臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第508號原 告 陳孟宗訴訟代理人 簡汝誼律師被 告 蔡佩琳
李維哲醫研堂股份有限公司兼 上一人法定代理人 蔡陳育前四人共同訴訟代理人 王信雄律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國102年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。查原告起訴時，原僅列蔡佩琳、李維哲、蔡陳育為被告，並依民法共同侵權行為及契約之法律關係，聲明請求：「㈠被告（即被告蔡佩琳、李維哲、蔡陳育）應連帶給付原告新臺幣（下同）816,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。」。嗣於審理中，追加醫研堂股份有限公司為被告，依民法第360條瑕疵擔保責任之法律關係，向被告醫研堂股份有限公司請求，並變更聲明為：「㈠被告蔡佩琳、李維哲、蔡陳育應連帶給付原告816,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告醫研堂股份有限公司應給付原告816,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第一項至第二項中如任一被告為給付，其他被告於其給付範圍內，同免責任。㈣願供擔保，請准宣告假執行。」且就被告蔡佩琳、李維哲、蔡陳育部分，起訴時之請求權基礎為民法第185條第1項之共同侵權行為及民法第227條之不完全給付，嗣於本院審理時就被告蔡佩琳、李維哲、蔡陳育部分之請求權基礎減縮變更為依民法第185條第1項請求，被告等雖表示不同意原告為此訴之變更追加。然查，就原告訴之變更追加，業據原告於起訴時即已主張該部分事實，亦與變更追加前聲明之調查互相影響，且其請求如於同一訴訟程序加以解決，得避免重複審理、防止法院裁判之矛盾，進而統一解決彼此間之紛爭，符合訴訟經濟原則，亦無礙於被告等之防禦及本件訴訟之終結，是原告所為此部分訴之變更追加，合於首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告透過被告李維哲之居間介紹購買蟲草之寶產品（下稱系
爭產品），經由被告蔡珮琳代表被告醫研堂股份有限公司（下稱醫研堂公司）與原告磋商，並當場提出該產品SGS檢驗報告及DM1份，用以證明無參雜任何西藥成分，有超微量工業安全實驗試檢驗報告1份及DM1份可證，進而博取原告之信任後，原告與被告蔡佩琳遂於民國99年3月26日間與被告醫研堂公司簽訂經銷蟲草之寶合約，有經銷合約1份可證，原告並當場交付現金244,800元予被告蔡佩琳，復於同年4月13日再交付現金163,200元、支票1紙（金額：408,000元、到期日99年7月14日）予被告蔡佩琳。惟於100年2月24日間，臺中市警察局第三分局偵查隊之員警至原告經營之西區永泰大藥局進行搜索、扣押系爭產品，並出示行政院衛生署食品藥物管理局致台中市衛生局之函文，表示系爭藥品屬Tadalafil之類緣物，與Tadalafil成份具有相同藥理活性，基於其「可顯著影響人體之生理功能」，已符合藥事法第一章第6條第3款之規定稱之藥品，有行政院衛生署食品藥物管理局函文1份可證。是系爭藥品均遭沒入銷毀，原告亦因此遭以違反藥事法規定經鈞院地檢署偵辦中。復Tadalafil之類緣物前於99年1月5日間已由行政院衛生署食品藥物管理局列管，有壯陽藥檢資訊1份可證，顯與被告蔡珮琳所稱無任何西藥成份等語相歧。又於警方偵訊中，由警方偵訊人員告知被告醫研堂公司乃係虛設行號之公司，而被告蔡珮琳於警詢時亦供稱該產品係向被告李維哲購買，被告李維哲於警詢時亦供稱該產品確實是其賣給被告蔡珮琳的，原告始知遭被告李維哲、蔡珮琳共同詐騙。
㈡被告李維哲以經銷販賣藥品為業，前因販賣治得舒注射液即
