臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第575號原 告 優鋼機械股份有限公司法定代理人 謝智慶訴訟代理人 劉思顯律師
張漢堯被 告 立穩機電技術股份有限公司法定代理人 羅光斌訴訟代理人 涂芳田律師複代理人 何俊龍上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國101年10月30日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告於民國97年9月9日向被告購買電梯壹部（產品規格：MLP-104C4，下稱系爭電梯），總價為新臺幣（下同）105萬元（未稅），並簽立買賣合約書1紙；同日兩造亦簽訂系爭電梯之按裝承攬合約書，約定總價為10萬元（未稅）。另兩造同意追加工程款4萬元（未稅），以上合計總工程款為119萬元。原告業已先給付被告共94萬元，尚有25萬（未稅）未給付予被告。被告雖表示已依約於97年12月間竣工，然原告陸續發現系爭電梯有⑴電梯關門及升降有異音、⑵電梯晃動、⑶電梯門按打開時，只有內門開，外門卻不開、⑷電梯上升時會先稍下降，再往上升；電梯下降時會先稍上升，再往下降、⑸電梯門有時無法正常自動關閉，必須用手關閉、⑹電梯移動時，偶而會劇烈頓動、⑺電梯上行超過4樓、⑻電梯升到2樓時，有時會突然失速往下降到1樓、⑼電梯門按不開等狀況。雖被告曾就上開缺失進行維修，部分問題已獲改善，惟仍有部分問題迄今無法解決，幾經協調遲至簽約2年後即99年12月31日兩造始勉強驗收交車。但驗收交車後，系爭電梯仍陸續有升降異音、上行4樓過頭、下降起步車廂微上再往下等問題，迄今仍無法改善。經原告向其他電梯廠商詢問後，懷疑是系爭電梯內部之「控制器」發生問題，此非原告專業，被告迄今猶未詳實向原告說明問題所在，且致原告負責人家人及員工使用系爭電梯時，均感戒慎恐懼。
二、為此，兩造就系爭電梯驗收交車後仍出現狀況及給付尾款事宜，於100年6月7日在臺中市南屯區調解委員會就上開糾紛成立調解（下稱系爭鄉鎮調解），系爭鄉鎮調解結果為：被告須請中華民國昇降設備安全檢查協會就系爭電梯檢查無重大缺失後，原告始負有給付餘款256,250元（含稅）之義務。嗣經中華民國昇降設備安全檢查協會檢查後，以100年7月7日100中昇檢字第10007071號函文表示「『依建築物昇降設備安全檢查表』，二次前往檢查結果，昇降設備尚符合規定」，惟依中華民國昇降設備安全檢查協會100年7月5日之昇降設備檢查會勘紀錄表所載，被告就系爭電梯尚須增加配重「301.5KG」後才能解決「車廂下墜」之狀況，故系爭電梯之昇降設備自不能謂業已符合規定。詎料，被告竟持上開中華民國昇降設備安全檢查協會之檢查結果向本院執行處聲請強制執行，惟因系爭電梯仍有諸多瑕疵，原告因此提起本院100年度中簡字第2518號債務人異議之訴，並聲請停止強制執行。於上開債務人異議之訴之過程中，原告再次聲請法院移調，於調解之過程中法官亦於100年12月21日親自到現場勘驗系爭電梯，勘驗之結果仍有關門速度變慢、搖晃、下降時垂直振動、頓動及樓層顯示燈消失等瑕疵。更有甚者，於101年1月12日原告負責人之孫子及保母因電梯故障而被關在電梯裡，故目前系爭電梯基於人身安全之考量，已暫停運作。由此可見，中華民國昇降設備安全檢查協會上開函文雖稱「昇降設備尚符合規定」云云，惟系爭電梯仍發生上開強烈搖晃、頓動、樓層顯示燈消失及關人之情形，顯然中華民國昇降設備安全檢查協會欠缺就上開諸問題進行檢查之能力，其所為檢查結果並不可採。
