臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第424號原 告 侯德木訴訟代理人 陳銘釗律師被 告 王川
王炎山共 同訴訟代理人 許博堯律師複代理人 林蕙姿上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國102年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張
一、坐落臺中市○○區○○○段○○○○段000000000地號土地（下稱系爭146、146之1地號土地）為原告所有，同段145之1地號土地（地目林，面積882平方公尺，下稱系爭145之1地號土地）則為被告所共有，應有部分各2分之1。系爭145之1地號土地與同段145、145之2等地號土地三筆，應有部分各1/5，及毗鄰系爭146、146之1等地號土地二筆各全部，原均為原告（於00年0月00日生）因繼承而取得之遺產。上開五筆土地，僅系爭145之1地號土地與臺中市○○區○○路臨接，其餘四筆土地，均為袋地。是該145、145之2、146及146之1等地號土地，均賴系爭145之1地號土地與上開公路聯繫。今因被告於經本院100年度訴字第957號判決取得系爭145之1地號土地之所有權後，為在其上建築房屋，而向臺中市政府申請建物建造執照，並拒絕原告通行系爭145之1地號土地至公路。是兩造間就原告得否通行系爭145之1地號土地乙事，顯有爭執，則原告對於系爭145之1地號土地有無通行權之法律關係即不明確，在法律上之地位乃有不安之狀態存在，而得以確認判決除去之，故原告有提起本件確認之訴之利益。
二、原告所有系爭146及146之1地號土地目前並無對外聯絡適宜道路可供通行，而係緊臨系爭145之1及同段145、148、148之1、147地號等土地。原告主張依卷附臺中市清水地政事務所101年8月23日清地二字第0000000000號函附鑑定圖（即本判決附圖，下稱附圖）甲案所示之通行方案，距離對外通行之自由路最長約27.17公尺；被告所主張通行方案，距離對外聯絡產業道路（寬度約4.1公尺），從原告土地到產業道路距離約36公尺，另從產業道路右轉通○○○區○○路距離約17.5公尺。另原告所主張通行方案之系爭145之1地號土地，目前為空地；被告所主張通行方案土地地號為同段145、148，上開土地上有被告所有部分鋼架廠房坐落其上，被告所提供通行土地與原告土地之間目前有鐵絲網隔離，且地號14
6、148土地間有高低差約50公分等。
三、原告主張得依民法第787條、788條及第789條規定通行被告共有系爭145之1地號土地，並開設寬度5公尺道路：
（一）系爭145之1地號土地與同段145及145之2等地號土地，原為原告與他人所共有（原告之應有部分各為1/5），而系爭146及146之1等地號土地則為原告獨有，並由系爭145之1地號土地通往公路（臺中市○○區○○路）。惟因原告與其他共有人將系爭145之1地號土地出售予被告後，原告所有之系爭146及146之1等地號土地，因此形成袋地，致不通公路；即與公路無適宜之聯絡，而不能為通常之使用。此種情形，應認有民法第789條第1項規定之適用或類推適用，即原告僅得通行系爭145之1地號土地以達公路，而不得增加其他周圍土地之負擔，其中當然包含被告所主張之148地號土地。
（二）被告共有之系爭145之1地號土地與原告所有之系爭146地號土地，均位在原臺中縣政府所發布之「臺中港特定區計畫」之第二種住宅區內，依「都市計畫法」及「辦理地目變更注意事項」第3項等相關規定，該原告所有之146地號土地，乃為可供建築之用地，並得變更地目為「建」。參諸卷附臺中市政府都市發展局101年4月18日函文意旨，益證原告所有之系爭146地號土地，確為可供建築之基地。
惟因其與臺中市○○區○○路（公路）即建築線無適宜之聯絡，而成為袋地，故需通行與自由路鄰接之系爭145之1地號土地，並開設道路以至上開公路，始得為建築之使用。再因系爭146地號土地距離對外通行之自由路最長約27.17公尺，即大於20公尺。依建築技術規則建築設計施工編第2條規定，其通路寬度不得少於5公尺，始敷通行必要土地之建築法規之基本要求。故原告請求就系爭145之1地號土地依附圖甲案所示編號B部分之位置，及面積112平方公尺，為本件通行權確認訴訟之標的物；並請求被告應容忍原告開設道路通行，並不得為建築房屋、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為，乃於法有據。而按現今社會一般道路之開設，多以舖設柏油或水泥等方法為之，是原告主張被告應容忍原告以上開方法開設系爭道路，亦屬合理。
四、就兩造各自所主張之通行方案之比較：
