臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第3353號原 告 臺灣糖業股份有限公司法定代理人 胡懋麟訴訟代理人 黃幼蘭律師被 告 國防部法定代理人 高華柱訴訟代理人 王景生
林冠亨上當事人間請求返還土地事件，經本院於民國102年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：「一、被告應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地上如原證2所示之38座墳墓予以遷移，將土地返還原告。二、被告應給付原告新臺幣（下同）45,600元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止以年息百分之5計算之利息，且被告應再自民國101年12月18日起至返還訴之聲明第一項土地之日止，按月給付原告760元。三、被告應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地上如原證4所示之14座墳墓予以遷移，將土地返還原告。四、被告應給付原告16,800元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止以年息百分之5計算之利息，且被告應再自101年12月18日起至返還訴之聲明第三項土地之日止，按月給付原告280元。五、訴訟費用由被告負擔。六、原告願供擔保請准宣告假執行。」；嗣以102年4月18日民事更正訴之聲明暨補充理由狀變更聲明為：「先位聲明：一、被告國防部應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地如附圖所示符號B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、N、O、P、Q、R、S、T、U、V、W、X、Y、Z、A'、B'、C'、D'、E'、F'、G'、H'、I'、J'、K'、L'、M'，共38座墳墓予以遷移，將土地返還原告。二、被告國防部應給付原告66,616元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止以年息百分之5計算之利息，且被告應再自101年12月18日起至返還先位訴之聲明第一項土地之日止，按月給付原告1,110元。三、被告國防部應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地如附圖所示符號O'、P'、Q'、R'、S'、T'、U'、V'、W'、X'、Y'、Z'、ａ、ｂ，共14座墳墓予以遷移，將土地返還原告。四、被告國防部應給付原告24,772元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止以年息百分之5計算之利息，且被告應再自101年12月18日起至返還先位訴之聲明第三項土地之日止，按月給付原告413元。五、被告國防部應將坐落台中市○○區○○段00 地號土地如附圖所示符號f之墳墓予以遷移，將土地返還原告。六、被告國防部應給付原告640元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止以年息百分之5計算之利息，且被告應再自101年12月18日起至返還先位訴之聲明第五項土地之日止，按月給付原告11元。七、訴訟費用由被告國防部負擔。
八、原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：一、被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地如附圖所示符號B、C、D、E、F、G、H、I、
J、K、L、M、N、O、P、Q、R、S、T、U、V、W、X、Y、Z、A'、B'、C'、D'、E'、F'、G'、H'、I'、J'、K'、L'、M'，共38座墳墓予以遷移，將土地返還原告。二、被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會應給付原告66,616元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止以年息百分之5計算之利息，且被告應再自101年12月18日起至返還備位訴之聲明第一項土地之日止，按月給付原告1,110元。三、被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地如附圖所示符號O'、P'、Q'、R'、S'、T'、U'、V'、W'、X'、Y'、Z'、ａ、ｂ，共14座墳墓予以遷移，將土地返還原告。