三、再者，原告復於101年5月間委託中華起重升降機具協會對系爭電梯進行鑑定，其鑑定結果為：「⒈依當日檢查結果：檢附相關檢查相片。⒉系統出現ERR（故障訊號）。⒊電梯車廂卡於二、三樓間，無法安全啟動運轉。⒋配重塊固定方式不安全（配重塊傾斜）。⒌檢驗過程中開關保險絲異常燒毀。⒍升降路及機坑檢查因機具卡於二、三樓間，無法運轉測試車廂底部與緩衝器間之距離（請依CNS 2866 4.1.10規定辦理）」，亦即檢查結果判定系爭電梯不安全，且不得使用，並有中華起重升降機具協會101年6月6日起升技字第1015540198號函可證。經查系爭電梯仍有上開所述之瑕疵，欠缺應有價值及通常效用，至為顯然。又上開瑕疵，被告無法改善，已有給付不能之情形，其他已給付之部分，於原告顯無利益，原告依法得拒絕該部分之給付。準此，原告基於系爭鄉鎮調解契約及原來買賣、承攬合約中未履行之買賣價金及承攬報酬請求權，依民法第354條、第359條、第227條第1項、第226條、第256條、第494條、第259條之規定，依法解除買賣、承攬合約，並以本書狀之送達為解除契約之意思表示，請被告將電梯取回，並返還原告已交付之94萬元。
四、對被告抗辯之陳述：
(一)本件無重複起訴之問題：⒈調解成立之確定力僅限於成立內容之法律關係，倘是就訴訟
標的以外之事項成立互相讓步，僅生民法上和解契約之效力。經查，系爭鄉鎮調解內容已載明「現兩造因電梯工程尚未驗收及工程餘款未給付等問題而發生糾紛…」，且其中第二點亦記載「聲請人（即原告）同意前揭電梯完成檢查無重大缺失後於100年8月7日前一次給付對造（即被告）工程餘款二十五萬六千二百五十元整…」等內容，故兩造間所達成之調解內容僅及於「剩餘之買賣價金及承攬報酬，共計25萬6250元（含稅）之法律關係」，訴訟標的為民法第367條買賣價金請求權及第505條之承攬報酬請求權，故既判力僅及於未給付工程餘款25萬6250元（屬於系爭買賣及承攬合約書未給付部分），而不及於系爭買賣及承攬合約書之全部款項。⒉反觀本件訴訟乃因系爭電梯仍存有嚴重瑕疵，原告依物之瑕
疵擔保、承攬瑕疵擔保及給付不能等規定解除系爭買賣及承攬契約（民法第359條、第494條、第256條），並請求返還價金及報酬（民法第259條），此為本件訴訟標的法律關係，與系爭鄉鎮調解之訴訟標的法律關係（民法第367條、第
505 條）並不相同，因此系爭鄉鎮調解雖與確定判決有同一效力，然既判力並不及於本件訴訟，故本件無重複起訴之問題。
(二)原告並未捨棄買賣及承攬契約之解除權：按訴訟上和解依兩行為併存說或兩行為競合說，皆可發生實體法與訴訟法上效力，故和解具有實體法上解除原因時，可依實體法規定解除和解契約，應無疑問。準此，系爭電梯有嚴重瑕疵，不能修繕，已達給付不能之情形，原告已具有實體法上解除契約之原因，本得解除系爭鄉鎮調解。因此，即令系爭鄉鎮調解既判力兼含系爭買賣及承攬合約全部（假設語氣），原告仍能解除系爭鄉鎮調解，並請求被告返還已收取之價金及報酬。
(三)系爭電梯之瑕疵已無法補正，原告並無協力義務，且不可歸責於原告：
⒈被告片面表示於97年12月間已竣工．迄今已逾3年，若可修
繕，為何仍修繕不好，甚至於另案即債務人異議之訴案件中，調解法官於100年12月21日現場勘驗時，系爭電梯仍出現嚴重問題，被告均無法合理解釋，該瑕疵顯然已無法補正，被告就系爭電梯已屬給付不能；既無法補正，原告則無協力義務，故本件被告債務不履行，原告並無可歸責之原因。
⒉細究系爭電梯之瑕疵，該瑕疵應包含買賣之物之瑕疵及承攬
之瑕疵兩者。上開瑕疵歷經數年被告均無法改善，已超過一般人所能接受及容忍之程度，系爭電梯顯然已達不能修繕之程度，該瑕疵已不能補正，原告自無協力被告補正之必要及義務。故被告之瑕疵擔保責任，不可歸責於原告。
五、並聲明：被告應給付原告94萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、系爭鄉鎮調解既經本院100年度核字第6430號核定，依鄉鎮市調解條例第27條第2項之規定，本件訴訟應為系爭鄉鎮調解之既判力所遮斷，原告不得再為爭執：