（一）依附圖所示，原告所主張如附圖甲案所示之通行方案，其通行權位置即附圖編號B之面積為112平方公尺。而被告所主張如附圖乙案所示之通行方案，其通行權位置（E、G）之面積合計為297平方公尺（計算式：278平方公尺＋19平方公尺＝297平方公尺），其中並包含地上物廠房（丙案之編號E1）之面積為38平方公尺。而依本院勘驗筆錄所載：被告所提供通行土地與原告土地之間目前有鐵絲網隔離等語，其鐵絲網之所在位置即附圖上丙案之編號Y（紅色）線段。依上分析，本件被告所主張之通行方案，以現況而論，其不管在到達臺中市○○區○○路（公路）之距離上（較原告所主張之甲案長約26.33公尺〈計算式：36 公尺＋17.5公尺－27.17公尺＝26.33公尺〉）、通行位置所占用之面積上（較原告所主張者大185平方公尺〈計算式：297平方公尺－112平方公尺＝185平方公尺〉）、通行範圍之障礙上（較原告所主張之空地多出土地高低落差、鐵絲網、鐵皮廠房等障礙現象）及通行之寬度上（對外聯絡產業道路寬度約4.1公尺，少於法定之5公尺）等項，均遜於原告所主張之甲案。遑論該所謂之產業道路，並非臺中市建築管理自治條例第10條第1項及第16條等所規定之「現有巷道」，依法並不能申請指定建築線。
（二）依卷附被告提出之證21「臺中市政府建造執照101府授都建建字第00555號」所示建照執照，被告所申請建築之基地除系爭145之1地號土地外，並包含同段145地號土地，面積合計1,035平方公尺。而系爭145之1地號土地之面積為882平方公尺，故同段145地號土地之面積為153平方公尺（計算式：1035平方公尺－882平方公尺＝153平方公尺）。再依同上建造執照所示，該申請建築物之法定空地面積為517.5平方公尺，扣除被告自陳同段145地號土地作為建築基地法定空地使用之上開面積153平方公尺，系爭145之1地號土地上尚餘之法定空地面積364.5平方公尺（計算式：517.5平方公尺－153平方公尺＝364.5平方公尺）。
如再扣除上開原告所主張之通行方案編號B部分面積112平方公尺，及同案編號C部分86平方公尺，則系爭145之1地號土地上仍剩下法定空地面積166.5平方公尺（計算式：3
64.5平方公尺－112平方公尺－86平方公尺＝166.5平方公尺）。是以，本件被告若將附圖甲案所示通行方案編號B、C二部分均列為法定空地，並共同利用編號B部分即原告所主張之方案通行，並無降低系爭145之1地號土地經濟效用之虞。
五、對被告抗辯之陳述：
（一）被告一再抗辯其所共有之同段148地號土地，因北側有「斷崖」存在，為不得開發建築之土地；縱使能夠做合法建築，必須要在鄰近斷崖處做擋土牆等水土保持措施，被告根本就沒有資力施作相關設施云云。惟被告上開抗辯，究與本件確認通行權之爭議有何直接關連，未據被告提出詳細說明。再者，上開土地與本件被告所共有之系爭145之1地號土地及同段145地號土地，以及原告所有之系爭146等地號土地，均位在原臺中縣政府所發布之「臺中港特定區計畫」之第二種住宅區內，依上開「都市計畫法」及「辦理地目變更注意事項」第3項等相關規定，均屬可供建築之用地。且事實上，被告在該土地上業已進行開發而建有廠房，並使用多年，並無不得開發建築之情事。
（二）依建築技術規則建築設計施工篇第262條第1項第8款規定，山坡地有斷崖者，若斷崖上下各二倍於斷崖高度之水平距離範圍內，於地質上經當地主管建築機關認為安全無礙或設有適當之擋土牆設施者（參同篇第6條規定），法令上准許開發建築。臺中市建築學會鑑定報告書第4頁亦同此認定。雖該會鑑定報告就同段148地號土地之地質是否安全無礙乙項，未作說明。但其亦表示該土地如設置適當之擋土措施，即可做為合法之建築基地使用（詳該鑑定報告書第4頁之鑑定結果第3項）。故該土地是否屬於「斷崖」，於事實上及法令上，均無礙其得否開發建築。又該鑑定報告書第4頁之鑑定結果第3項固以：依附件八分析，擋土設施需花費總造價約新臺幣（下同）14,494,200元云云。惟觀諸該附件八中有關鑑定人在被告所提出之「現況成果圖」上所加繪之擋土牆節段（下稱「加繪圖」），其每節段之距離為5公尺，共有17節段，故謂擋土牆總長為85公尺（計算式：5公尺×17＝85公尺）。以每公尺擋土牆單價170,520元計，其總價為14,494,200元（計算式：85公尺×170,520元/公尺＝14,494,200元）。而鑑定人於該「加繪圖」上所加繪擋土牆節段之範圍，除在被告所主張之上開148地號土地上，並包含被告未主張之鄰地即被告另外共有之同段148之1地號土地上。是上開鑑定人所指之擋土牆總長85公尺，應扣除在該148之1地號土地上之部分。以上開鑑定人之「加繪圖」分析，其在同段148地號土地上加繪之擋土牆節段有7，而在同段148之1地號土地上則有10。故在同段148地號土地上之擋土牆長度應僅為35公尺（計算式：5公尺×7＝35公尺）。而以上揭每公尺擋土牆之單價170,520元計，其總價應為5,968,200元（計算式：35公尺×170,520元/公尺＝5,968,200元），而非14,494,200元，應予釐清。相對於同段148地號土地之面積廣達1,367平方公尺，此設施費用，與開發後所得之利益，實不成比例，是被告謂其無資力去施作，無法令人置信。且縱然被告目前無此資力，亦難謂其永遠無此資力，故被告所謂：伊沒有資力去施作云云，難以為據。又被告所主張之通行方案及其理由，顯與建築技術規則建築設計施工編第262條第1項等規定有違，依法亦不得行之，併此敘明。