四、被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會應給付原告24,772元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止以年息百分之5計算之利息，且被告應再自101年12月18日起至返還備位訴之聲明第三項土地之日止，按月給付原告413元。五、被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地如附圖所示符號f之墳墓予以遷移，將土地返還原告。六、被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會應給付原告640元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止以年息百分之5計算之利息，且被告應再自101年12月18日起至返還備位訴之聲明第五項土地之日止，按月給付原告11元。七、訴訟費用由被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會負擔。八、原告願供擔保，請准宣告假執行。」，並追加行政院國軍退除役官兵輔導委員會為被告；復以102年5月20日民事減縮訴之聲明暨爭點整理狀更正聲明為：「先位聲明：
一、被告國防部應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地如附圖所示符號B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、N、O、P、Q、R、S、T、U、V、W、X、Y、Z、A'、B'、C'、D'、E'、F'、G'、H'、I'、J'、K'、L'、M'，共38座墳墓予以遷移，將土地返還原告。二、被告國防部應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地如附圖所示符號O'、P'、Q'、R'、S'、T'、U'、V'、W'、X'、Y'、Z'、ａ、ｂ，共14座墳墓予以遷移，將土地返還原告。三、被告國防部應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地如附圖所示符號f之墳墓予以遷移，將土地返還原告。四、訴訟費用由被告國防部負擔。五、原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：一、被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地如附圖所示符號B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、
L、M、N、O、P、Q、R、S、T、U、V、W、X、Y、Z、A'、B'、C'、D'、E'、F'、G'、H'、I'、J'、K'、L'、M'，共38座墳墓予以遷移，將土地返還原告。二、被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地如附圖所示符號O'、P'、Q'、R'、S'、T'、U'、V'、W'、X'、Y'、Z'、ａ、ｂ，共14座墳墓予以遷移，將土地返還原告。三、被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地如附圖所示符號f之墳墓予以遷移，將土地返還原告。四、訴訟費用由被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會負擔。五、原告願供擔保，請准宣告假執行。」。其中先位之訴有關擴張或減縮應受判決事項之聲明部分，暨撤回訴之一部請求，經核均無不合，自准許之。惟有關備位部分，原告固追加行政院國軍退除役官兵輔導委員會為被告，然查原告先位之訴係以民法767條物上請求權之法律關係為請求權基礎，而備位之訴部分，原告則係以行政院國軍退除役官兵輔導委員會對於退除役官兵有輔導安置之責任，且退輔會之網站上所載對於榮民之「服務照顧」事項中也包括「善後服務」，而其「善後服務」則列有「殯葬服務、軍墓服務」，是退輔會對於榮民之身後事宜，亦有責任與義務，為其提起追加之訴之請求依據，然揆其備位之請求依據，似為公法上之請求，而屬行政爭訟，而非私權之民事爭訟，且與先位之訴之請求權基礎，明顯不同；再參諸卷附地政鑑測資料，顯示本件糾紛之土地及其上墳墓數量及位置，均甚多且複雜，原告卻於地政機關將其鑑測結果函覆本院後，始為上開訴之追加，將有使行政院國軍退除役官兵輔導委員會失卻參與現場勘測暨表達意見之機會，顯有礙於訴之終結，則原告猶為追加備位聲明之請求，其追加自無由准許。
