臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第473號原 告 強實營造有限公司法定代理人 胡順卿訴訟代理人 曾劍虹律師被 告 交通部鐵路改建工程局中部工程處法定代理人 許文貴訴訟代理人 胡士勇
曾清山律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序事項：
壹、按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條定有明文。本件起訴時被告之法定代理人為蕭貞銘，民國101年7月16日許文貴接任為被告之法定代理人，並由其具狀聲明承受訴訟，核與上開規定相符，合先敘明。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一；或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。查本件原告原依民法第240條、第507條第2項、第509條、第227條、第259條第1款、第2款及兩造間之承攬契約等之法律關係，起訴主張解除兩造契約並被告應給付原告新臺幣（下同）3,479,422元，後於101年9月11日追加民法第267條給付不能為審理之標的，被告雖未表示同意，惟核原告所主張之事實，皆係基於同一筆3,479,422元之債權所為之主張，且原告提出之證據資料尚具有同一性，其請求之基礎事實應屬相同，且原告之追加亦不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首開法條規定，應予准許。
乙、實體事項：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：㈠緣原告參與被告所辦理「台南市區○路地下化大橋～保安間
（不含台南站）現有軌電車線（OCS）電桿基礎工程」（下稱系爭工程）採購案，兩造並簽立有契約書（下稱系爭契約），因被告於設計系爭工程前，未實施地質鑽探、現地探勘及管線調查，致系爭工程之實施與地下管線衝突，如施工點位未能確定、部分未取得用地使用權、設計工法均無法施作、材料計算失誤等，使工程設計與現場情況差異極大；換言之，被告並未盡地質鑽探、現地會勘、地下管線遷移、施工點位確定及取得用地使用權、設計工法可行等應盡之契約協力義務，致工程進度遲滯。原告遂依約要求被告變更設計、展延工期及追加變更工法之工程款等以利系爭工程之實施；惟被告均不同意，反以原告工程進行遲緩、未改善，全部工程無故連續停工達14日以上等為由，聲明終止契約，進而以原告有政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定之情形，對原告作出擬刊登政府採購公報之處分。原告認系爭工程遲滯及被告終止契約等事由，均不可歸責於原告，應無政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定之適用，乃提出異議，被告處理後仍維持原議，原告不服再向行政院公共工程委員會提出申訴，亦未獲變更。
㈡然兩造前曾多次會勘確認預定施作電力桿基礎150座中，初
步僅認自361/T18至361/T34等9座施工點位可施作，但經實際施作後即發現該區域地下水位過高，原告依被告指示以鋼沈箱擋土工法施作開挖，卻遇地下水及細砂，產生湧砂現象，為考量基地週圍及鐵道公共安全、實施緊急回填，且確定契約所訂兩種擋土施工法均無法施作而不得不停工，原告要求變更設計、展延工期，均為被告無理拒絕，故工程遲滯自非可歸責於原告。又原告於100年1月3日鑑於契約設計之工法均無法施作，函文申請停工，並於同年1月12日函文說明其申請斷電封鎖後無法進場施作之原因，均係涉被告契約協力義務未履行，自不得為「無故連續停工」之歸責；嗣經被告於同年月19日表示不同意停工後，原告即於同年月26日依被告要求提出替代工法－「點井束水施工計劃書」送其審查，經被告於同年2月1日審退後，原告隨即依其審查意見於同年2月14日再行函送「點井束水施工計劃書」第2版，經被告於同年2月18日提列審查意見，並逕要求原告依修正意見進場施工，原告即於同年2月21日進場試行「點井束水工法」，並於同年2月23日再次函送「點井束水施工計劃書」第3版，然被告卻於同年2月25日點井束水已見成效時，拒絕辦理工程款追加，逕行要求原告停止施作。綜上，原告已善盡諸般方法，配合被告之要求履行契約相關責任，自無「無故連續停工」之情事存在；後因原告於同年3月10日、3月15日及3月22日三度函請被告履契約相關協力義務，卻遭被告於同年3月24日催告限期改善，3月25日又告知停工，經原告於同年3月28日請求被告召開協調會釐清須改善事項，然被告完全不予理會，而於同年4月12日逕行辦理終止契約。縱觀履約全程，原告絲毫未有「無故停工」之意圖及可歸責之不作為，反而是被告一再拒絕協力義務之履行，是以，被告依契約一般條款R4第1項第(12)款主張終止契約，即有未洽；故公共工程委員會（下稱工程會）雖稱原告應依系爭工程契約一般條款第E.11條之規定，提出替代工法，惟依前開所述，原告早於100年2月23日即函送「點井束水施工計劃書」第3版予被告，然被告未為審核，即要求原告停止施作，應難認係原告故意遲滯工程進度。故工程會不爭執被告不同意停工之說詞，並認原告要求全面停工、不計工期，難謂有理，即有違誤。況原告係因被告未盡協力義務，使其無從依原設計工法施作，且所提變更設計、替代工法均未獲被告同意，無工項可得施作，致其不得已而全面停工，並非無故停工，亦即原告並未違反系爭契約一般條款R4第(8)項或R4第(12)項之規定，被告依據該條款聲明終止契約，應無理由。
㈢縱認被告就系爭工程未能履行協力義務係不可歸責於兩造，