（三）被告業於其所有同段148地號土地上蓋有工廠，其基地之南側與原告所有系爭146地號土地鄰接，而較近於上開所謂之「斷崖」，諒被告已設有適當之擋土設施並經當地主管建築機關認為安全無礙。如此，則被告如在其南側興建房屋，又有何安全之虞？
（四）臺中市得申請指定（示）建築線之現有巷道，必須合於臺中市建築管理自治條例第16條所規定之情形，始得稱之。
被告固指其所提供通行之5公尺私設通路之東側，能連接「附近居民通行使用之『現有巷道』」。惟被告所指之「現有巷道」，並無名稱（如００路或００巷或００弄），其旁亦僅有被告之工廠「一戶」，且未編門牌，復無戶籍登記或建築完成逾二十年之情形。雖其南端可與臺中市○○區○○路連絡，但北端卻係被告之前所指之「斷崖」，故不可能發生所謂供公眾通行之事實，蓋僅被告工廠「一戶」出入使用，自無任何公用地役關係之存在。而被告亦未舉證說明其所指之「現有巷道」，確實符合上揭臺中市建築管理自治條例第16條所規定之情形。是其上開主張，無所依據。況依臺中市政府都市發展局101年6月15日中市00000000000000號函覆原告就本件原告所有系爭146地號土地申請指示（定）建築線之成果圖所示，該土地之建築線僅在「臺中市○○區○○路」（屬計畫道路）兩側之境界，未含其他位置，自不包括上開被告自稱之「現有巷道」。被告在100年12月28日提供同上段145地號及系爭145之1地號土地予家族所經營之公司作為建築基地使用，並向臺中市政府申請指示（定）建築線時，其成果圖（臺中市政府都市發展局100年12月16日中市都測字第0000000000號）之內容，應亦係如此，更足證被告主張之方案，難以為憑。
六、並聲明：
（一）確認原告就被告共有系爭145之1地號土地如附圖甲案所示編號B部分，寬度5公尺，面積112平方公尺，有通行權存在。
（二）被告不得在前項土地上為建築房屋、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為，並應容忍原告在前項土地舖設柏油或水泥，以供通行。
貳、被告則以：
一、系爭146地號土地為原告單獨所有之土地，而系爭145之1地號土地在被告未取得所有權之前，原為原告與其他訴外人所共有之土地，足見系爭146地號土地與系爭145之1地號土地，並無「同屬一人」之情事。又民法第789條修正理由所稱之「相同數人」，係指數宗共有土地同屬於「相同數人」所有，而有讓與一部或同時分別讓與數人之情事。換言之，數宗共有土地之共有人相同，方有民法第789條第1項之適用，至於「單獨所有」與「分別共有」之數宗土地，則無適用民法第789條第1項之可能。由此以觀，原告將該二筆土地認作「同屬一人」所有之土地，應屬對民法第789條立法理由有所誤解。又原告所有系爭146地號與系爭145之1地號土地，自日據時代開始即非屬「同屬一人」所有之土地，並未有可追溯至共同地主之情事，故本件與學者所述「係獨有或共有」等情顯不相同，無法比附援引。
二、被告願提供共有同段145、148地號土地上如附圖乙案所示之通行方案供原告通行，該通行方案符合相關法令之規定：
（一）依臺中市建築管理自治條例第10條第1項之規定，並不限如原告所稱須與公告之道路相連接始能指定建築線，原告對相關規定顯有誤解。參照被證24之通行示意圖所示，被告提供原告5公尺之私設通路予原告所有系爭146地號土地通行，被告所提供通行之5公尺私設通路之東側即能連接附近居民通行使用之現有巷道；另該現有巷道往南即可與自由路連絡。由此以觀，被告既提供5公尺私設通路予原告通行使用，原告所有系爭146地號土地即能面臨現有巷道，符合臺中市建築管理自治條例第10條第1項申請指定建築線之規定，至為明顯。又被告已提供5公尺私設通路供原告通行，且該5公尺通路已連接原告所有系爭146地號土地，原告所稱之迴車道本即可自行規劃在其所有之146地號土地；原告並未說明何以迴車道無法自行規劃在其所有系爭146地號土地之理由。
（二）被告所有同段145地號土地雖為臺中市政府101府授都建建字第00555號建造執照所示同段145及系爭145之1地號二筆建築基地所留設之法定空地，惟同段145地號土地並未設置防火間隔，原告所稱「上開145地號土地已作為上開建築基地之『法定空地』使用，此為被告所自承」等語，應屬對建築法第11條第1、2項及建築技術規則建築設計施工編第110條之規定有所誤解。蓋法定空地中遭設置防火間隔之部分不得作為通路使用；然法定空地之其他部分當然可作通路使用。而被告興建工廠廠房所留設之防火間隔係在建築物周遭淨寬1. 5公尺處，而被告提供通行5公尺私設通路位於同段145地號內之位置，並非防火間隔設置之地點，自可供通路使用。
（三）被告共有同段148地號土地東側現有巷道所坐落之地號為同段534地號之國有土地，管理人為財政部國有財產局。
另由同段534地號土地登記謄本之記載，該筆土地之地目為「道」，且在勘驗期日亦可證明有通行之事實存在，符合臺中市建築管理自治條例第16條第2項第2款等規定所稱「該現有巷道土地登記之地目為道」及「有通行之事實存在」二項要件，至為明顯。
（四）被告所有同段148、148之1地號二筆土地上之工廠無法為合法建築之原因，乃因受限建築技術規則建築設計施工編第262條第1項斷崖之規定所致，並非同段148、148之1地號二筆土地無法指定建築線，不可不辨。