乙、實體方面：
一、原告主張㈠查原告所有坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○○○○號土地
（下稱系爭土地），為被告國防部設置之軍方墳墓無權占有於上開土地上，經原告多次與被告溝通，被告僅願遷移其中之部分墳墓，因此原告不得不就被告不同意遷移之墳墓，依民法第767條規定提起本件訴訟。
㈡依原證8即系爭墳墓之照片所示，系爭墳墓不僅墓碑上有「
軍徽」之圖案，亦有「上士、上兵、中尉」等軍階之記載，而「軍徽」及「軍階」，僅有軍方單位才能賜予及編列，一般人不會隨意或任意亂刻亂編，也不會想到要以「軍徽」及「軍階」刻在墓碑上來強調墓主之身分，且軍隊內之稱呼或自稱，也均會在其姓名前冠上軍階。從而，以該揭墳墓之墓碑所示，系爭墳墓確實為被告設置之軍方墳墓，足以認定。再者，同樣為軍方之墳墓，被告國防部就原告系爭土地上之部分墳墓已同意遷移（被告同意遷移34座，該34座原告並未列入本件請求），此為被告國防部所不爭執，證明被告國防部亦認知其有責任且顯然亦有能力遷移軍方墳墓。
㈢雖被告國防部抗辯系爭墳墓若為其所設置，當會形式統一云
云，惟依系爭墳墓所示設置年代為45年、46年，為國民政府來台不久後，當時雖無對中共之戰爭，但是一方面隨時準備反攻大陸，一方面還有與臺灣原住民之戰爭，因此仍可謂兵荒馬亂，並非太平盛世。因此軍方之各單位，以如何之方式埋葬其過世之同袍、在哪一地點埋葬其過世之同袍、或者必須匆匆埋葬其過世之同袍等等，均有各種可能，故系爭墳墓出現不同形式或者並非整齊排列，不足為奇。被告以現今太平時代論斷系爭墳墓之狀況，顯然不客觀，不符合時代背景，無可採取。系爭墳墓既然為軍方墳墓，原告請求被告國防部予以遷移，應認有理。
㈣又被告應有遷移系爭墳墓之責任。蓋縱使系爭墳墓非其等所
直接設置，然系爭墳墓既然為軍人之墳墓，則此等流落在外的軍人，國家豈能在其等為國家效勞、奮鬥，最終過世後，即棄之於不顧。國家不能說當要軍人效力時，要求盡心盡力盡忠，流血流淚流汗，甚至拋頭顱灑熱血，犧牲自己的性命，都是國家對軍人的要求。國家豈能在軍人為國家賣命、出生入死後，對於其身後無法有妥適、固定之安息處所，竟視若無睹，任由其軍魂長年來漂泊在外，平日無人打掃其墓塚，逢年過節更無人祭拜，完全無人聞問。其等外觀上雖有墳墓、有下葬，但事實上與孤魂野鬼卻也無多差別。甚至，系爭墳墓所葬之軍人，都是從大陸隨政府來台，在當時兵荒馬亂之際，就為了對國家盡忠、為了國民政府在台灣這基地，隨時還要準備反攻大陸，這樣與國民政府共患難、打算同生死。而其當時既然堅守軍人職責，願意不顧自己，拋家棄子，隨政府來台，自然在台灣沒有遺族，而其當然也相信，其既然對國家奉獻全部的一切，國家自然也會竭盡所能地照顧他。換言之，國家，絕對有責任、有義務，甚至應該主動出面擔起遷移、安置本件系爭墳墓之責任。而被告身為軍人、軍務之主管機關，顯然又比其他政府機關更熟稔、更應該就系爭墳墓予以遷移、安置，因此原告對被告之請求，於法於情於理，均應認為允許。為此，提起本訴。並聲明：
①被告國防部應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地如附
圖所示符號B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、N 、
O、P、Q、R、S、T、U、V、W、X、Y、Z、A'、B'、C'、D'、E'、F'、G'、H'、I'、J'、K'、L'、M'，共38座墳墓予以遷移，將土地返還原告。
②被告國防部應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地如附
圖所示符號O'、P'、Q'、R'、S'、T'、U'、V'、W'、X'、Y'、Z'、ａ、ｂ，共14座墳墓予以遷移，將土地返還原告。
③被告國防部應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地如附圖所示符號f之墳墓予以遷移，將土地返還原告。
④原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告國防部則略以：㈠查原告曾以99年8月18日函要求被告處理其所屬土地內本部
國軍將士墓塚遷葬一事，經被告派人勘查後，同意遷移其中屬於本部之部分墳墓，惟其餘部分，並非屬本部所設置管理，故拒絕遷葬，先予敘明。