然本件應有民法第227條之2情事變更原則之適用或類推適用，並參照民法第148條第2項誠信原則，原告仍得聲明解除（或終止）契約，並請求法院判令被告賠償原告已支出之工程費用。縱或被告抗辯其依約或依民法之規定行使定作人之任意終止契約權，其仍應依系爭契約第R.13之約定及民法第511條規定賠償原告因終止契約所生之損害。
㈣又因被告違約，原告已解除契約，被告自無持有履約保證金
之權利。退而言之，縱認本件履約原告有違約情事，參最高法院91年度臺上字第1501號及同院93年度臺上字第2226號判決意旨，履約保證金為約定損害賠償總額預定之違約金，於被告證明其損害及金額後仍有過高情事，則原告依民法第252條請求法院核減其數額，逾核減後之金額者，被告之持有即屬不當得利，應返還予原告。
㈤綜上，本件被告不為協力義務，並經原告多次口頭及書面告
被告應履盡其協力義務未果，被告反而聲明終止契約，顯無履約誠意，已如前述。原告爰依民法第240條、第507條第2項、第509條、第227條、第259條第1款、第2款之規定，及系爭契約一般條款R.9之(1)、(3)之約定，聲明解除契約、請求被告負損害賠償責任及返還履約保證金。其金額分述如下：
1.原告因履約而支出之工項如原證6工程支出明細表所示，損失金額，共計2,611,422元。
2.原告已依投標須知第12.2(2)規定所給付之履約保證金868,000元。
3.故被告應賠償原告2,611,422元，返還履約保證金868,000元，共計應給付3,479,422元。
㈥訴之聲明：(1)被告應給付原告3,479,422元及自100年12月
24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(2)訴訟費用由被告負擔。(3)原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠原告參與被告就本件工程第三次招標，其公告日為98年8月2
3日，截止投標時間為同年月30日，換言之，被告至多僅有7日時間作決定投標與否；而依被告所提供之招標、投標文件內之99年7月26日設計圖說等資料，如未經延線放樣比對，根本無從判定設計圖說所擬發包施作之電力桿基礎與現狀電纜槽構、排水溝、電表箱、圍牆、地下道路相衝突之障礙物存在，遑論被告自始未作招標須知第7.1項工地調查及地表下之鑽探，自無該等資料可提供勘查研判，更造成地下管線衝突及水位過高等情事，無從於工程實地開挖前預判，故被告以上開招標須知，廣泛不合理要求投標廠商應依第7項「圖說、規範、工地勘察」項下自行勘察工地及負研判責任之規定，依據民法第247條之1規定，應為無效之認定。又被告於99年9月15日排定現場會勘，經原告於同年9月23日至同年10月11日之放樣結果所示：「150座電桿基礎（含錨錠基礎），與電纜槽溝、排水溝、現有電桿基礎、電錶箱、圍牆、地下道等共124座電力桿設計位置有障礙物嚴重衝突」；經被告於同年10月12日召開會議研議：「現有設備與基礎衝突處，請電力總隊現場會勘協調，測繪完成後作成紀錄」，嗣於同年10月13日再次至現場會勘54座電力桿基礎，其結果除10座維持原位置外，餘位置均須調整；原告遂於同年10月19、20日完成放樣；然被告復於同年11月4日就上述點位再行會勘，發現5座電力桿基礎與電力設施終端線衝突，故須再調整位置，原告並配合於同年11月29日重新放樣。嗣因被告遲未確定基礎點位，原告於99年11月10日請求會勘台南以北另二段工區之施作點位，經被告於同年11月17日辦理會勘共計62座電力桿基礎，其結果僅2座維持原位置外，餘位置均須調整，其中桿號359/T18之電力桿基礎設計位於坡崁上方，無法以設計之工法施作，被告竟要求原告須提出改變工法，另桿號359/T28之電力桿基礎設計位於地下道上方，覆土深度不足設計開挖深度，更要求原告提報變更設計。嗣於99年11月23日原告進場試挖，然因均與電纜線衝突，而被迫停工，經同年月25日會勘，要求再行重新放樣後，同年12月1日再行試挖，確認可施作點位計9處；然於同年12月2日被告未經通知暫停斷電封鎖，致原告又被迫停工。且如被告所述，雙方經多次會勘後於99年11月23日始確認361/T18至361/T34等9座電力桿基礎係可立即施作之位置，惟系爭工程一經開挖即遭遇水位過高之情形，致雙方就變更設計及工程費用增加與否等發生爭議。至於被告抗辯其將系爭工程中之「363/T27A、363/T27B、363/T27C」及「363/T28A、363/T28B、363/T28C」6座轉承攬由訴外人「亞力電機公司」（下稱亞力公司）施作完成云云，乃因該6座電力桿基礎座適位於低水位區，自不能與其他基礎座有不能施作情形相比擬。綜上，本件因被告所規劃設計之工程圖說可確定者（假設除去被告爭執可施作，但原告主張不能施作之42座外），即有108座不能施作，除非變更設計，但被告在合約期間均拒絕辦理，應視形同已變更工程計畫減少工程達3分之1以上，又被告在原告開工後逾6個月仍未盡其協力義務，交付完善之工地，致全部工程停工達6個月以上，原告自得依合約一般條款R9(1)、(B)之規定聲明終止契約。並原告因施作本工程而投注資金購買材料、設備等均依本工程而特別訂製、訂購，茲因被告違約而不能施作工程，亦無從移為他用，自應由被告負損害賠償責任，被告所辯相關契約規定是以被告履約為前提，但被告違約在先，應無適用餘地。
㈡如認本件工程合約是因可歸責於被告違約之事由致原告給付
不能，原告備位主張依民法第267條本文規定，請求被告仍應為對待給付，並以原告為履行工程契約所為備料及施工之支出之同額，作為請求被告應給付之工程款數額。
㈢另案原告向臺中高等行政法院訴請撤銷被告以終止本件契約