（五）原告所有系爭146地號土地為不通公路之袋地，而系爭145之1地號土地則為直接面臨已開闢完成15公○○○區○○路，參照臺中市建築管理自治條例第10條第5項之規定，系爭145之1地號土地屬於得免申請指定建築線之範圍，兩造所有土地條件不同，無法類比，自無原告所指其所有系爭146地號土地依臺中市政府都市發展局函文指示（定）建築線僅在『臺中市○○區○○路』（屬計畫道路）兩側之境界，未含其他位置，自不包括上開原告自稱之現有巷道云云等情事。又原告所有系爭146地號土地既為袋地，須仰賴第三者之土地（例如出具同意書或法院確認通行權之判決）始得向建管機關申請指定建築線；舉本件為例，原告所有之土地如欲申請指定建築線，至少有如被證34所舉甲、乙、丙三種模式，並非僅通行被告之土地始能指定建築線，原告對此似乎有所誤解。
（六）原告雖引最高法院99年臺上字第1151號裁判要旨，惟原告所有系爭146地號土地原可藉系爭145之1地號土地○○○區○○路連絡，且原告原為系爭145之1地號土地之共有人（持分為1/5）。系爭145之1地號土地於99年12月12日由共有人依土地法第34條之1之規定將土地出售被告二人，以致原告所有系爭146地號土地因而形成袋地，致不通公路。如依原告所引最高法院99年臺上字第1151號裁判要旨所持之見解，認系爭146地號土地形成袋地之情形，應為原告所得預見或得事先之安排，故原告即不得因而增加其周圍土地之負擔（指被告所有之系爭145之1地號土地），許原告通行周圍土地以至公路。況本案之情形並非就98年7月23日施行前民法第789條第1項之規定有所爭執，故無最高法院99年臺上字第1151號裁判要旨之適用。此外，參照98年1月23日修正之民法第789條立法理由，即可知悉本案並無修正後民法第789條適用之餘地。
三、原告所主張之附圖甲案所示通行方案，對原告而言雖為與公路「最捷徑之連絡」，但對鄰地所有人之被告而言卻非損害最少之處所；反之，如採行被告所主張附圖乙案所示之通行方案，被告將可大幅減少損失：
（一）由附圖甲案所示之通行方案之內容可知，該通行方案將系爭145之1地號土地區隔為編號A、B、C三個區域，通行位置雖僅編號B所示112平方公尺土地，然編號C（86平方公尺）則與編號A（652平方公尺）未相毗連，將造成系爭145之1地號土地無法為整體使用之情事，亦造成編號C（86平方公尺）土地閒置之情形。依附圖甲案所示之通行方案，系爭145之1地號土地可作為合法建築基地使用之部分僅剩編號A（652平方公尺）。系爭145之1地號土地之使用分區係編定為臺中港特定區計畫之「第二種住宅區」，另依變更臺中港特定區計畫（土地使用分區管制要點通盤檢討）案之內容可知，臺中港特定區計畫區域內第二種住宅區用地之建蔽率為50％、容積率為150％。再者，附圖甲案所示之通行方案編號B、C 位置土地之面積合計為198平方公尺，以建蔽率50％計算，被告可合法作為建築基地之用地將減少99平方公尺（198×50％=99）；今系爭145之1地號土地之登記面積882 平方公尺，可供建築之建築物總樓地板面積原為1323平方公尺（882×容積率150％=1323），惟如扣除編號B、C位置198平方公尺，則可供建築之建築物總樓地板面積僅1026平方公尺（計算式：〈882－198〉×容積率150％=1026）。由此以觀，附圖甲案所示之通行方案將造成被告所新建建築物樓地板面積減少297平方公尺。況為取得臺中市政府所核發101府授都建建字第00555號建造執照，被告之父王軒湶所經營之聯瑩紙器股份有限公司委託楊勝元建築師之委辦費用，截至目前已支出建築師報酬、鑽探及簽證費等合計522,060元。若採行原告所主張之附圖甲案所示之通行方案，被告所取得之建造執照勢將再委託建築師重新就建築基地及新建建物之規劃及設計，並向臺中市政府辦理建造執照之重新申請或者變更申請，屆時將另行支出委辦費用。
（二）被告共有之同段148地號土地因受斷崖因素影響，較無法作為建築使用，被告將之提供予原告作為通行道路之用，與系爭145之1地號土地相較，對被告而言，兩害相衡取其輕，當然以提供同段148地號土地作為通行道路之用，損害較少。又因同段148地號土地離斷崖不遠，對廠房之結構及工人之安全具有危險性，故被告欲將工廠廠房遷至南側之系爭145之1地號土地。是被告將同段148地號土地有礙原告通行之工廠廠房拆除，並不會損及被告之利益。
（三）附圖乙案所示之通行方案通行之處所，係通行同段148地號土地編號E（278平方公尺）及同段145地號土地編號G（
19 平方公尺），以上合計297平方公尺（278＋19＝297）。依臺中市建築學會之鑑定，被告所有同段148地號土地距北側斷崖之距離未逾28.58公尺之安全距離，屬受限建築技術規則建築設計施工篇第262條第1項第8款「斷崖」限制無法作為建築基地使用。如欲依建築技術規則建築設計施工篇第262條第1項第8款但書作為建築基地使用者，須先設置適當之擋土措施，造價金額則約為14,494,200元。然系爭145之1地號土地則屬可合法建築使用之第二種住宅區用地，並已取得臺中市政府核發之建造執照。被告保留系爭145之1地號土地，提供較難開發建築之同段148地號土地予原告作為袋地通行之處所，二者相較，當然損害較輕。故附圖乙案所示之通行方案所須通行之土地面積雖為297平方公尺，較附圖甲案所示之通行方案通行方案112平方公尺為多（僅記入編號B，未列入日後將閒置之編號C所示86平方公尺），然附圖乙案所示之通行方案對原告所造成之損害較輕。