俗稱之大象針，造成至少十餘人死亡，前經鈞院地檢署偵辦中，有新聞報導1份可證。被告蔡佩琳與原告簽訂蟲草之寶合約時，便聲稱系爭產品未含有任何西藥成分，並出示SGS檢驗報告及DM取信於原告，惟系爭產品早於契約簽訂前，已屬列管藥物，未經行政院衛生署食品藥物管理局核准不得上架販賣，顯缺乏被告蔡珮琳所保證之品質，以致原告欲出售之系爭產品遭警方之沒收而生有全額損害，又被告蔡佩琳所提出用以檢驗之產品顯非交付與原告之系爭產品，否則SGS檢驗豈會以檢驗合格為結果，此亦係鈞署檢察署於前告訴詐欺案中未予審酌之處。而被告蔡陳育係被告醫研堂公司之負責人，並於上開經銷合約書上蓋用印章，就原告因遭警方查緝將全部藥品下架所生之損失同應負損害賠償之責。是被告蔡佩琳、蔡陳育應就上開原告所受之損害負起損害賠償之責。
㈢據上，被告蔡陳育係被告醫研堂公司之負責人，被告李維哲
係推銷系爭產品之業務，並出賣系爭產品與被告蔡佩琳，而被告蔡佩琳為簽約代表並保證系爭產品之品質，其等直接或間接販售系爭產品與原告陳列於藥局販賣，使不知情之原告以為系爭產品屬未含西藥成分，且非列管藥品而上架販售，然於衛生署食品藥物管理局抽驗過程中竟發現含有Tadalafil之類緣物，而命原告全面下架並沒收。此舉，原告為系爭產品銷售所支出之成本，皆因該產品無法繼續在市面販售而付諸一炬，所受損失總計為816,000元。是以，被告等確有共同侵害原告權利之事實，原告亦因此受有至少816,000元之損害，是爰依民法第185條之規定，被告蔡佩琳、李維哲、蔡陳育應連帶賠償原告所受之損失。
㈣次查，被告醫研堂公司與原告簽訂蟲草之寶合約時，便由其
代表即被告蔡佩琳聲稱系爭產品未含有任何西藥成分，並出示SGS檢驗報告及DM取信於原告，惟系爭產品顯缺乏被告醫研堂公司所保證之品質，業如上述。致原告欲出售之系爭產品遭警方之沒收而生有全額損害，是依民法第360條規定，被告醫研堂公司即應就上開原告所受之損害負起物之瑕疵擔保之責。原告為系爭產品銷售所支出之成本，皆因該產品無法繼續在市面販售而付諸一炬，所受損失為816,000元，依前揭法條之規定，被告醫研堂公司應賠償原告所受之損失。㈤按數債務人基於不同債務發生原因，就同一內容之給付，對
於同一債權人各負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任者，為不真正連帶債務。本件原告與被告醫研堂公司間契約法律關係，訴請物之瑕疵擔保之損害賠償，另本於與被告蔡佩琳、李維哲、蔡陳育間共同侵權行為之損害賠償，雖債務發生原因不同，然給付內容則屬同一，為不真正連帶債務，是被告等對原告所負給付義務，雖各負全部給付義務，但因被告中一人為給付，他被告即應於給付範圍同免其責任。
㈥對被告抗辯之陳述：
⑴被告李維哲、蔡佩琳、蔡陳育應早已知情系爭產品含有列管藥物：
①被告李維哲長期經銷、仲介藥品買賣，並有販售禁藥之紀錄
，原告係因被告李維哲居間介紹方才向被告蔡佩琳購買系爭產品，被告李維哲、蔡佩琳均保證系爭產品純天然，並有SGS化驗掛保證，然實際上系爭產品確係含有壯陽藥、含有西藥成分，上開結果之衝突，若非被告蔡佩琳、李維哲將未含西藥成分、未含壯陽藥之蟲草之寶送至SGS實驗室化驗，後將含壯陽藥、含西藥成分之蟲草之寶販售與原告，否則豈會有如此歧異之結果。益證被告等早已知情其等販售與原告之系爭產品根本含有壯陽藥，被告等人辯稱其等不知悉一節，顯係狡辯之詞。
②另被告等抗辯系爭產品經原告開拆再行添加不明成份，顯係
為脫罪嫌所為之空言主張。查本件訴訟進行期間，被告等聲請傳喚販售系爭產品之藥局負責人及包裝廠商，均未能就原告當庭提出之包膜產品進行辨識，顯已未能就其主張負起舉證之責。再者，20000粒以10粒為一包裝，有2000個包膜產品，若係被告等人所為之抗辯，原告必須一個一個開拆，復再就20000粒膠囊剝除，再一一將內含物倒出，以原告經營6間藥局之人，且原告亦無工廠可供作業，被告等於99年4月
14 日交付系爭產品與原告，原告立即上架販售，並由證人林君豪於同年4月間推銷系爭產品與廣信藥局負責人，並經廣信藥局負責人到庭證述相符，可查，若同被告等所為主張，取出系爭產品已然是仰賴人力之耗時工程，又取出耗損之部分必佔一定成數，再找尋添加物，又雇工或找包裝廠商，亦需一段時間，顯見被告等之抗辯與實情大異相逕，顯不足採。