(一)依原告起訴書所載，原告係依民法第354條、第359條物之瑕疵擔保，以及民法第227條第1項、第226條、第256條、第258條、第259條債務不履行，請求解除契約，並返還原告已交付之94萬元；又原告解除契約之標的，為97年9月9日之買賣契約、承攬契約，請求返還之標的為97年9月9日之買賣契約、承攬契約已履行之價金以及追加之工程款。是原告起訴事實為原來買賣、承攬合約書中已履行之買賣價金及承攬報酬請求權以及追加之工程款。
(二)而依系爭鄉鎮調解其中內容之記載：「合計總工程款為壹百壹拾玖萬元整，聲請人已給付對造人工程款玖拾肆萬元整，現兩造因電梯工程尚未驗收完成及工程餘款未給付等問題而發生糾紛。」，上開內容核與原告起訴之內容一致，且系爭鄉鎮調解內容顯係針對兩造買賣及承攬合約書之全部款項。
(三)兩造既係針對系爭電梯原有之瑕疵為調解協商，倘被告於給付時為瑕疵給付，原告早已得解除系爭買賣、承攬契約，惟兩造仍於100年6月7日成立系爭鄉鎮調解。再者，兩造間系爭契約之存在，係以買賣價金及承攬報酬成立為前提，而買賣價金及承攬報酬為上開調解筆錄既判力所及，既為原告所不爭執，今原告卻主張解除系爭買賣、承攬契約，則欲維持系爭調解筆錄之既判力，斷無可能，故原告自不得為相反之主張。況依系爭鄉鎮調解主文所載和解條件「三、兩造其餘請求拋棄」之記載，顯見原告業已拋棄系爭買賣及承攬契約之解除權，不得再行主張，而僅能依系爭鄉鎮調解之內容履行契約。故原告之解除權已為系爭鄉鎮調解既判力所及，是原告主張解除買賣、承攬契約顯有重複起訴之情事。
二、系爭鄉鎮調解所約定之瑕疵尚可補正，並無給付不能之情形；原告拒絕被告補正，所生不完全給付之債務不履行不可歸責於被告，故原告主張依民法第227條、第226條、第256條、第259條給付不能而解除契約，亦無理由：
(一)原告主張被告於97年12月間竣工，然有諸多瑕疵。惟查，系爭電梯未驗收前，尚不可使用，且裝修工程之延宕乃起因於原告負責人女兒懷孕、生產、作月子等民間習俗，被告係經原告要求而停止施工，以致於延後驗收交車之時間。另原告主張驗收交車後系爭電梯仍陸續有昇降異音、上行4樓過頭、下降起步車廂微上再往下等問題，惟兩造就此項爭執業於100年6月7日成立系爭鄉鎮調解，並經法院核定，嗣經中華民國升降設備安全檢查協會依相關法令，予以安全合格之判定；且原告於101年2月15日再次函詢該協會時，該協會亦再次函覆如是，故系爭電梯並無瑕疵不能補正之情形。
(二)又本院100年度司中簡移調字第139號於100年12月21日現場履勘時，系爭電梯有急停現象，當時被告公司經理陳明照即表示，可立即檢查系爭電梯急停之原因，通常在外門的安全鎖接點予以調整（可移動式）、清潔，即可排除此一障礙，是系爭鄉鎮調解所約定之瑕疵係屬可補正。惟系爭電梯已安裝於原告公司內，被告欲排除障礙，當需經原告同意始可進入進行檢測，並針對問題予以維修，從而，原告自有協力義務。然原告卻堅持不讓被告之技術人員檢查電梯急停原因及排除故障，反將法院勘驗有瑕疵之結果歸咎於系爭電梯瑕疵，實有未洽。
(三)再者，100年9月23日被告就系爭電梯進行維修保養，依該保養報告書所載，並未有原告所稱之瑕疵存在，此後原告提起債務人異議之訴，並以保持現狀為由，拒絕被告再次進行例行保養，因此其間歷經三個月之久未予以維護，而電梯之使用本即特別重視維修保養，尤忌安全裝置位移或積垢不潔，原告未盡其協力義務並拒絕補正，所生不完全給付之債務不履行自不可歸責於被告。倘因歷經三個月之久未予以維護，造成系爭電梯已無法維修，係因原告拒絕被告進入維修，違反其應盡之協力義務，該瑕疵擔保責任自不可歸責於被告。
(四)綜上所述，被告提供之系爭電梯縱有上述瑕疵，亦屬可修復，原告拒絕被告檢視及修復，並主張為給付不能，而要求解除契約，顯非有理。
三、並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
參、本件經法院於101年6月19日會同兩造爭點整理結果，爭執與不爭執事項如下，並以之為言詞辯論之基礎：