可歸責於原告擬予以刊登政府採購公報處分之行政訴訟（即臺中高等行政法院100年度訴字第427號案）固判決原告敗訴，惟該判決認定有誤，因停權期間已屆滿，原告認上訴已乏實益而未上訴，惟該判決就原告依兩造合意先行施作之9個電力桿基礎，以原設計工法施作實際開挖後，發生砂湧及崩塌現象，而申請改採「點井束水工法」未獲被告及其監造人同意（核准）變更，致原告無從續行施作，未作論斷，僅以該「點井束水工法」（未經鑑定確認）非變更設計，即逕認原告停工，請求不計工期，預定進度應排除不能施工部分期間無理由，殊難令人甘服。又該判決僅因另33座電力桿基礎原告雖未會同勘驗確認，但被告及其相關單位及監造誠蓄工程顧問股份有限公司（下稱誠蓄公司）已現場勘察確認（事實上僅目測而已）可施作，即認原告未施作是遲誤施工。然前9座電力桿基礎部分，經原告實際開挖後已發生原設計工法不能施作而陷於變更工法仍未經核准之困境，被告要求原告同時開挖其他點位之電力桿基礎，應無理由，且原告於等候被告及監造同意變更工法下，暫停施工，請求不計工期，自無不合理之處。該判決偏信被告機關片面卸責之詞，一昧要求原告不計成本就不確定之工法及位置同時開挖施作，顯屬無據，且對各基礎座須被告及其他單位一一個別確認點位，才可施作，其等待及一一確認所花費之期日均未予以扣除，故所謂遲誤工期之計算，均未適法。並被告於系爭契約招標須知載有6.2、7.1、7.2、8.1、9等約定，皆屬以不可預知之風險條款加諸於投標人，其約定縱被告未先行勘定工地牴觸物、地下管線、地質水文資料等工程施作妨礙事項，仍得免責，顯屬不公平條款。縱認系爭契約非定型化契約（事實上應屬機關招標之定型化契約條款），民法第247條之1規定亦應依類推適用法理而有適用餘地。本件系爭工程高達百分之80以上之施作點位有障礙物牴觸，及原設計工法不能施作情形，於工程實務上，部分設計應予局部調整變更，固屬常見，惟本件原設計圖說有百分之80以上不能立即施作，工法變更亦不予核准，被告亦不同意展期及停工而仍依原預定進度計算工期，進而以原告遲誤工期予以終止契約，殊難謂公平，且有違誠信。
㈣就臺灣省土木技師公會103年1月5日南000-0000號鑑定報告
（下稱系爭鑑定報告），其鑑定事項（一）：是以目測比對卷附等資料研判電桿基座共10座不能施作，但兩造前曾以類同方式會勘設定9座可施作，但經實際開挖後，卻無法依原設計工法施作，故鑑定事項餘32座，應尚不得確定得依原設計工法施作，合先敘明。又鑑定事項已指明除查勘有無障礙物或管線牴觸外，尚應查明是否有水位過高，依原設計之鋼沉箱檔土法不能施作情形，惟系爭鑑定報告並未判斷，故被告尚不能證明該32座基礎座確能施作。被告稱被曾就上開鑑定不能施作之電桿基座限令原告91年11月26日前將正確施工位置，以黃色噴漆修改完成云云，但原告無此義務，且被告曾抗辯「基礎及預埋螺栓之位置、高墊、形式與擋土設施、施工方式等，施工前應洽業主確認後，再行施作」，形同一方面將電桿基礎座未能確定位置責任，片面推卸予原告，且在未經業主確認且可作前，即逕將列入全部工程遲延範圍中、比例中，顯已自相矛盾，而其據予終止契約，形同被告未盡協力義務，不符契約公平對待履約精神，應認終止不合法而不生終止效力。被告未交付適於施作之工地下，強解為原告遲不施作而應負遲延責任，應顯違誠信原則。就鑑定事項
（二）：鑑定意見認「點井束水工法」僅屬增加之輔助措施，不屬於工程契約的規定之變更設計範疇云云，惟「增加」之措施既非系爭工程原有範圍，其單價自然「變更」，本屬屬於變更設計程序範疇。被告要求原告提出替代工法（參回復原告(100)強工字第0103-01號函），被告函示不同意辦理停工，應由原告專任工程人員提出替代性方法（參被告鐵中工六字第0000000000號函），足見被告設計工法不可行，須另提替代工法，變更原設計工法，自屬變更原設計。又被告以施工技術規範「第2240章祛水」推稱屬原告之責，惟原告直至100年2月提出「點井束水工法」施工計畫書（第3版）迄未獲被告核准，原告雖進場施工，卻受被告示意退場，故被告抗辯應無理由。就鑑定事項（三）：鑑定意見尚有系爭契約關於「H.3延遲提供工地如主辦機關未能依H.2『工地之提供』規定提供工地給承包商，致使其工期延誤時，承包商得依H.7『展延工期』規定申請展延工期。」及「H.7展延工期(1)承包商為完成契約內之工程或工作或其任何部分工程或工作，或未達成時程表規定進度，而發生延遲或阻礙，係由於下列任一情況時，承包商得按下列程序提出展延工期：
(A)主辦機關因H.3『延遲提供工地』，致承包商工期延誤。
(B)工程司提供圖說或指示，有不合理之延遲。……」之相關約定未予採酌。
㈤縱認被告終止契約合法成立，亦應考量被告設計諸多不良，
原告根本無從全面施作，被告卻以全部工程計畫進度為準，認定原告遲延工程進度比例達終止契約條件，顯已過苛。況被告至多僅能證明有32座電力桿基礎「可能」可施作之（內含6座已發包他廠商施作完成），是符合可施作工程，其比例僅約為5分之1，卻主張本件契約已全部終止，應沒收全額履約保證金，實有違誠信。參「押標金、保證金既其他擔保作業辦法」第20條第2項規定：「因可歸責於廠商之事由…」，當解為必須是「全部」可歸責之廠商之事由，始有適用，若被告與有過失（未能提供適切工地等），即應排除不予適用，否則即為將被告本身之過失，推由原告承擔，其不合理甚明。
貳、被告方面：
一、被告抗辯略以：㈠依系爭契約契約書內投標須知7.1、7.2等約定，被告欲施作
系爭工程，自已於設計之前即先實施地質鑽探、現地探勘及管線調查等事項，且已將「工地調查及地表下之鑽探資料」交原告核對，惟原告未詳閱全部招標文件、未前往工地勘察核對、未詳細研究工地、未認清並瞭解對施工之工程與所有材料之性質、品質及數量等，以致工程進行遲緩，原告無力完成系爭工程，顯係可歸責於原告之事由，卻推說係因被告於工程設計前未實施地質鑽探、現地探勘及管線調查等協力義務云云，顯無理由，況兩造所訂系爭契約亦無此約定。又兩造於訂約後，經多次會勘，於99年11月23日確認361/T18至361/T34等9座電力桿基礎，係可立即施作之位置，其餘復興路平交道以南至中華路陸橋以北「359K＋195~360K＋543（359/T 10~360/T24A）共29座及中性區間東側4座（363/T2