（四）附圖乙案所示之通行方案雖造成被告須自行拆除附圖丙案所示38平方公尺之鐵皮廠房，然被告本即因舊廠房鄰近北方斷崖有安全之顧慮，方購買系爭145之1地號土地作為新廠房之用地，故被告將舊廠房之38平方公尺拆除供原告通行，僅花費數萬元且2日內即可達成，並不會造成太大之損害。此外，如採通行方案乙案，被告擬興建之新廠房即不須作任何之變更設計或者重新請領建造執照，屆時將可減少建築師之委辦費用。另被告為提供通行土地之人，採行何種通行方案方對自身所造成之損害最小，自能精打細算，宜應尊重被告之意願。
（五）綜上所陳，附圖甲、乙案所示之通行方案何者方屬對被告損害最少之方案，應作公平客觀之比較，甲案及乙案相較，通行方案乙案絕對屬對被告損害較少之方案。
四、並聲明：原告之訴駁回。
叁、本院之判斷
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其所有系爭146、146之1地號土地為袋地，對被告共有之系爭145之1地號土地有通行權，惟被告否認之。則原告主張其有該通行權之法律關係存在，即不明確，致原告私法上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，是原告提起本件訴訟確認通行權存在，應有確認利益，合先敘明。
二、原告主張：系爭146、146之1地號土地為其所有，因與公路無適宜之聯絡，有通行周圍地以至公路之必要之事實，業據其提出土地登記簿謄本及地籍圖為證，並有被告提出之現場照片在卷可憑，復為被告所不爭執，堪信原告此部分主張屬實。按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。第779條第4項規定，於前項情形準用之。有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金，民法第787條、第788條第1項及第789條分別定有明文。本件原告所有之系爭146、146之1地號土地因與公路無適宜之聯絡，有通行周圍地以至公路之必要，為兩造不爭執之事實。惟原告主張：
其所有系爭146、146之1地號土地所有權全部，與被告共有之系爭145之1地號土地與同段145、145之2地號土地所有權應有部分各5分之1，原均屬於原告及其他共有人所有、共有，僅系爭145之1地號土地臨臺中市○○區○○路，嗣原告等人將系爭145之1地號等土地出售予被告，依民法第789條之規定，原告僅得通行被告共有之系爭145之1地號土地以至公路等情，則為被告所否認。被告除否認本件有民法第789條規定之適用外，並抗辯：原告主張通行被告所有系爭145之1如附圖甲案所示之通行方案，將對被告造成巨大之損害，並非對鄰地損害最少之處所及方法等語。準此，本件兩造主要爭執在於：本件是否有民法第789條規定之適用，亦即原告主張其僅得通行被告所有之系爭145之1地號土地，是否有據？原告主張通行被告所有系爭145之1地號土地如附圖甲案所示之通行方案，對鄰地而言，是否為損害最少之處所及方法？
三、關於本件有無民法第789條規定適用部分：
（一）按民法第789條第1項規定：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」。其立法理由為：「查民律草案第1010條理由謂因土地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為而然。故其土地之所有人，祇能不給報償而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接續地，或已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務。此本條所由設也。」。該條項於98年1月23日修正公布增訂（並自公布後6個月施行）後段：「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」，立法理由為：「數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條立法精神，爰仿德國民法第918條第2項後段規定，修正第一項。又所謂『同屬於一人』非指狹義之一人，其涵義包括相同數人，併予指明。」。足見適用民法第789條第1項規定之前提為：「因土地一部之讓與或分割」、「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人」。而所謂「同屬於一人，依前揭增訂理由，並包括同屬於「相同數人」。又所謂「同屬於一人所有」，究係獨有或共有，固非所問，但並不包括其中一筆或數筆土地一人獨有，其他一筆或數筆土地共有之情形在內。蓋後者之情形並不符合數宗土地同屬於相同數人所有之定義，其理甚明。