㈡原告請求被告予以遷移系爭土地上之墳墓，並無理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，民法第767條第1項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277條前段定有明文，又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所需具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。故原告以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，原告即應對其為該土地之所有權人及被告為無權占有人負舉證責任，核先敘明。
⒉查系爭土地之所有權確為原告所有，被告對此並無爭執，
惟被告自始即否認系爭墳墓為被告所設置，而此無權占有之事實為民法第767條第1項前段所有物返還所需具備之特別要件，則依舉證責任之法理，應由原告負舉證責任。然原告僅以該位於系爭土地上之墳墓墓碑上刻有「故陸軍上士」、「烈士」等碑文，即猝而認定該些墳墓皆為被告所設置，鑒於當時時空背景，退伍軍人人數眾多，該些墓碑縱刻有此等碑文亦可能係由其親友自行刻寫碑文，是以，縱墳墓墓碑上刻有「故陸軍上士」、「烈士」等碑文，亦難據以推論該些墳墓是被告所設置，原告之主張稍嫌速斷。
⒊原告主張被告應負責遷葬其中部分系爭墳墓上僅只有入殮
者籍貫及姓名之記載，並無任何特殊標記可資區分(如本案編號第04號、07號、08號、26號、35號、36號、42號、43號、46號、47號、49號、50號之墳墓)或部分系爭墳墓之外觀殘破致無法辨識其原本(如原證編號第29號之墳墓)，就此些部分之墳墓無法釐清設置者為何人，更不能明確特定為被告所設置，原告又未舉出合理應歸由被告負遷葬之責之事證，不應由被告負遷離該些墳墓之責，且原告所有之系爭土地上，除系爭墳墓外尚有原告出租與他人在其上所設立之墳墓，亦有其他無主墳墓存在，該些墳墓係由何人所設置亦不明，可見系爭土地上之墳墓設置複雜難以釐清，原告並未提供充足證據證明被告為設置該些墳墓之人，足認該些墳墓之設置者並非被告。
⒋依據上開其餘部分之墳墓之整體外觀，可知該些墳墓並無
統一之形式、規格，其墳墓大小亦未有相同標準，該墓碑上之碑文字體亦未有統一之標準（見原證編號第05號、第06號及第11號之墳墓等），依一般人之經驗判斷，皆可推知此些墳墓並非出於同一人或團體所設置，而係由個別之不同人所設置。又查看該些墳墓之碑文，大略可分為三部分，碑文左邊記載入殮者之詳細死亡日期，中間為其姓名及官階，右邊則為陸軍第幾軍團、第幾旅等記載（如編號
01、編號16、編號24 等墳墓），惟部分系爭墳墓僅有記載入殮者之籍貫（如編號02、編號11等）。就此而言，若該些系爭墳墓如同原告所主張為被告所設置，應會統一規劃為同一形式，如統一記載入殮者之服役經歷或統一為籍貫地，而非如同照片上所見為各自不同之記載，並當然應統籌規劃墓地之設置，而非任其各自坐落在系爭土地上參差不齊，是以原告欲以該些系爭墳墓上之碑文即主張該些墳墓皆為本部所設，實有背於經驗法則。
⒌另就編號32號與編號33號之墳墓照片對照，編號第32號之
碑文右方係陸軍第一二八師八十團，而編號第33號之碑文右方係記載陸軍訓練新兵第六團，而其死亡日期皆為45年5月間，其他墳墓也系在45年到46年間設置，其墓碑上之銘文計有陸軍第一軍二十七師(如編號16)、陸軍六十八師(如編號18)、陸軍四八六二部(如編號24)等等，倘該些墳墓為被告所設，同一駐地上於如此相近之時間不可能同時存在如此多的駐軍，此之合理解釋僅有該些墳墓並非軍方設置，而係因該些人員於死亡後由入殮者之親屬或友人自行就近入葬，上開事實足證該些墳墓並非被告所設置，不應由被告擔負遷葬之責。
⒍先前召開之調解委員會中，被告之所以與原告達成協議同
意遷離部分墳墓，係因依本部檔存資料所稽，該部分之墳墓所入葬之人，皆可查出其為有撫卹在案之官士兵，其在入伍服役中因公受傷成殘，故發放撫卹金與該些人員，依檔存資料該些受撫卹人員於領有撫卹金之時仍為生存，如服役中因公死亡者則由本部將撫卹金及其遺骸通知其遺族領回，是以被告與原告達成協議之部分墳墓，皆非本部所設置而係由入葬者遺族所設置，並無疑義。上開達成協議同意遷葬之墳墓與本案系爭墳墓混雜坐落在系爭土地上，更可證明系爭墳墓並非本部所設置，而係由入殮者之遺族或其友人所設置，否則如為軍方設立，豈有與民間設置之墳墓一同混雜設立之理，實有違常情。
⒎除去無法分辨之部分墳墓，本案系爭墳墓從其墓碑上記載