5、363/T 27A、363/T27B、363/T27C）」合計33座，亦經被告所屬第六工程段會同號誌隊人員現地踏勘，確認未抵觸管線，為可施作之電力桿基礎，惟原告均藉故拖延，不進場施作，案經誠蓄公司於100年1月14日以誠蓄100（10014）字第0010號函、以及被告分別於100年1月19日鐵中工六字第0000000000號函、100年1月26日鐵中工六字第0000000000號函、100年2月10日鐵中工六字第0000000000號函、100年2月17日鐵中工六字第0000000000號函、100年3月24日鐵中工六字第0000000000號函等函文，要求原告就可施作之部分依契約立即提具趕工計畫，並進場施工，詎料原告均置不理會，迄至100年4月12日終止契約止，原告亦無完成1座電力桿基礎。
㈡系爭工程並非如原告所主張不能施作或難作，兩造於100年4
月12日終止契約後，因其中「中性區間」區塊與另一廠商所承攬之另一工程重疊，因工程需要乃將原告所承攬之「中性區間」內「363/T27A、363/T28A、363/T27B、363/T28B、363/T27C、363/T28C」等6座電力桿基礎，轉承攬由前開另一廠商施作，其已將其中「363/T27A、363/T27B、363/T27C」等3座於100年6月30日施作完成，另「363/T28A、363/T28B、363/T28C」等3座亦於100年7月12日施作完成，足證原告非不能而係不為。
㈢施工過程中遇有困難時，參工程契約中「交通部鐵路改建工程局施工品質管理作業要點」第3條第3項第（4）款規定：
「應由承包商專任工程人員解決施工技術問題、負責指導施工人員相關作業程序」、原告所提出之施工計畫書內2.5分項施工程序之第2項，及系爭工程契約一般條款F.12條第（4）款、同條款E.11條等約定，均為原告為安全考量及解決問題所必須採用之防護措施，惟其未為，甚而推卸責任，動輒要求被告應變更設計以追加議價、展延工期，或准予停工。㈣兩造係於99年8月30日訂立系爭契約，於99年9月6日開工，
履約期限自開工日起274個日曆天，應於100年6月6日完工（嗣展延工程4天，應於100年6月10日完工），惟自99年9月6日起迄至100年3月15日止共191日曆天，原告僅36日曆天有人進入工地，實際工人僅122人次，並參工程進度管制表所示，應足證原告無心完成系爭工程。原告已違反系爭契約R.4第（8）款：「承包商開工後工程進行遲緩、作輟無常，其延誤履約期限情形達採購法第101條第1項第10款者，經書面通知限期改善後，逾期仍未改善達3次者」之規定，被告終止契約並無不當，此參誠蓄公司於100年1月14日以誠蓄100（10014）字第0010號函、以及被告分別於100年1月19日鐵中工六字第0000000000號函、100年1月26日鐵中工六字第0000000000號函、100年2月10日鐵中工六字第0000000000號函、100年2月17日鐵中工六字第0000000000號函、100年3月24日鐵中工六字第0000000000號函等函文一再表明：「請就可施作之部分依契約立即提具趕工計畫，進場施工」，已如前述，惟原告均置不理會，自係可歸責於原告之事由，且通知改善逾3次以上，自係情節重大。
㈤原告已違反工程契約R.4第（12）款：「全部工程無故連續
停工達14日以上，經主辦機關之書面通知後14日仍未改善者」之規定，被告終止契約，並無不當，此參被告分別以100年1月26日鐵中工六字第0000000000號函、及被告100年3月24日鐵中工六字第0000000000號函，催告原告已逾14日仍未儘速進場施工。亦即，原告自100年1月4日起未經被告函覆，即私自停工，經被告兩次函請改善並儘速進場施工，惟原告均置不理會，拒不進場施工，自係可歸責於原告之事由。㈥原告請求損害賠償金2,611,422元，並無理由。原告依民法
第507條規定，解除兩造所訂契約，惟民法第507條明確規定：「承攬人得定相當期限，催告定作人為之」，原告所提出之100年3月10日(100)強工字第0310-1號函、100年3月15日
(100)強工字第0315-1號函、100年3月22日(100)強工字第0322-1號函），並未「定相當期限，催告定作人（即被告）為之」，原告據以解除契約，顯不合法。又原告主張依系爭契約一般條款R.9：「承包商終止契約」、R.11：「承包商終止契約後之付款」之約定，請求被告損害賠（補）償，惟查該兩條款係承包商（即原告）得據以終止契約及請求甲方（即被告）核實補償之依據，本件原告並無終止兩造所訂契約，自不能適用，且所引R.9之(1)係規定：「甲方變更工程計畫減少工程費達三分之一以上」、R.9之(3)係規定：「開工後因甲方之原因致全部工程停工一次連續達6個月以上者」，亦與事實不符，均非終止契約之理由。又原告所提原證6-工程支出明細表內，載明係「分包廠商」，惟依系爭契約一般條款C.3約定：「承包商應將分包情形及其相關資料報請工程司備查，包括分包總明細表、分包契約」，惟原告並未依契約約定將分包情形及其相關資料報請工程司備查，且依
J.1第2項約定：「未經工程司核可之材料或產品，工程司得予拒絕，其損失由承包商負擔」，又P.7約定：「承包商應於每期估驗時備妥工程估驗單及施工進度報告送請工程司代表審查」、「估驗單應按月辦理為原則，若承包商認為有需要，每月亦可提出兩次申請」，本件因原告1座電力桿基礎都沒完成，迄未辦理估驗付款之材料及施工設備，所提原證6-工程支出明細表，並未經工程司核可，亦未提出估驗單及施工進度報告，送請工程司代表審查，被告否認其真正，況所附統一發票所載「品名」，不能證明與系爭工程有關，被告不同意支付。是以被告並無民法第509條規定之定作人指示不當之損害責任，自毋須依民法第227條不完全給付規定負損害賠償責任，原告所引最高法院99年度台上字第789號判決，與本案無關，不適用於本案。