（二）查被告抗辯：系爭145之1、146地號土地自日據時代起，即非「同屬一人」所有之土地等情，業據其提出該2筆土地歷年登記謄本為證。而原告係於63年6月20日因分割繼承取得系爭146、146之1地號土地所有權全部，被告共有之系爭145之1地號土地與同段145、145之2地號土地，則係於99年12月12日與原告等共有人簽訂買賣契約，由被告向原告等共有人買受而來。其中，原告就前揭3筆土地之所有權範圍僅有應有部分5分之1，系爭145之1地號土地包括原告在內計有共有人34人、兩造就前揭3筆土地應有部分5分之1簽訂上開買賣契約後，原告未依買賣契約辦理所有權移轉登記予被告，經被告訴請本院100年度訴字第957號判決原告應將前揭3筆土地所有權應有部分5分之1移轉登記予被告確定等情，有原告提出之系爭146、146之1、145之1地號土地，同段145、145之2地號土地登記謄本、異動索引及本院100年度訴字第957號民事判決等件為證。足證原告於99年12月12日將系爭145之1地號土地應有部分5分之1出售予被告之前，該土地與原告所有系爭146、146之1地號數宗土地並無「同屬於一人所有，或「同屬於相同數人」所有之情事。因此，原告於出售系爭145之1地號土地應有部分5分之1時，因該地號土地尚有其他共有人33人，原告在出售該土地應有部分前，亦無法置其他共有人之權利不顧，隨意通行該土地，其出售該土地應有部分時，就通行該土地部分自無法為事先之安排，尚不得謂原告出售該土地應有部分5分之1後，其所有未出售之系爭146、146之1地號土地僅得通行系爭145之1地號土地，而不許其通行其他周圍土地，以至公路。是本件與民法第789條第1項規定之情形不同，不能適用該規定。其基本情況與民法第78 9條規定亦不相同，無法類推適用。原告主張：
本件系爭145之1地號土地原為原告所共有，而系爭146及146之1等地號土地則為原告所獨有，與「同屬於一人所有」之情形相同，原告主張適用或類推適用民法第789條規定云云，並非可採。
（三）民法第789條第1項之立法理由在於土地所有人不能因自已之任意行為，致增加他人之負擔。因此，法條規定「土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，意在限制袋地通行權人行使通行權之範圍，不得增加其他鄰地第三人之負擔。準此以觀，縱系爭145之1、146、146之1地號土地所有權原全部屬於原告所有，而由原告將系爭145之1地號土地所有權全部出售予被告，原告固得依民法第789條之規定主張通行被告買受之系爭145之1地號土地。惟被告已表明願提供其所有同屬周圍地之同段148地號土地如附圖乙案部分供原告通行至公路，如附圖乙案對被告而言確屬於損害害最少之處所及方法，因未造成其他鄰地所有權人之負擔，解釋上應無不許之理。是被告抗辯：本件土地通行權並無民法第789條規定之適用等語，可以採信。
四、原告主張通行被告所有系爭145之1地號土地如附圖甲案所示之通行方案，對鄰地而言，是否為損害最少之處所及方法？
（一）原告援引實務上最高法院85年度臺上字第3141號、87年度臺上字第2247號判決要旨，主張通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用。袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用等語，固屬有據。惟民法第787條所規定之通行權，目的不僅在調和土地所有人間之利害關係，且在充分發揮土地之經濟效用，以促進社會整體利益，是鄰地通行權之行使，於土地所有人方面，為所有權之擴張，於鄰地所有人方面，則為所有權之限制，主張通行權之人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。換言之，主張通行權之人應考慮其所有近鄰之土地，何者供其通行所受損害最少，而非考量其一己之便利或利益。通行權人通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益。綜合上情，原告主張通行被告所有系爭145之1地號土地如附圖甲案所示之通行方案，是否為損害最少之處所及方法，應斟酌原告所有系爭146、146之1地號土地之位置、面積及用途等情況，定其「通常使用」之基本必要需求。
（二）本院於101年6月21日會同兩造及臺中市清水地政事務所人員到場勘驗結果：原告所有系爭146、146之1地號土地目前並無適宜對外聯絡道路可供通行，其相鄰土地為系爭145之1地號土地及同段145、147、148、148之1地號等土地。原告主張之通行方案（即附圖甲案），距離對外通行之自由路最長約27.17公尺；被告主張之通行方案（即附圖乙案），從原告之土地到達對外聯絡產業道路（寬度約4.1公尺）約36公尺，另從產業道路右轉通達自由路距離約
17.5公尺。原告主張通行之系爭145之1地號土地目前為空地；被告主張通行方案之土地為同段145、148地號土地，其上有被告所有部分鋼架廠房坐落其上；被告所提供通行之土地與原告所有土地間目前有鐵絲網隔離，且系爭146、同段148地號土地間高低落差約50公尺等情，分別製有勘驗筆錄、複丈成果圖（即本院判決附圖）附卷可憑，並有被告提出之現場照片在卷可稽。又原告陳明其所有系爭