可知，該些墳墓皆係44、45年左右所設置，惟國民政府自38年撥遷來台以後，於臺灣本島上已無戰役發生，故系爭墳墓所殮葬並非現役官兵於服役中死亡已資明確，且倘現役官士兵於服役中死亡，會由國防部後備指揮部留守業務處發放卹金並負責通知亡故官士兵之遺族，並將此些個案處理過程存檔處理，惟被告從檔存資料皆無法比對該些墳墓上所列姓名，是以可合理推論該些士兵，皆係於退伍後始亡故，而被告之職責依各法規之授權，僅為軍人之征召、退伍、撫卹等事宜，被告自始即未對已退伍之官士兵有殮葬及設置墳墓之法定義務存在。
⒏關於軍人於退伍後亡故，其殮葬事宜是否為被告之權責，
並未有法規明文規定，且依據國軍退除役官兵輔導條例之第1條、第3條之規定，國軍退除役官兵之輔導安置及其應享權益以行政院國軍退除役官兵輔導委員會為主管機關。
是以，縱該系爭墳墓上所入殮者確為退伍軍人無疑，亦應以行政院為被告，而非以被告為訴訟對象，並應提起行政訴訟。惟不論如何，原告所提起者乃為民事所有物侵害除去請求權之訴訟，是以，亦僅能就此請求權之構成要件事實為事實上及法律上之調查，並進而據此判決。而民法第767條所有物侵害除去之請求，應對無權占有人為之，今依上開事證，已足以證明系爭墳墓並非被告所設置規劃，被告並非無權占有人，原告之訴顯無理由，實臻明確。㈢綜上，原告之主張，並無理由。答辯聲明：原告之訴駁回；
訴訟費用由原告負擔
三、得心證之理由：㈠兩造就系爭坐落台中市○○區○○段○○○○○○○○○號土地，
為原告台糖公司所有；系爭41地號土地上，有如附圖所示符號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ、Ｕ、Ｖ、Ｗ、Ｘ、Ｙ、Ｚ、Ａ'、Ｂ'、Ｃ'、Ｄ'、Ｅ'、Ｆ'、Ｇ'、Ｈ'、Ｉ'、Ｊ'、Ｋ'、Ｌ'、Ｍ'，共38座墳墓；系爭48地號土地上，有如附圖所示符號Ｏ'、Ｐ'、Ｑ'、Ｒ'、Ｓ'、Ｔ'、Ｕ'、Ｖ'、Ｗ'、Ｘ'、Ｙ'、Ｚ'、ａ、ｂ，共14座墳墓；系爭46地號土地上，有如附圖所示符號f之墳墓1座等情，均無爭執。又原告主張被告以前開墳墓佔用原告土地係為無權占有之事實，固據其提出臺中市○○區○○段○○○○○○號土地登記謄本、臺中市○○區○○段○○○號土地地籍圖（黃色圈圈標示本件請求遷移之墳墓）、臺中市○○區○○段○○○號土地上之被告應遷移墳墓之照片、臺中市○○區○○段○○○號土地地籍圖（黃色圈圈標示本件請求遷移之墳墓）、臺中市○○區○○段○○○號土地上之被告應遷移墳墓之照片、臺中市○○區○○段○○○號之申報地價、臺中市○○區○○段○○○號之申報地價、系爭52座墳墓之重新編號及照片、系爭52座墳墓以重新編號顯示於地籍圖、臺中市○○區○○段○○○號土地登記謄本、被告退輔會之網站資料、臺中市○○區○○段○○○號土地之申報地價、臺中市○○區○○段○○○號土地之公告現值及最高法院98年度台抗字第45號民事裁定等件附卷為憑，然為被告所否認，並以前揭情詞資為抗辯。是本件兩造爭執厥為：①系爭53座墳墓，是否分別無權占用系爭41、48、46地號土地？②系爭53座墳墓，如果係分別無權占用系爭41、48、46地號土地，被告國防部是否應將之遷移？㈡按實體法上之規範可區分為二大類，其一為基本規範或請求
權規範，另一則為對立規範。凡能於當事人間發生一定之權利者，即為基本規範，亦即權利發生規範（或權利根據規範）；而對立規範則包括①權利障礙規範（或稱權利妨害規範）（即指權利成立之初妨礙其權利之效果之規定，如民法第71條、第72條、第87條等）。②權利消滅規範（即指實體法上使已發生權利歸於消滅之相關規定，如民法第309條、第310條、第334條清償、免除等）。③權利排除規範（或稱權利受制規範）（即指實體法上對於權利人之權利行使，得由相對人主張一時阻卻或永久阻卻權利行使之規定，如民法第264條、第144條等）。所謂基本規範可理解為實體法上之請求權基礎（如民法第767條、第184條等），主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件之該當事實為舉證。而於基本規範獲證明後，則主張對立規範存在之人，即負有舉證之責任。此即舉證責任之基本原則，學說稱之為特別要件分類說（或規範說），此亦為實務上之通說（最高法院44年台上字第75號民事判例、69年度台上字第380號民事判決參照），民事訴訟法第277條之規定，亦應本諸上開說明以為解釋。