㈦參「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第2項第4款
規定：「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金，全部終止或解除契約者，全部保證金（不予發還）」，此項規定，業已明定於系爭契約投標須知12.2.(2)之F內，原告解除系爭契約並不合法，已如所述，且兩造所訂契約，因可歸責於原告之事由，業經被告於100年4月12日鐵中工六字第0000000000號函全部終止契約。故原告請求返還履約保證金868,000元，並無理由。
㈧本件系爭工程公開招標公告所規定，公告日為99年8月23日
，截止投標時間為同年月30日，期間僅7日，系針對所有投標人而設，原告既參與投標，自應先考量自己是否有能力完成，且就原告所爭執之招標須知7.1、7.2既約定：「投標廠商應詳閱全部招標文件」、「應自行前往工地勘察核對，俾對本工程有深切瞭解」、「投標廠商可核對自鐵工局中部工程處所取得之工地調查及地表下之鑽探資料，惟此項資料僅供參考，投標廠商應對其自行研判之結果負責」、「投標廠商若草率勘察工地、或未能或拒絕勘察工地，以致不能瞭解招標文件之內容及熟知上述各注意事項時，不得藉詞推卸其應適當估計全部工程費用之責任……」等情，原告自應徹底遵守，不得有任何藉口，且上開規定係針對系爭工程之特性與需要而訂定，非屬民法第247條之1所規定之附合契約，原告主張無效，顯無理由。再原告引「交通部鐵路改建工程局中部工程處管線處理要點」主張「本件因管線衝突等原因致不能施作而延誤工期，均非可歸責於原告」，惟查原告已於另案所提行政訴訟（臺中高等行政法院100年度訴字第427號案）自認：「前開9座（電力桿基礎）雙方會勘時，也初步認定管線未衝突」，其他33座亦經被告會同監造誠蓄工程顧問公司及號誌隊人員經多次勘察，亦確認未與管線衝突，換言之，在系爭工程內，並未發現有需「永久遷移之管線」與「臨時需拆遷之管線」。原告所提原證10及原證10-1，係原告開工後放樣所拍攝之地面障礙物照片，業經原告於工程進行中提出後，經雙方多次開會協調、現地勘察，已陸續排除（見原告101年5月2日民事補充理由（一）狀所載及所引原證11、12、13、15、16、17、18），足證被告已盡協力義務，且係地面障礙物，與被告是否有作「地質鑽探」、「管線調查」無關。並系爭工程並無「施工用地之取得及施工路徑管線遷移等」問題，原告引最高法院95年度台上字第930號判決，與本件無涉。
㈨圖面上設計之位置與現地之位置，通常都會有落差，故合約
上規定須現地放樣後，會同被告確認無訛後，再行施作，有設計圖說20/21表內8註明：「基礎及預埋螺栓之位置、高程、形式與擋土設施、施工方式等，施工前應洽業主確認後，再行施作」。設計圖說上之二種工法-鋼軌樁與鋼沉箱，並非均不能施作，果若均不能施作，則系爭契約內「中性區間」區塊之「363/T27A、363/T28A、363/T27B、363/T28B、363/T27C、363/T28C」等6座電力桿基礎，於兩造終止契約後，被告轉承攬由亞力公司施作，該公司亦輕易分別於100年6月30日與100年7月12日施作完成，足證係因原告施工能力不足且無意依約施工所致，本件兩造於另案（即臺中高等行政法院100年度訴字第427號案），原告請求傳訊證人林文盛（即誠蓄公司總經理）於101年7月24日到庭作證，該證人證稱：「並非採鋼軌樁工法即必然產生高噪音，鋼軌樁有不同的打設方式即不會產生高噪音，當時原告未採用該方法造成民眾抗議停用鋼軌樁工法之事實」、「不是用鋼沉箱就一定會發生砂湧，還有更好的施工方式」，足證本件系爭工程非如原告所述無從依約施作，而有變更契約改採「點井束水工法」之必要，且參系爭契約一般條款E.11約定可知，原告以書面請求改採之「點井束水工法」係屬「不變更原設計之代替」方案，原告一再主張係「變更原設計」並請求被告變更設計，已有未當，且依系爭契約施工技術規範第02240章水4.21之規定，並不需要另追加預算，原告一再請求追加預算，亦有未洽，又原告所提點井束水施工計劃書（第3版）之日期係100年2月23日，俟被告收到該函後未及函覆，原告即於100年2月25日主動撤離工地，全面停工，原告主張點井束水工法已見成效，並非實在，且係原告主動要求停工、撤離工地，並非被告要求原告停止施作。另依系爭契約一般條款J.1第2項約定：「未經工程司核可之材料或產品，工程司得予拒絕，其損失由承包商負擔」，又P.7約定：「承包商應於每期估驗時備妥工程估驗單及就工進度報告送請工程司代表審查」，本件原告1座電力桿基礎均未完成，迄未辦理估驗付款之材料及施工設備，所提原證6-工程支出明細表，並未經工程司核可，亦未提出估驗單及施工進度報告，送請工程司代表審查，被告否認其真正，亦不能證明係施工前準備支出之損害，被告不同意支付。
㈩對系爭鑑定報告鑑定事項（一），依兩造所訂系爭契約內設
計圖說20／21表內8規定：「基礎及預埋螺栓之位置、高程、形式與擋土設施、施工方式等，施工前應洽業主確認後，再行施作」，該鑑定事項內所載不能施作之10座電力桿基礎，已於99年11月17日經兩造現地會勘，認其基礎位置、基礎中心需做調整，並限令原告於11月26日前，將正確施工位置，以黃色噴漆修改完成，惟原告並未照辦。再者，被告曾多次於函文中要求原告：「就可施作之部分依契約立即提具趕工計畫、進場施作」，已如前述，足證縱使該10座電桿基座確實不能施作，亦不影響工程進度，況上述10座不能施作之電桿基座，並無包含最先提供予原告施作之9座電力桿基座，足證原告1座電桿基座均未施作完成，自可歸責於原告。就鑑定事項（五），其鑑定報告應有誤認，該可施作之42座電桿基座，僅係使原告先行施作，並非減少為42座，後續原告若施作至某一程度，被告將繼續會同號誌隊人員現地踏勘可施作之電桿基座，供原告施作，原規劃應施作之150座電桿基礎並改變，此業經兩造於不爭執之事項中予以確認，祇是因原告1座電桿基座均未施作完成，又自100年2月25日原告即主動撤離工地全面停工，故被告後續未再繼續踏勘清查，則電桿基座既非自150座減少為42座，原告自無得申請發還履約保證金之理由，且本件業經被告以原告已違反合約一般條款R4第（8）款、第（12）款規定予以終止契約，依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第2項第4款規定：「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金，全部終止或解除契約者，全部保證金（不予發還）」，原告請求返還履約保證金，並無理由。另就其餘鑑定報告之內容，被告不爭執。