146、146之1地號土地目前種植荔枝，其計畫於其上興建房屋自用或出租他人使用。而系爭146地號之使用分區屬於第二種住宅區，有原告提出之臺中市沙鹿區都市計畫土地使用分區證明書在卷可憑。另系爭146地號土地本身並無斷崖存在，且距離斷崖已達25.25平方公尺至29.36平方公尺不等寬度，係為可供建築之基地等情，亦有臺中市政府都市發展局101年4月18日函文附卷可憑。堪認原告主張其計畫於其所有系爭146、146之1地號土地上興建房屋自用或出租他人使用之使用方式，應屬可行，自應就此審酌原告請求請求通行之位置、面積等情況，對鄰地而言，是否為損害最少之處所及方法。
（三）原告主張：依原告主張如附圖甲案所示之通行方案，其通行權位置為附圖編號B部分，面積為112平方公尺；而被告所主張之如附圖乙案所示通行方案，其通行位置為編號（
E、G）部分，面積合計為297平方公尺，其中並包含地上物廠房（丙案之編號E1）之面積為38平方公尺，且被告所提供通行土地與原告土地之間目前有附圖丙案之編號Y（紅色）線段之鐵絲網，是被告所主張如附圖乙案所示之之通行方案，不論到達臺中市○○區○○路（公路）之距離上、通行位置所占用之面積上、通行範圍之障礙上（較原告所主張之空地多出土地高低落差、鐵絲網、鐵皮廠房等障礙現象及通行之寬度上等項，均遜於原告所主張之甲案，且所謂產業道路，並非臺中市建築管理自治條例第10條第1項及第16條等所規定之「現有巷道」，依法並不能申請指定建築線；如依原告主張之通行方案，被告無須拆除任何廠房，原告亦無須再墊高一公尺多之地基，更無須浪費大筆土地僅作為道路及迴車道使用，兩相比較之下，應以原告之通行方案為宜等語。惟查：
⒈系爭145之1地號土地之使用分區屬於第二種住宅區，有
原告提出之臺中市沙鹿區都市計畫土地使用分區證明書在卷可憑。被告抗辯：因其等共有之系爭148地號土地離斷崖不遠，對廠房之結構及工人之安全具有危險性，故被告欲將工廠廠房遷至南側之系爭145之1地號土地，其等共有系爭145之1地號土地早已向臺中市政府申請建物建築執照，截至目前已支出建築師之規劃及設計費用等項達522,060元等情，業據其提出建造執照申請書及楊勝元建築師所出具之證明書為證，並為原告所不爭執。原告亦係因被告擬在該土地上興建房屋，始聲請本院以100年度裁全字第172號裁定為定暫時狀態之假處分，該案至現場查看時，系爭145之1地號土地已完全整平，目前並無任何建築等情，亦有原告提出之本院該假處分裁定在卷可稽，並經調卷查核無誤。堪認被告為於系爭145之1地號土地上興建房屋，已規劃、著手多時，並支付相當費用。被告抗辯：如依原告所主張之如附圖甲案所示之通行方案，被告於系爭145之1地號土地興建廠房之位置僅剩C位置，明顯減少新廠房之建築面積；被告新廠房之用地如提供原告作為通行道路，亦明顯破壞新廠房之完整性及門禁管制等情，尚屬可採。
⒉如依原告主張如附圖甲案所示之通行方案，原告通行之
路徑係由其所有系爭146地號土地往東南方向劃一寬5公尺、兩旁平行之通路（即編號B部分）直通臺中市○○區○○路，對原告而言，固甚便利。惟被告共有之系爭145之1地號土地，將被切割為如附圖甲案所示編號A、B、C三個部分，面積分別為652、112、86平方公尺，其中編號B部分作為通路使用，將因通路橫越其間，造成A、C部分無法整體利用，尤其降低C部分土地之使用，致減少系爭145之1地號未供通行部分土地之經濟效用。原告主張：被告若將附圖甲案編號B、C部分均列為法定空地，並共同利用編號B部分即原告所主張之方案通行，並無降低系爭145之1地號土地經濟效用之虞云云。惟被告已申請建照欲在系爭14 5之1地號土地上建築房屋，並支出相當費用，已如前述，如依原告前揭所述，原告仍需變更設計，支出更多費用。且原告主張通行鄰地，本應依法選擇通行對周圍鄰近之土地所受損害最少之處所及方法，而非考量其一己之便利或利益，要求鄰地配合，是其前揭主張，並非可採。
（四）同段145、148地號土地為被告共有，亦與原告所有系爭14
6、146之1地號土地相鄰，此有土地登記謄本及地籍圖謄本在卷可憑。被告抗辯：願提供位於同段145、148地號土地上如附圖乙案所示之方案供原告通行，因同段148地號土地受斷崖因素影響，作為建築使用，需支出高額費用施作邊坡，被告將之提供予原告使用，與提供系爭145之1地號土地供原告通行使用，相較之下，損害較輕等語。經查：
⒈被告聲請臺中市建築學會鑑定結果：系爭148地號土地
北側，依亞興測量公司所測之現況成果圖之資料（如鑑定報告附件3），系爭148地號土地之北方有一陡坡，高程為44.66公尺，與下方底部河川之高程30.37公尺，高差為14.29公尺，其距離為25.25公尺至29.36公尺不等寬度。依據內政部營建署及建築技術規則設計施工編第262條，本案係屬「斷崖」之規定，上下各二倍於斷崖高度之水平距離範圍內，不得開發建築。依此計算高差