③次查，被告等屢提出不同時期送驗之SGS檢驗報告，不但公
司地址相異，送檢驗之項目亦不相同，且查送驗之產品均係由被告醫研堂公司提供與超微量工業安全實驗室，可證系爭產品既係由被告等人提供，則系爭產品即可隨被告等以不含類緣物成份之產品送驗，再以含類緣物之產品出賣與原告，否則被告等僅需送驗1次即可，何需多次送驗，亦作不同檢驗項目，被告等人之居心為何？又包裝廠商到庭作證時，證述經被告醫研堂公司之指示，有另行加入其他添加物，益證被告等除巧言抗辯拖延訴訟外，甚連送驗SGS之檢驗亦係作假，誆騙原告販售行銷，以致原告不但受政府機關開罰，甚連藥局亦遭警方搜索，商譽毀損甚巨。益證被告等早已知情其等販售予原告之系爭產品含有列管藥物（即壯陽藥），被告等不斷推託其等不知悉一節，顯非事實。是被告李維哲、蔡佩琳、蔡陳育確有共同侵害原告權利之行為，原告亦因此受有至少816,000元之損害。
⑵又原告與被告醫研堂公司（被告蔡佩琳為代表簽訂）於99年
3月26日間簽訂經銷蟲草之寶合約時，即信誓旦旦保證其出售產品未含有壯陽類西藥、不含西藥成分及不含有任何化學成分，甚保證係檢驗合格100%純天然食品，有DM1份可證。
惟行政院衛生署食品藥物管理局致臺中市衛生局之函文，已明確表示系爭藥品屬Tadalafil之類緣物，已符合藥事法第一章第6條第3款之規定稱之藥品，有行政院衛生署食品藥物管理局函文可證，顯可證被告等出售予原告之系爭產品係含有西藥成分、含有壯陽類西藥。是以，被告醫研堂公司自應依物之瑕疵擔保效力負損害賠償之責。
㈦聲明：⑴被告蔡佩琳、李維哲、蔡陳育應連帶給付原告816,
000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告醫研堂股份有限公司應給付原告816,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶第一項至第二項中如任一被告為給付，其他被告於其給付範圍內，同免責任。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告蔡佩琳、李維哲、蔡陳育部分：
⑴被告李維哲、蔡佩琳、蔡陳育並不知情系爭產品含有列管藥物，被告等並無詐騙原告：
①被告醫研堂公司係食品批發商，而被告李維哲係藥品經銷商
之業務員，被告等並非藥廠，查系爭產品原料係被告李維哲向訴外人合和堂之林文亮購買的再賣給被告醫研堂公司，不知道裡面含有西藥成分，當時有請被告蔡珮琳於99年1月27日送臺灣檢驗科技股份有限公司超微量工業安全實驗室（下稱臺灣檢驗公司）檢驗有無含西藥成分，及同年3月17日再度送超微量工業安全實驗室檢驗，檢驗結果未含西藥成分及壯陽藥，有超微量工業安全檢驗報告可證。又案經鈞院檢察署檢察官於101年度偵字第400號傳訊臺灣檢驗公司檢驗人員即證人蔡志鑫證稱：「臺灣檢驗公司檢驗西藥成份的項目是112項，其中壯陽是7項，若客戶有要增加檢驗項目，除非伊的公司有購買到那個項目的標準品，才能進行檢驗，上開原料所含之西藥成分是因為當時伊公司沒辦法購買到這個東西的標準品，所以沒有檢驗這一項」等語，並證述系爭之「蟲草之寶」產品檢驗結果未含西藥成分及壯陽藥。綜上，證明被告等所交付之系爭產品並無原告所指之瑕疵，被告等確實不知系爭產品含有臺中市衛生局所指之西藥成份，被告等並無欺詐原告之故意及行為，此並有不起訴處分書可證。原告就其有利主張應負舉證責任。
②原告指稱被告李維哲有販售禁藥之紀錄汙衊被告，已有損害