二、答辯聲明：(1)原告之訴暨假執行之聲請均駁回。(2)訴訟費用由原告負擔。(3)如受不利之判決，被告願預供擔保，請准免為假執行。
參、兩造爭執與不爭執事項：
一、兩造不爭執之事項：㈠兩造於99年8月30日訂立「台南市區○路地下化大橋～保安
間（不含台南站）現有軌電車現（OCS）電桿基礎工程」，並於99年9月6日開工，履約期限自開工日起274個日曆天，應於100年6月6日完工（嗣展延工期4天，應於100年6月10日完工），應施作電力桿基礎全部150座，工程總價為8,680,000元（含營業稅），履約保證金為868,000元。㈡兩造經多次會勘，於99年11月23日確認361/T18至361/T34等9座電力桿基礎，係協議先行施作之位置。
㈢原告自始至終1座電力桿基礎亦未完成。
二、兩造爭執之事項：㈠被告於100年4月12日以前原告違反系爭契約一般條款內R.4
第（8）款、第（12）款之約定為由，終止系爭契約，有無理由？㈡原告於100年12月23日以被告債務不履行為由，解除系爭契
約，有無理由？㈢原告請求被告給付損害賠償金額，總計2,611,422元，有無
理由？㈣原告請求被告返還履約保證金868,000元，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、原告起訴主張兩造簽有系爭契約，約定應施作電力桿基礎全部150座，工程總價為8,680, 000元（含營業稅），履約保證金為868,000元，兩造並於99年11月23日確認361/T18至361/T3 4等9座電力桿基礎可先行施作，被告於100年4月12日以原告違反系爭契約一般條款內R.4第（8）款、第（12）款之約定為由，終止系爭契約等情，業據原告提出系爭契約書為證，被告亦不爭執，堪信為真實。
二、原告雖主張系爭工程自公告至截止投標日僅有7日時間，根本無從判定設計圖說所擬發包施作之電桿基座與現狀電纜溝槽、排水溝、電表箱、圍牆、地下道路相衝突對障礙物存在，且系爭契約招標須知所載6.2、7.1、7.2、8.1、9等約定，皆屬以不可預知之風險條款加諸於投標人，其約定縱被告未先行勘定工地牴觸物、地下管線、地質水文資料等工程施作妨礙事項，仍得免責，顯屬不公平條款。縱認系爭契約非定型化契約（事實上應屬機關招標之定型化契約條款），民法第247條之1規定亦應依類推適用法理而有適用餘地，認系爭工程投標須知7.應為無效云云，惟為被告所否認。查系爭工程投標須知7.圖說、規範、工地勘察之約定：「7.1投標廠商應詳閱全部招標文件，招標文件之一切文義，由投標廠商自行負責瞭解，並應自行前往工地勘察核對，俾對本工程有深切瞭解。投標廠商所提出之投標文件，將視為業已詳細研究工地，對施工之工程與所用材料之性質、品質及數量均已認清，且已得到可能影響施工之有關災害、意外事件、或其他情況之必要資料。投標廠商可核對自鐵工局中部工程處所取得之工地調查及地表下之鑽探資料。惟此項資料僅供參考，投標廠商應對其自行研判之結果負責。7.2投標廠商若草率勘察工地，或未能或拒絕勘察工地，以致不能瞭解招標文件之內容及熟知上述各注意事項時，不得藉詞推卸其應適當估計全部工程費用之責任。亦不得因未瞭解招標文件之內容，或未熟悉工地之特性，而請求補償」（參本院卷一第62頁背面），此為被告告知及提醒欲參與投標者應注意並考慮之事項，欲參與投標者自應自行評估是否參與投標，原告既自願參與投標並得標，即難謂上開投標須知之記載為無效；且上開記載既為原告投標前所明知，亦難謂其為不公平條款而為無效。
三、按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條固定有明文。然上開損害賠償請求權需定作人有協力之義務而不先為或拒絕協力，並經承攬人定期催告其履行而不履行，始有適用。本件原告主張被告有施工點位確定及取得用地使用權、設計工法可行之契約協力義務，被告均未完成，致系爭工程遲滯，是被告終止契約顯不可歸責原告云云，惟經被告所否認。經查：
(一)系爭工程總計應施作之電力桿基礎為150座，兩造於99年11月23日會勘認361/T18至361/T34等9座電力桿基礎，係可施作之施工點位，此為兩造所不爭執。另原告100年1月21日
(100)強工字第0121-01號函亦曾表示另33座可施作，僅要求額外工期，是被告辯稱至少尚有33座可施作等語，應可採信。再本件經送台灣省土木技師工會鑑定結果認：「一、問：依原設計圖說就編號361/T18、361/T20、361/T22、361/T24、361/T26、361/T28、361/T30、361/T32、361/T34等9座電桿基礎座及台南市○○路○○道○○○○○路○○○○○號「359K+195～360K+543（363/T25、363/T27A、363/T27B、363/T27C）」合計共42座電桿基礎座，有若干基礎座設計位置（含預定調整）因有障礙物或管線牴觸或水位過高依原設計之鋼沉箱擋土法不能施作之情形？答：本鑑定報告承辦技師經現場勘查（紀錄照片詳附件四），並經由原告及被告兩造雙方補充文件資料與說明後，研判電桿基座編號359/T24、359/T26、359/T36、360/T10及360/T24因管線嚴重牴觸而無法依原設計之鋼沉箱擋土法施作、359/T14、359/T28、360/T16、360/T16A及360/T22因地上或地下障礙物而無法依原設計之鋼沉箱擋土法施作。合計為10座不能施作。」，此有鑑定報告書附卷可憑。是依上開鑑定結果，被告提供予原告先行施作之9座均得施作，並無不能施作之情形應可認定。是被告既已提供原告可施作至少9座基礎桿，原告尚未完成施作，則原告主張被告遲延確定施工點位，有違協力義務，尚不足採。