14.29公尺二倍距離為28.58公尺範圍內不得建築。其次，依據建築技術規則建築設計施工篇第262條第1項第8款已明確規定，山坡地有斷崖情形，上下各二倍於斷崖高度之水平距離範圍內，不得開發建築，但基地使用地質上或擋土措施需經專家認定且經由當地主管建築機關認為安全無礙者，不在此限。是欲作建築基地使用，須先設置適當之擋土措施，依附件八分析，擋土設施需花費總造價約14,494,200元等情，有該會鑑定報告為證。
足證被告共有之同段148地號土地雖得開發建築房屋，但確需支出高額費用施作經主管機關認安全無礙之擋士措施。又該地號土地依前揭情形，既得開發建築房屋，自無不得作為道路供通行之理。且衡諸常情，施作道路供作通行，其施作之擋士措施費用尚不能與建築房屋相比。是被告願提供原告通行之如附圖乙案所示通行方案，亦無原告所指，違反建築技術規則建築設計施工編第262條第1項規定，不得作為道路通行之情形。
⒉原告聲請本院100年度裁全字第172號請求確認通行權之
假處分事件，該案至系爭146、145之1等地號土地現場查：系爭148地號土地上有被告之工廠，與系爭146地號土地交界處均為水泥柱、鐵絲網圍住，系爭148、146、145及144地號土地交界處雖有水泥路寬約2公尺，但直通被告工廠大門，目前無從由148地號土地進出系爭146地號土地；系爭145之1地號土地已完全整平，目前並無任何建築，系爭14 6地號土地四週並無出入可達道路等情，有執行筆錄在卷可憑，經調卷查核屬實。足見原告所有系爭146地號土地與相鄰被告所有同段145、148地號等土地交界處，現狀即有寬約2公尺之水泥路直通被告工廠大門，雖該水泥路與原告所有系爭146地號土地交界處有水泥柱、鐵絲網圍住，但其拆除，並不困難。
被告陳明欲提供同段145、148地號土地如附圖乙案所示之通行方案供原告通行，該通行方案與原告主張之甲案寬度相同，均為5公尺，足供原告於系爭房屋興建房屋指定建築線使用。雖附圖乙案有如附圖丙案編號E1之鐵皮廠房及Y部分之鐵絲網圍牆，但被告表明願拆除供被告通行，則原告即不得執此理由，主張該方案不可行。
又附圖乙案所示通行方案雖未直接與臺中市○○區○○路相通，但係通往東側同段534地號土地現有巷道，534
地號土地再往南與連接自由路。而同段534地號土地係屬於國有土地，地目為道，呈南北向之長條狀，有土地登記謄本及地籍圖謄本在卷可稽；現場勘驗結果，確係供對外聯絡之產業道路（寬約4.1公尺），已如前述，應屬於臺中市建築管理自治條例第16條第2項第2款所規定之現有巷道。足證該方案之寬度應足供原告興建房屋面臨巷道之通常使用。至於該通道與原告所有系爭146地號土地高低有落差，原告需墊高一公尺多之地基，或需施作擋士措施等，為原告使用鄰地應自行克服之問題。有關原告主張被告主張之附圖乙案所示通行方案，依其長度，應設置迴車道部分，原告亦可自行依建築技術規則設計施工編第2章第1節第3之1條規定，設置於其所有之系爭146地號土地，尚難據此認該通行方案不可行。
（五）系爭145之1地號土地直接臨臺中市○○區○○路（依地籍圖比例尺換算，寬約15.6公尺），同段145地號土地未與道路相鄰，同段148地號土地則與同段534地號土地現有巷道（寬約4.1公尺）相鄰，依經驗法則，系爭145之1地號土地之價值應較同段145、148地號土地高。是綜合以上各情，堪認被告抗辯：其提供位於同段145、148地號土地上如附圖乙案所示之方案供原告通行，相較於依原告主張提供系爭145之1地號土地供原告通行使用，損害較輕等語，應可採信。況本件無法適用或類推適用民法第789條之規定，已如前述，因此，原告得依民法第787條規定主張袋地通行權，其通行權不受民法第789條規定之限制，亦即其得通行周圍包括被告及第三人之土地以至公路，但應依民法第民法第787條第2項之規定「於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」。準此，在符合上開規定之前提下，原告亦可能通行通行周圍同段143之2、144等土地，自亦不能以被告願提供原告通行之方案有瑕疵或不可行，據以推論原告主張之通行方案為周圍地損害最少之處所及方法。
五、綜上所述，本件無法適用或類推適用民法第789條之規定，是原告主張其僅得通行被告所有之系爭145之1地號土地，於法無據。且原告主張通行被告所有系爭145之1地號土地如附圖甲案所示之通行方案，對周圍鄰地而言，並非為損害最少之處所及方法。從而，原告依民法第787條、789條規定，請求判決確認原告就被告共有系爭145之1地號土地如附圖所示甲案編號B部分，寬度5公尺，面積112平方公尺，有通行權存在，難認有據，不應准許。其進而依同法第788條等規定，請求判決被告不得在前項土地上為建築房屋、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為，並應容忍原告在前項土地舖設柏油或水泥，以供通行，亦無理由，應予駁回。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 2 月 19 日
民事第四庭 法 官 黃渙文上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 20 日
書記官 陳靖騰