被告李維哲名譽之刑責。經查原告為藥事法前科之人，長期違法販賣假威爾剛，並將威爾剛盒內容物調包之前科，此有鈞院刑事庭99年度訴字第2632號刑事判決可稽，原告質疑其販售之系爭產品與被告送驗之「蟲草之寶」產品有異，應就此事負舉證之責，空言有異不足採信。反觀原告前有將威爾剛盒內容物調包之前科，被告等販售予原告之「蟲草之寶」產品經慶澤生化科技股份有限公司製成膠囊裝入原告所提供印有「大北城生物科技有限公司」包裝盒直接送交原告，此有慶澤生化科技公司出貨單上載明指送地址；太平市○○路○段○○○號永泰藥局可證，倘若原告陳列販售被查扣之系爭產品與被告送驗之「蟲草之寶」產品有異，被告合理懷疑係原告自行印製蟲草之寶產品外盒，將原有外盒內裡的鋁箔袋整包掉包以躲避刑法並推責於被告及嫁禍被告醫研堂公司。原告做法就如同原告99年度訴字第2632號判決書裡詳述陳孟宗威而鋼盒子底裡的內容物調包同一手法。
③原告向臺中地檢署提告詐欺案由臺中地檢署100年度偵字第2
2976號偵結詐欺案不起訴；另原告又向臺灣高分院地檢署聲請再議（100年度上聲議字第2454號）經予審核，認為原不起訴處分並無不當，再議申請應予駁回。此顯見被告等並無意圖詐欺及侵權行為。
④又調閱彰化地院檢察署101年度偵字第148號不訴處分書筆錄
，證人林君豪於偵訊中，證人林君豪聲稱向醫研堂公司業務員，其真實姓名不詳的"阿清"購買蟲草之寶產品。事實上被告醫研堂公司並無聘請任何業務員，只有聘用業務助理即被告蔡珮琳1名，被告醫研堂公司也從未見過林君豪，而且藥局同業間均知道"阿清"是原告的乳名，為何證人林君豪又在本案又改口供稱與原告合資購買系爭產品，由此可見證人林君豪供詞前後矛盾，有明顯觸及偽證刑責。
⑵原告並未因系爭產品遭沒入銷燬而受有損害：
①原告向被告蔡珮琳購買系爭產品，每顆價格42元，被告蔡珮
琳售予原告計2萬顆「蟲草之寶」膠囊（包裝成2000盒），總價840,000元，原告以每盒10顆裝售價3,500元。賣出1000餘盒，獲取3,500,000元巨額暴利，扣除成本840,000元，原告亦有2,660,000元盈餘，何來損失？且亦有鈞院檢察署檢察官以101年度偵字第400號不起訴在案，故原告並未受有損害至明，且有獲利266萬元。退步言，原告縱因系爭產品遭沒入銷毀受有損失，亦僅有喪失因銷售所得利潤之利益而已，原告主張依侵權行為法律關係，請求被告等連帶賠償伊損失816,000元，即非有據。
②又原告主張受有816,000元之損害並非事實。查兩造簽訂之
經銷合約第8條載明：「乙方訂購20000粒，每粒42元，每盒為10粒裝420元包含外盒包裝，保險、SGS檢驗，再扣除每個包裝盒12元，總金額816,000元…」，原告自認已賣出1000餘盒，以每盒裝10粒計算，原告已出售有10000餘粒，若原告主張受有816,000元之損害，豈不是可以證明原告所賣出之1000餘盒「蟲草之寶」產品內容物為原告偽製調包，否則豈有一文不減而受有816,000元損害之理？㈡被告醫研堂公司部分：
⑴系爭產品並無瑕疵，被告醫研堂公司並無詐騙原告：
①就系爭產品合約簽訂前，原告即要求產品須經SGS檢驗合格
，方簽屬合約進行買賣交易，可見合約內容也是經雙方同意簽立的。而且是以當時SGS的檢驗項目（112項西藥及七項壯陽及SGS超微量工業安全實驗室檢驗合格報告書）驗收產品。系爭產品合約內容是以當時SGS檢驗規格，並非以衛生署公告項目。而且經銷合約第5條中：驗收產品時，甲方如有原料不實，甲方須全額退還乙方所付給甲方金額，驗收產品完成時，代表交易完成，甲方不受理退貨；可見原告當時也是同意採用當時SGS的檢驗項目（112項西藥及七項壯陽藥檢驗報告）。系爭產品合約也是以當時SGS檢驗規格，並不是以衛生署公告項目交易。因此乙方陳孟宗應不得向甲方醫研公司索賠。表示產品無瑕疵。且原告所出示的DM文宣品則是由原告自行印製的，並非被告醫研堂公司的產品文宣品，並且被告醫研堂公司係為正派經營公司，誠實開撥票給原告所經營的藥局，並報稅繳稅，絕非原告所言是人頭公司。
②再者，衛生署公告類衍物的項目持續不定期在增加中，衛生