(二)原告主張其以原設計工法施作實際開挖後，發生砂湧及崩塌現象，而申請改採「點井束水工法」未獲被告及其監造人同意變更，致原告無從續行施作，而被告遲未同意變更設計有違協力義務云云，然為被告所否認。查系爭契約一般條款E.11不變更原設計之代替固約定：「在不變更原設計之情況下，承包商可以書面請求工程司准以其他施工方法及施工設備代替契約所規定者。請求書須詳細設明擬採用之施工方法及施工設備，並設明擬改變之理由，工程司有絕對准駁權，經工程司裁定後，承包商應即遵辦。准予改變之前提條件為所完成之工程必須符合契約規定。如工程不符合契約規定時，承包商須停止使用代標之施工方法及施工設備，並按工程司之指示處理後，依原規定完成施工。代替之施工方法及（或）施工設備獲准使用者，並不改變原契約工作項目之付款及完工期限」，此為兩造所不爭執，然上開約定需為「變更工法」始需經被告之核准。是兩造上開爭執，在於系爭工程使用「點井束水工法」是否為變更設計，而需經被告同意？本件經送台灣省土木技師公會鑑定結果，認「問：『點井束水工法』相對應於原設計之『鋼沉箱擋土工法』之施工難度及成本費用如何？在工程實務上，是否為『替代工法』而不必經變更設計程序？答：茲因契約詳細價目表中『鋼沉箱擋土設施』工作項目並未檢附單價分析表，故本鑑定報告爰依原告於99年11月提出並經被告核准之施工計畫書第26頁(詳附件五)，並與原告100年2月提出之『點井束水工法』施工計畫書（第三版，詳附件六）比較，『點井束水法工法』較『鋼沉箱擋土工法』需增加6.0英吋口徑之PVC束水管共4支，且抽水時間約可在36小時內達束水工能，故『點井束水工法』相對應於原設計之『鋼沉箱擋土工法』之施工難度較高、其成本費用亦較高。就工程實務面論斷，『鋼沉箱擋土工法』亦無法有效阻絕地下水對工程施工的負面影響，『點井束水工法』則僅屬於增加之輔助措施，故不屬於本工程契約規定之變更設計程序範疇」，此有該會103年1月15日(103)省土木技字第南0024號鑑定報告書附卷可憑，足認「點井束水工法」係屬「不變更原設計」之替代方案，不需經被告之同意，原告主張係屬變更工法而被告遲未同意變更設計有違協力義務云云，尚有未當，其請求被告追加工程款，自亦無理由。
(三)原告雖主張於100年3月10日、3月15日及3月22日三度函請被告履契約相關協力義務云云，然兩造既已確認至少9座基礎桿可先行施作，被告尚無違反協力義務，原告在未完成任何一座基礎桿之情況下，復請求被告再提供其他基礎桿之施作點位，即難認被告有此協力義務，原告上開主張顯無理由。
(四)原告另主張被告所提供之施作點有障礙物或水位過高致不能施作之情形，為非可歸責原告之不能給付云云，然為被告所否認。經查，「一、系爭工程是否有水位過高而未能施作之情形，茲予補充說明如下：1.按本鑑定報告第44頁（由鑑定申請人撰擬之點井束水施工計畫書，參附件），『束水點井後第三天可進行人工開挖。另該點井束水工程採責任施工，如無法有效止水工開挖至灌漿作業完成，則所需費用由承來商自行吸收與業主無關。』故本鑑定案申請人(原告）已擬具針對地下水位施作鋼沉箱擋土工法之具體計畫，請參閱本鑑定報告書附件六全文。2.就工程實務面論斷，地下水存在於工程區域內，係屬台灣地區之工程常態，倘採用鋼沉箱工法時，即應擬具抽降水(束水）計畫書。3.本鑑定作業期間，除參酌兩造雙方補充與地下水相關資料外，另經施工現場勘查綜整研析後，並無地下水位過高造成無法施工之情形。」，此有台灣省土木技師公會103年3月11日(103)省土技字第南0104號函附卷（附於本院卷二第173頁）可稽。顯見原告主張被告所提供之施作點有水位過高致不能施作之情形云云，尚無理由。再者，原設計圖所定之施工點位，可經兩造會同相關單位人員現場勘查後，調整其施作位置，此為兩造所不爭執，是尚難認系爭工程有何給付不能之情事，原告上開主張，核無理由。
四、查系爭契約一般條款H.7展延工期約定：「(1)承包商為完成契約內之工程或工作或其任何部分工程或工作，或為達成時程表規定進度，而發生延遲或阻礙，係由於下列任一情況時，承包商得按下列程序提出展延工期：(A)主辦機關因H.3「延遲提供工地」，致承包商工期延誤。(B)工程司提供圖說或指示，有不合理之延遲。(C)承包商所提出之施工方法，工程司給予同意或撤回先前所給予之同意，有不合理之延遲或不合理之要求時。(D)F.11「除外風險」所列之除外風險。(E)遭遇G.7「不利之自然情況及人為障礙」所稱之不利自然狀況或人為障礙。(F)C.9「關連契約承包商所導致之延遲」。(G)按H.9「暫停施工」指示所導致之延遲。(H)依有關政府機關公開發佈之颱風警報或自然災害而暫停工地工作，或依其狀況人員無法到工或停留於工作處所。本件不適用於其他天氣狀況或其所引起之影響。(I)『降雨天數異常影響工程完成期限』…(J)經工程司認為正當、合理或對主辦機關有利之原因等。承包商應於發生上述情況後，於7日內以書面通知工程司，並於事故結束後28日內或山程司同意之合理期限內向工程司提出其全部書面細節說明，敘明延遲之情況及理由，預計受延遲之日數，以及用以防止或減少延遲之措施。工程司應於收到該項書面細節說明後，儘速在合理期間內，以書面提報主辦機關准許承包商在工程司認為合理之範圍內，延長本契約所訂本工程或其部分工程之竣工時間、或完成本契約規定部分工程完成至規定程度之時間、或達成預定時程之時間（以主辦機關正式核准者為準）。除本契約另有規定外，承包商不得因施工順序改變而對主辦機關提出任何要求」，為兩造所不爭執。原告主張未能施作是可歸責被告云云，尚無理由，已如前述。且縱系爭工程雖有部分電力桿基礎可能與地下管線衝突而無法施作，然原告就可施作之部分既未完成，即要求被告應予展延工期，亦無理由。