又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所需具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。故原告以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，原告即應對其為該土地之所有權人及被告為無權占有人負舉證責任。查原告主張系爭土地為原告所有乙節，固為被告所不爭，然被告堅詞否認系爭墳墓為被告所設置，而此無權占有之事實為民法第767條第1項前段所有物返還所需具備之特別要件，揆諸前揭舉證責任之法理，自應由原告負舉證責任。審諸原告所提出之卷附稽證，可知原告係以該坐落於系爭土地上之墳墓墓碑上刻有「故陸軍上士」、「烈士」等碑文，即率予認定該些墳墓皆為被告所設置，然鑒於系爭墳墓設置當時之時空背景，退伍軍人人數眾多，該些墓碑縱刻有此等碑文，衡情亦可能係由其親友自行刻寫碑文，是以，縱前開墳墓墓碑上刻有「故陸軍上士」、「烈士」等碑文，本院亦難憑此據以認定前開墳墓均為被告所設置。又觀諸卷附系爭墳墓照片，顯示其中部分墳墓上僅只有入殮者籍貫及姓名之記載，並無任何特殊標記可資區分（如本案編號第04號、07號、08號、26號、35號、36號、42號、43號、46號、47號、49號、50號之墳墓），或部分墳墓之外觀殘破致無法辨識其原本（如原證編號第29號之墳墓），就上開墳墓既無法釐清設置者為何人，本院更無從憑以認定上開墳墓為被告所設置。又依據上開其餘部分之墳墓之整體外觀，可知該些墳墓並無統一之形式、規格，其墳墓大小亦未有相同標準，該墓碑上之碑文字體亦未有統一之標準（見原證編號第05號、第06號及第11號之墳墓等），是依經驗法則，足可認定此些墳墓並非出於同一人或團體所設置，而係由個別之不同人所設置。再觀諸系爭墳墓之碑文照片，大略可分為三部分，碑文左邊記載入殮者之詳細死亡日期，中間為其姓名及官階，右邊則為陸軍第幾軍團、第幾旅等記載（如編號01、編號16、編號24等墳墓），惟部分墳墓僅有記載入殮者之籍貫（如編號02、編號11等），然依一般常情，倘系爭墳墓為被告所設置，應會統一規劃為同一形式，如統一記載入殮者之服役經歷或統一為籍貫地，而非如同系爭墳墓之碑文照片所見為各自不同之記載，並當然應統籌規劃墓地之設置，而非任其各自坐落在系爭土地上參差不齊。另就上開編號32號與編號33號之墳墓照片對照，編號第32號之碑文右方係陸軍第一二八師八十團，而編號第33號之碑文右方係記載陸軍訓練新兵第六團，而其死亡日期皆為45年5月間，其他墳墓也係在45年到46年間設置，其墓碑上之銘文計有陸軍第一軍二十七師(如編號16)、陸軍六十八師(如編號18)、陸軍四八六二部(如編號24)等等，是衡諸常情，倘該些墳墓為被告所設，同一駐地上於如此相近之時間衡情不可能同時存在如此多的駐軍。是由上益證系爭墳墓應非被告所設置者，被告前開所辯，堪信為真實可採。又系爭墳墓既非被告所設置，被告自無原告所云無權占有之事實，即與民法第767條第1項前段規定之法文要件未符。此外，原告就其主張被告無權占有系爭土地乙節，復未再舉證以實其說，揆諸首揭舉證責任法則之說明意旨，原告舉證即有未足，則原告猶執前詞主張被告無權占有系爭土地，即與事實不符，洵無足採。
㈢綜上，原告之主張均無可採，是依本院調查證據之結果，本
件仍應以被告之抗辯，較可採信為真實，則原告猶執前詞主張，均不足採信。從而，原告猶主張依民法第767條第1項前段之規定，訴請被告國防部應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地如附圖所示符號B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、
L、M、N、O、P、Q、R、S、T、U、V、W、X、Y、Z、A'、B'、C'、D'、E'、F'、G'、H'、I'、J'、K'、L'、M'，共38座墳墓予以遷移，將土地返還原告；被告國防部應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地如附圖所示符號O'、P'、Q'、R'、S'、T'、U'、V'、W'、X'、Y'、Z'、ａ、ｂ，共14座墳墓予以遷移，將土地返還原告；被告國防部應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地如附圖所示符號f之墳墓予以遷移，將土地返還原告，均為無理由，應予駁回。
四、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。至原告主張：國家，絕對有責任、有義務，甚至應該主動出面擔起遷移、安置本件系爭墳墓之責任等語，揆其主張乃涉及公法上之請求，暨被告等政府機關有無公法上之義務，惟此應為行政爭訟之範疇，非本院所得審究，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 10 日
民事第四庭 法 官 呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 10 日
書記官 黃泰能