署公告歸公告，問題是在當時何處可以檢驗所有衛生署公告的項目？衛生署並不開放民間公司檢驗申請？可否舉證在當時99年3月以前何處可檢驗Aminotadanafil？肉眼又無法判斷，連衛生署全國唯一所認證檢驗壯陽藥之檢驗機構SGS都出庭作證，坦誠在當時因為買不到Aminotadanafil樣品比對，所以無此項目檢驗。Aminotadanafil不是驗不出來，是當時無處可以檢驗！是衛生署並不開放接受民間公司的檢驗申請，只有SGS超微量工業安全實驗室是政府唯一認證的壯陽藥檢驗的實驗室，SGS成立的宗旨也是幫助民間與政府單位執行產品衛生與安全的把關，協助政府單位執行相關衛生法規的檢測。被告醫研堂公司的系爭產品嚴格把關，且花錢重覆檢驗兩次才送至工廠包裝生產，被告醫研堂公司是依據SGS檢驗合格報告進行交易買賣，如果連SGS的報告都不成立，這叫守法的業者何去何從？據上，被告等向原告所提出之檢驗報告均為真正，並無欺詐原告之故意及行為。
③末查，原告曾於2011年間因販賣仿冒之「威而鋼/VIAGRA」
藥品，係以調包方式運作，嗣遭查獲，前於同年6月2日於壹週刊刊登道歉啟事，是原告顯然非單純之經營藥局，而係有調包前科之累犯。故原告於被告依約交貨2000盒食品後，竟違反常理故意將食品外盒塑膠透明包膜拆除、破壞，其更換內容物之行為甚明；又原告亦故意印製不實之公司於外盒上，其行為顯然居心不良，是原告於藥房販賣之系爭產品，顯已遭原告調包，而非被告醫研堂公司所交付之產品。
⑵次查，原告向被告醫研堂公司購買系爭產品，每顆價格42元
，被告醫研堂公司售予原告計2萬顆「蟲草之寶」膠囊，包裝成每盒10顆裝，總共2000盒，總價84萬元，原告以每台10顆裝售，售價3,500元。2011年3月1日蘋果日報報載於2010年2 月24日當場在永泰藥局查扣「蟲草之寶」膠囊642盒，原告總共賣出約1284餘盒，每台10顆裝售價3,500元，亦有鈞院檢察署檢察官以101年度偵字第400號不起訴在案、101年度偵字第15906號不起訴處分，原告販售「蟲草之寶」膠囊，獲取約436萬餘元，扣除購貨成本84萬元，原告還淨賺352餘萬元巨額暴利，故原告並未受有損害至明，而且還獲取巨額利潤352萬餘元，何來損失？退步言，原告縱因系爭產品遭沒入銷毀受有損失，亦僅有喪失因銷售所得利潤之利益而已，原告主張依侵權行為法律關係，請求被告等連帶賠償其損失816,000元，即非有據。
㈢均聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告跟被告醫研堂公司於99年3月26日訂立經銷合約書，由
原告向被告醫研堂公司購買蟲草之寶健康食品2萬顆，每顆42元，扣除包裝盒每個12元後，買賣價金為816,000元。
㈡被告醫研堂公司已經交付2萬顆商品給原告。
㈢原告已經交付買賣價金816,000元給被告醫研堂公司。
㈣系爭蟲草之寶商品為被告醫研堂公司向被告李維哲所購入。
㈡爭執事項：
⑴原告主張被告蔡佩琳、李維哲、蔡陳育有共同侵權行為，有
無理由？⑵原告主張被告醫研堂公司應負瑕疵擔保責任，依民法第360
條請求被告醫研堂公司損害賠償，有無理由？
四、法院之判斷：㈠原告主張：其曾於99年3月26日以816,000元代價向被告醫研
堂公司購買系爭產品，且原告已給付買賣價金816,000元予被告醫研堂公司完畢等情，此有經銷合約書1份在卷可憑，亦為兩造所不爭，應堪採信。
㈡原告主張被告醫研堂公司所交付之系爭產品，因含有經食品
藥物管理局列管之Tadalafil之類緣物，且本件係被告蔡佩琳、李維哲明知系爭產品含有前開西藥成份，惟仍共同詐騙原告系爭產品不含有西藥成分而使原告購買系爭產品；另被告蔡陳育為被告醫研堂公司之負責人，就原告所購買之系爭產品遭員警查緝下架所生損失，應共同擔負起損害賠償之責。被告蔡佩琳、李維哲及蔡陳育應負共同侵權行為責任。又被告醫研堂公司所出售之系爭產品欠缺保證品質等情，然為被告所否認。經查：
⑴請求被告醫研堂公司損害賠償部分：