一、不爭執事項：
(一)造於97年9月9日訂立系爭買賣及承攬合約，買賣價金約定為105萬元，承攬報酬約定為10萬元，其後追加工程款4萬元，合計119萬元，原告業已給付其中94萬元，尚有25萬6250元（含稅）未為給付。
(二)兩造因系爭標的物電梯有瑕疵（物之瑕疵或承攬之瑕疵？），遲至99年12月31日經原告驗收，並由被告出具保固書保固一年。
(三)系爭電梯驗收後，因系爭電梯仍有升降異音、上行4樓過頭及下降起步車廂微上再往下等瑕疵爭議，遂於100年6月7日於台中市南屯區調解委員會成立調解，約定餘款給付條件為中華民國昇降設備安全檢查協會於100年7月7日前就前揭瑕疵爭議完成電梯檢查，檢查無重大缺失後，原告於100年8月7日前一次給付被告系爭餘款，並經本院以100年度核字第6430號核定在案。
(四)系爭電梯瑕疵爭議，經中華民國昇降設備安全檢查協會於100年7月7日前就系爭瑕疵爭議完成二次電梯檢查，於100年7月7日發函兩造認系爭電梯之昇降設備尚符合規定。
(五)就前揭中華民國昇降設備安全檢查協會函文，原告檢具會勘紀錄表請求再為函釋，該協會於100年10月24日函復兩造，認所指瑕疵係屬偶發現象，認所指問題係屬專業廠商調整作業事項，應責由專業廠商調整。
(六)嗣被告依系爭鄉鎮調解核定書聲請強制執行，請求原告給付餘款25萬6250元（含稅），原告提起債務人異議之訴，主張給付餘款條件尚未成就，經本院受理在案。
(七)前揭債務人異議之訴，經送移調後，本院以100年度司中簡移調字第139號受理，經調解法官於100年12月21日現場履勘結果為「㈠門要關閉時，關門速度變慢。㈡由四樓下降三樓時發生『晃強烈垂直振動的情形』。㈢到四樓頂電梯控制室，控制積體電路面板顯示『ERR』字樣。㈣由四樓往一樓到達二樓時，有頓動的情形發生樓層顯示燈消失，但電梯下降至一樓，電梯門則打開。㈤再由一樓到四樓，到達三樓時，有電梯頓動、樓層顯示燈消失，再按鈕之後，門打開，之後電梯下降至一樓。」等瑕疵。
(八)系爭電梯於101年1月12日，經原告向警察報案指稱，於當日15時34分發生電梯故障，致保母及小孩被關在電梯裡面。
二、爭執之事項：
(一)起訴事實究為系爭鄉鎮調解新成立契約或原來買賣、承攬合約書中未履行之買賣價金及承攬報酬請求權？
(二)兩造於100年6月7日所為鄉鎮調解經本院以100年度核字第6430號核定後有既判力，既判力原因事實是否僅及於未給付工程餘款25萬6250元（屬於系爭買賣及承攬合約書未給付部分）？或兼及系爭買賣及承攬合約書全部款項？
(三)本件是否為系爭鄉鎮調解既判力所及而有重覆起訴情事？
(四)如無重覆起訴，系爭鄉鎮調解既經法院核定而有既判力，且其既判力所及事實兼含系爭買賣及承攬合約全部，是否表示原告業已捨棄買賣及承攬契約解除權而不得再行主張，僅能依鄉鎮調解內容履行契約？
(五)如無重覆起訴，系爭鄉鎮調解性質上是否為新成立之契約？如為新成立之契約，原告據以解除契約之訴訟標的為不完全給付致給付不能或給付遲延所生債務不履行所生契約解除權所生回復原狀請求權？或依其性質為原來買賣或承攬合約所生瑕疵擔保所生契約解除權？
(六)如系爭鄉鎮調解為新成立之契約，且請求權基礎為不完全給付所生債務不履行之契約解除後回復原狀請求權，系爭鄉鎮調解所約定之瑕疵是否屬於可補正？如為可補正，被告補正時，原告有無協力義務？如有協力義務，原告拒絕補正，所生不完全給付之債務不履行是否不可歸責於被告？
(七)如系爭鄉鎮調解為新成立契約，依其性質為買賣物之瑕疵及承攬之瑕疵擔保請求權，本件為買賣之物之瑕疵或承攬之瑕疵？其瑕疵不能補正，是否因兼需債權人之協力行為（原告未能配合准許被告補正瑕疵）而不可歸責於被告？
肆、法院之判斷：
一、兩造於100年6月7日所為系爭鄉鎮調解之範圍僅及於未給付之工程餘款部分，原告自仍得依兩造間系爭契約關係主張行使解除權，本件訴訟自無重複起訴之情事：
