單方提出之定型化契約條款作為契約內容之全部而訂定之契約，依據消費者保護法第2條第9款規定，固屬定型化契約，而有前開審閱期間規定之適用。又101年9月7日之委託事項變更契約書上記載「依內政部公告，委託人簽訂契約前，有三天以上的契約審閱權，委託人可要求攜回本契約影本審閱。違反前項規定者，該條款不構成契約內容。……委託人業已行使契約審閱權，並已充分暸解本契約書及其附件之內容無誤。」被告並於該選項旁之簽名欄內簽自簽名，有該委託事項變更契約書影本在卷可憑，並為被告所不爭執，則依委託事項變更契約書所呈現出之文意，可認被告於簽訂系爭委託銷售契約書時，已行使契約審閱權並充分瞭解系爭契約之內容，且原告並未有妨礙被告事先審閱契約之行為，縱被告於簽約前並未有3天以上之審閱期間，被告亦係自願放棄審閱期間之權利而同意與被告就委託事項變更契約內容，縱101年8月4日之委託事項變更契約書並未有前開審閱期間之記載，惟其既有其後之101年9月7日之委託事項變更契約書，自亦受其後者之效力拘束。原告主張依同意書上被告親自簽名可證明被告已行使契約審閱權，自已善盡舉證責任，被告欲再行爭執未行使契約審閱權，自應轉應由被告負舉證責任，惟被告就此未能具體舉證，其前揭主張即非可採。是以，被告既因已充分瞭解系爭契約之內容而自願放棄審閱期間，自不得再以原告未予其相當之審閱期為由，主張前開二份委託事項變更契約書無效，是被告抗辯原告違反消費者保護法第11條第1項規定契約無效云云，自非可採。
㈣按居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為
訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文。是他方給付報酬之對象，乃係為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介者，始足當之，應屬明確。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第第277條前定有明文；又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例意旨參照。原告元寶翔公司主張兩造間定有居間契約，其仲介費用依其101年5月8日之委託事項變更契約書之特約條款約定為100萬元（本院卷第15頁第肆條參照），並其已於101年9月7日為被告覓得買方即原告張土成，並經由多次磋商而達成買賣價金之合意云云；經查，業據原告等2人於起訴狀所附之通聯紀錄及張土成之不動產買賣意願書，原告元寶翔公司分別於101年9月7日16時30分、16時38分、16時43分、17時56分、18時40分撥打予原告張土成、並於同日分別於16時42分、18時57分、19時17分撥打予被告，應足推論其確係就系爭房地而為磋商，應確已盡為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，原告元寶翔公司主張被告應給付服務報酬100萬元，洵屬有據，應予准許。
㈤按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，非債權人不
得對債務人請求（最高法院17年上字第906號判例意旨參照）。經查，本件原告張土成據系爭契約第六條約定：「甲方（即被告）同意乙方（即原告元寶翔公司）可為買賣雙方之
代理人。買方出價達到委託價額時，乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效，甲方應於乙方通知後五日內或依書面上所約定之日期，出面簽立買賣契約書，於簽約時該定金即轉為買賣價款之一部分。」；及原告與買方張土成簽立之不動產買賣意願書之約定：「自簽立本意願書至101年9月14日止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方（即被告）接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，受託人（即原告元寶翔公司）得全權代理買方將幹旋金視同定金交予賣方，此據即自動視為訂金收據，買方絕無異議，買方與賣方應於轉定之日起五日內簽訂不動產買賣契約書。若賣方之承買價款及本意願書之條款於斡旋有效期間內不為賣方所接受，或期滿後不同意繼續斡旋，則本意願書自動失效，買方所交付之斡旋金於失效後三日內，立即由受託人無息退還買方。」主張原告張土成之欲承買價格高於被告之欲出售價格時，買方交付之斡旋金即得視同定金。惟本諸原告2人間及元寶翔公司與被告間各別就居間之成立法律關係，依契約之性質、目的、範圍及債之相對性，原告張土成既無直接就系爭房地而與被告達成合意並簽立買賣契約，其自無從就三造間各別之契約，主張藉此而與被告成立買賣契約而有債權關係，況乎被告並無自元寶翔公司處收受斡旋金之支票，亦為原告等2人所不爭執，原告張土成主張因其已交付元寶翔公司斡旋金且其欲承買之價格已達被告之出價，系爭房地之買賣契約已為成立，其斡旋金即轉為定金云云，即無可採，應予駁回。
五、從而，原告元寶翔公司本於居間之法律關係，請求被告給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年1月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有理由，應予准許。原告張土成本於返還定金之法律關係，請求被告給付35萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年1月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，應無理由，應予駁回。
六、原告及被告均陳明願供擔保聲請宣告假執行、免為假執行，，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額均准許之。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本件之判斷結果不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
八、據上論結，原告元寶翔公司之訴有理由、原告張土成之訴無理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
民事第三庭 法 官 洪挺梧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應按對造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
書記官 劉晴芬