①按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第354條定有明文。查，本件原告主張被告醫研堂公司所出售之系爭產品，有添加經食品藥物管理局列管之藥物成分Tadalafil之類緣物，不得以食品種類販賣之瑕疵，業據原告提出超微量工業安全實驗室99年2月4日之SGS檢驗報告、食品藥物管理局100年1月6日FDA研字第0000000000號函、壯陽物檢驗資訊各1份為證，被告雖辯稱系爭產品可能遭原告調包等語。按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855 號判例參照）。惟查，原告就被告醫研堂公司出售之系爭產品係經臺中市政府衛生局配合臺中市政府警察局第三分局進行稽查時查扣，且經臺中市政府衛生局就所查扣之系爭產品中抽取部分送食品藥物管理局檢驗結果為含有Tadalafil西藥成分及Aminotadalafil（分子量390）成分，此亦有臺中市政府警察局第三分局查獲重大偽劣假藥案件報告表、食品藥物管理局100年1月6日FDA研字第0000000000號函及附件之檢驗報告書附於刑事卷（中分三偵字第0000000000號）內可證，亦經本院調取上開刑事案卷核閱無誤。從而，原告所提之事證已足證明其主張為真實，而被告僅空泛指稱原告所提之證明不實，尚不足以證實原告所提之證據為偽，被告此部分抗辯自屬無據。
②再按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易
觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院73年臺上字第1173號判例意旨參照）。且按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第360條亦定有明文。按「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」「本法所稱食品，係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料。」食品衛生管理法第1條、第2 條定有明文。則為維護國民健康，提供人民飲食物品或原料，自應較諸其他動物食品為優，並不得有攙偽或假冒情事，否則即與食品衛生管理法之立法意旨有違，故食品業者製造、加工或販賣攙偽或假冒之食品者，即該當食品衛生管理法第11條第7款之要件，尚不以該食品有害人體健康為必要。又藥品之製造，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得為之。且按藥事法第6條、第20條、第39條規定，藥品乃兼括其成分、規格、性能等內涵，而非僅止於藥品成分為限，則足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，倘合於該法第20條規定之四種情形之一，即屬偽藥。可見如系爭產品未經中央衛生主管機關為製造藥品之核准而含有西藥成分，自足以影響原告買受系爭產品之價值及效用，亦不具被告醫研堂公司所保證之品質，當屬構成物之瑕疵。查，系爭產品經檢驗結果，卻含有Tadalafil西藥成分及Aminotadalafil（分子量
390 ）成分，此有食品藥物管理局前開函文及檢驗報告書在卷可憑，又被告醫研堂公司自陳系爭產品係以食品登記銷售，並無向中央主管機關申請藥品製造核准，揭諸上開法律規定及說明，系爭產品既僅為食品，而含有西藥成分，自足以影響原告買受系爭產品之價值及效用，而不具被告醫研堂公司所保證之品質，當屬構成物之瑕疵。原告主張被告醫研堂公司就系爭買賣契約所為給付之標的有物之瑕疵等語，堪予採信。
③按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除