(一)按「訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束」（最高法院19年度上字第278號民事判例意旨參照）、「和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，既僅有認定效力，債權人自非不得依原來之法律關係再訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。又和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步視為拋棄而消滅（本院57年台上字第2180號判例）」（最高法院84年度台上字第624號判決參照）。
(二)經查，系爭鄉鎮調解筆錄記載：「本當事人間（指兩造）承攬工程糾紛事件，…經本會調解成立，內容如下：對造人（指被告）於97年9月9日起承攬聲請人（指原告）之坐落於臺中市○○區○○路○○○號建築物內之電梯工程，預定完工日為97年12月19日，工程款為115萬元整，工程期間經兩造當事人同意追加工程款4萬元整，合計總工程款為119萬元整（未含稅），聲請人已給付對造人工程款94萬元整，現兩造因電梯工程尚未驗收完成及工程餘款未給付等問題而發生糾紛，今兩造當事人同意由本會委員獨立從中調解，雙方合意達成和解條件如下：一、兩造當事人同意由中華民國昇降設備安全檢查協會於100年7月7日前就前揭未完成驗收之電梯完成檢查。二、聲請人同意前揭電梯完成檢查無重大缺失後於100年8月7日前一次給付對造人工程餘款256,250元整（含稅），付款地：聲請人主營業所所在地。三、兩造其餘請求拋棄。」。依系爭鄉鎮調解之內容所載，原告應俟中華民國昇降設備安全檢查協會於100年7月7日前就系爭電梯完成檢查無重大缺失後，即應於100年8月7日前一次給付工程尾款予被告，故兩造係本於原來之買賣及承攬關係，待第三人檢查無重大過失後，而為履行尾款債務之約定，並未創設他種新的法律關係，屬於上述最高法院判決意旨所示「認定性之和解」，因僅發生認定之效力，債權人自非不得仍依原來之法律關係訴請債務人給付；又系爭鄉鎮調解就給付工程餘款部分之法律關係為買賣給付價金義務及承攬給付報酬義務（民法第367條、第505條），而原告提起本件訴訟之法律關係乃依據物之瑕疵擔保、承攬瑕疵擔保及給付不能等規定解除系爭買賣及承攬契約（民法第359條、第494條、第256條），並請求返還價金及報酬（民法第259條），此與系爭鄉鎮調解之法律關係並不相同，因此系爭鄉鎮調解雖與確定判決有同一效力，然該既判力並不及於本件訴訟。
(三)再者，依系爭鄉鎮調解內容所載，兩造間主要僅就未給付之工程餘款部分為調解，至於原告基於契約關係得行使之解除權，雖與該鄉鎮調解事件有關，然原告於系爭鄉鎮調解筆錄中並無明文拋棄或欲求一併解決之意思，自不能因原告未表示保留其權利，而認原告之解除權已因系爭鄉鎮調解讓步，視為拋棄而消滅。被告辯稱兩造於系爭鄉鎮調解之內容係針對兩造買賣及承攬契約之全部款項，且原告起訴之內容與系爭鄉鎮調解內容一致云云，尚屬無據；且依兩造成立之系爭鄉鎮調解內容觀之，原告亦無拋棄買賣或承攬解除權之任何聲明或陳述存在。被告仍辯稱於系爭鄉鎮調解之和解條件已載明「兩造其餘請求拋棄」，原告解除權之行使已為系爭鄉鎮調解既判力所及，而有重複起訴情事云云，要無可採。從而，原告自仍得依系爭買賣、承攬契約關係行使解除權，本件訴訟無重複起訴之情事。
二、原告未舉證證明系爭電梯有瑕疵不能補正之情事，其就原來之買賣、承攬契約依民法第359條、第256條、第494條及第259條之規定解除系爭契約，並請求返還價金，為無理由：