五、原告主張其未能完成施作係可歸責於被告，被告應賠償其支出之費用云云，然為被告所否認。依系爭契約一般條款J.1第2項約定：「未經工程司核可之材料或產品，工程司得予拒絕，其損失由承包商負擔」，又P.7約定：「承包商應於每期估驗時備妥工程估驗單及就工進度報告送請工程司代表審查」，本件原告並未完成任何一座電力桿基礎，亦未辦理估驗付款之材料及施工設備，所提原證6-工程支出明細表，並未經被告工程司核可，亦未提出估驗單及施工進度報告，送請工程司代表審查，復經被告否認其真正，亦不能證明係施工前準備支出之損害；且系爭工程未能施作，尚非可歸責於被告，是原告此部分之主張即難認有理由。
六、按系爭契約一般條款R.4約定：「甲方終止契約承包商履約有下列情形之一時，甲方得以書面通知承包商終止契約。(1)有採購法第50條第2項前段規定之情形者。(2)有採購法第59條規定得終止或解除契約之情形者。(3)違反採購法第65條將契約轉包或轉讓。(4)承包商或其人員犯採購法第87條至92條規定之罪，經判決有罪確定者。(5)偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者。(6)不按規定開工日期開工，或有明顯意圖放棄本契約，拖延開工及不履行契約義務。於接獲甲方之書面通知後逾14日仍未開始辦理本工程或本工程仍處於停頓狀態，且無正當理由者。(7)不按契約規定辦妥保險，於接獲甲方之書面通知後逾14日仍不處理且無正當理由者。(8)承包商開工後工程進行遲緩，作輟無常，其延誤履約期限情形達採購法第101條第1項第10款者，經書面通知限期改善後，逾期仍未改善達3次者。(9)承包商擅自減省工料情節重大者或發生變故不能履行契約責任時。(10)工程已完成部分，商有不合規定，必須拆除重建，經工程司通知承包商，承包商拒不辦理時，於接獲甲方通知後逾14日仍不辦理且無正當理由者。(11)甲方認為工程有終止之必要時，得終止契約全部或一部分。(12)全部工程無故適續停工達14日以上，經主辦機關之書面通知後14日仍未改善者。(13)契約規定之其他情形。」、12.2(2)履約保證金約定：「A.保證承包商切實依契約規定履行並完成契約、附約、條款、條件及同意之諸事項，與配合契約變更之一切工程。…F.不予發還：除另有規定外，得標廠商如有政府採購法之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第2項各款規定情形之一者，其所繳納之履約保證金及其孳息，鐵工局中部工程處將依規定部分或全部不予發還」（參本院卷一第113頁、第63頁背面）及「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第2項第4款規定：「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金，全部終止或解除契約者，全部保證金（不予發還）」，此項規定，業已明定於系爭契約投標須知12.2.(2)之F內，本件被告分別於100年1月19日、2月10日、2月17日分別去函通知原告就可施作部分儘速施作，復分別以100年1月26日鐵中工六字第0000000000號函、及被告100年3月24日鐵中工六字第0000000000號函，催告原告已逾14日仍未儘速進場施工，惟至被告於100年4月12日終止系爭契約時，原告並無完成任何一座，原告解除系爭契約並不合法，已如所述，且「原告於100年1月5日之施工日誌(詳附件八)，係自是日起填具停工中，本鑑定報告再引委託監造單位100年1月6日起至同月29日止之公共工程監工日誌（詳附件九），原告應無進場施工；該期間及後續數次經被告及委託監造單位發函原告應予改善，但原告並未恢復施工，此有前揭鑑定報告書附卷可憑。是兩造所訂契約，因可歸責於原告之事由，業經被告於100年4月12日鐵中工六字第0000000000號函全部終止契約，是被告依上開約定，沒收原告所繳納之保證金，尚屬有據。
七、原告主張被告至多僅確定42座基礎桿施工點位予原告施作，卻沒收原告所繳納之全部保證金，有違誠信原則，應予酌減云云，然為被告所否認。查系爭契約約定應施作150座電力桿基礎座，工程總價為應施作電力桿基礎全部150座，工程總價為8,680,000元（含營業稅），履約保證金為868,000元，此為兩造所不爭執。本院審酌系爭工程之履約保證金為工程總價之十分之一，難認有過高之情形，再原告未完成任何一座電力基礎座之施作，且未可歸責於被告等情，尚難認被告沒收上開履約保證金有何違反誠信及過高之情事。故原告請求返還履約保證金868,000元，亦無理由。
八、從而，原告本於承攬契約之法律關係，請求被告返還系爭工程之保證金及賠償其為系爭工程所支出之費用，難認有理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本件之判斷結果不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
十、據上論斷，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 21 日
民事第三庭 法 官 洪挺梧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應按他造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 21 日
書記官 劉晴芬