(一)按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，債務人如主張其已為給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任（臺灣高等法院96年度重上字第402號判決參照）；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參見最高法院17年上字第917號判例意旨）。另請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。
(二)經查原告於97年9月9日向被告購買系爭電梯，系爭電梯竣工後仍有諸多狀況，至99年12月31日始驗收交車，然因系爭電梯仍陸續有昇降異音、上行4樓過頭、下降起步車廂微上再往下等問題，兩造乃於100年6月7日在臺中市南屯區調解委員會成立系爭鄉鎮調解，調解內容已如上述，且系爭鄉鎮調解並經本院以100年度核字第6430號核定在案；再依系爭鄉鎮調解雙方和解條件之記載內容，系爭電梯業經中華民國升降設備安全檢查協會依相關法令，予以安全合格之判定，並有該會所出具100年7月7日100中昇檢字第10007071號函文可參（詳本院卷第26頁），且原告於101年2 月15日亦再次函詢該協會，該協會亦再次函覆如是（詳本院卷第46頁），從而，系爭電梯並無原告所稱物之瑕疵及不完全給付之情形存在。原告雖辯以系爭電梯經其所委請之中華起重升降機具協會檢查結果判定系爭電梯不安全且不得使用云云，並提出中華起重升降機具協會101年6月6日起升技字第1015540198號函（見本院卷第94頁至第99頁）為證，惟查，中華起重升降機具協會之檢查結果報告乃原告單方請求該協會所做成，並未經兩造合意指定，此原告單方指定檢查單位所做成之結果報告，尚不得逕為原告有利之證據，況中華起重升降機具協會檢查系爭電梯之時間係在101年5月25日，時間已逾10月餘，則中華起重升降機具協會所為之上開檢查報告，縱屬可信，亦僅能證明系爭電梯於101年5月25日檢查時，有不安全且不得使用之情形，則中華起重升降機具協會之報告尚不足以否定上開中華民國昇降設備安全檢查協會之報告，而遽認系爭電梯於100年7月7日時亦有不安全也不得使用之情形。
(三)又原告雖依本院100年度司中簡移調字第139號於100年12月21日之勘驗結果，主張系爭電梯仍有關門速度變慢、搖晃、下降時垂直振動、頓動及樓層顯示燈消失等瑕疵，而認被告應負給付不能之責任云云，惟縱認系爭電梯確有如上所述之瑕疵，然被告業已表示上開瑕疵屬於可補正，而系爭電梯業已安裝於原告公司內，被告欲補正瑕疵排除障礙，當需經原告同意始可進入進行檢測，並針對問題予以維修，從而，原告自有協力義務。然原告卻未配合被告之技術人員使之入內檢查系爭電梯，反將法院勘驗有瑕疵之結果歸咎於被告，實有未洽。
三、綜上，本件被告既已依約交付系爭電梯，且業經中華民國昇降設備安全檢查協會就系爭電梯檢查無重大缺失，是被告並無給付不能，及瑕疵不能補正之情事，原告既無法舉證證明被告所交付之系爭電梯有給付不能、瑕疵不能補正之情事，自難以物有瑕疵或工作有瑕疵情形，認有不完全給付，進而依民法第359條、第256條、第494條之規定請求主張解除契約，從而，原告主張系爭電梯原來之買賣及承攬契約應予解除，及依民法第259條之規定請求被告返還系爭價金、利息自無理由，應予駁回。又系爭鄉鎮調解契約既為認定性質，已如前述，不生依系爭鄉鎮調解契約行使解除權情事，附為敘明。
四、原告之訴既經駁回，其聲請供擔保為假執行失所依據，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘有關除斥期間之攻擊防禦及舉證，於事實認定與判決結果不生影響，茲不一一論列，附為敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
民事第四庭 法 官 陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
書記官