契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第360條定有明文。惟買受人依民法第360條向出賣人請求減少價金及損害賠償，均以買受人因本件買賣關係受有實際上之損害為成立要件。原告固主張其買受系爭產品後僅出售一小部分，其餘未扣案部分均自行銷毀，而受有損害等語。然查，原告於刑事案件警詢時自陳其以每粒42元，向被告醫研堂公司購買系爭產品20,000粒，總價816,000元，嗣後業已以每盒10粒、每盒3,500元代價出售1,358盒，僅餘642盒等語明確（見前開警詢卷及臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第5682號偵查卷100年3月15日訊問筆錄），且有臺中市政府警察局第三分局扣押物品情單、扣押物品目錄表附於刑事案偵查案卷可佐，足證除經刑事案件扣案之6,420粒外，系爭產品其餘13,580粒均經原告以每盒10粒、每盒3,500元代價出售完畢，出售總價為4,753,000元（計算式：13,580÷10＝1,358，1,358×3,500＝4,753,000），又依原告所述其買進系爭產品總價為816,000元，則原告買進、賣出系爭產品之價差為3,937,000元（計算式：4,753,000－816,000＝3,937,000），則原告買受系爭產品出售猶受有獲利，顯然並未受有價格減少之損害甚明，本件原告買受系爭產品既未受有損害，揆諸前開規定及說明，原告依民法第360條之規定向被告醫研堂公司請求損害賠償，即屬無據。
⑵請求被告蔡佩琳、李維哲、蔡陳育賠償部分：
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。復按侵權行為，須以故意或過失不法侵害他人之權利為要件，最高法院17年上字第35號著有判例意旨可資參照。原告主張被告蔡佩琳、李維哲、蔡陳育明知系爭產品含有西藥成分而向原告詐稱為食品販售予原告，而共同詐欺原告而有共同侵權行為等語。惟被告蔡佩琳、李維哲、蔡陳育等人否認知悉系爭產品有西藥成分而向原告詐騙為食品出售等語。經查，原告於刑事案件偵查中坦承並未與被告蔡陳育接洽過，而被告蔡陳育、蔡珮琳復於偵查中一致陳稱被告蔡陳育曾交代產品必須先檢驗合格。是尚乏足夠證據證明被告蔡陳育有何詐欺原告之故意。
②又查，醫研堂公司於99年間，共計將「蟲草の寶」產品送至
臺灣檢驗公司檢驗4次，分別測試壯陽藥7項（報告編號：UB/2010/10088、UB/2010/ 10580）壯陽藥11項（報告編號：
UB/2010/60684）及西藥112項（報告編號：UB/00000 0000）檢驗，均未檢出壯陽藥及常見112項常見西藥成分，此有臺灣檢驗公司101年2月8日台檢（化超）字第000000000 號函及檢驗報告、報價單、樣品照片各4紙及委託試驗申請書3紙附於臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第6803號偵查案卷可稽。另臺灣檢驗公司負責檢驗人員即證人蔡志鑫於臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第400號被告李維哲另案刑事案件檢察官偵查中到庭證稱：臺灣檢驗公司檢驗西藥成份的項目是112項，其中壯陽是7項，若客戶有要增加檢驗項目，除非伊的公司有購買到那個項目的標準品，才能進行檢驗，上開原料所含之西藥成分是因為當時伊的公司沒辦法購買到這個東西的標準品，所以沒有檢驗這1項等語。以此觀之，亦非被告故意忽略上開西藥成分而不予檢驗，用以欺矇原告，實係臺灣檢驗公司沒有此一項目之檢驗。此亦有臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第400號檢察官不起訴處分書在卷足憑，而上開常見西藥成分之檢驗報告，亦經臺灣檢驗公司確認為真正，有臺灣檢驗科技股份有限公司函附於臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第22976號偵查卷可按。
依上開2份檢驗報告所示，測試項目並不包括衛生署所驗出之「Aminotadalafil」。既然被告等人向告訴人所提出之檢驗報告均為真正，且依檢驗當時所列之檢驗項目並未及於「
Am inotadalafil」此一成分，則被告並未向原告故意透露不實之訊息，亦無充分證據證明被告等主觀上已知悉系爭產品含有西藥成分。準此，尚難認被告等有共同詐騙之共同侵權行為，又原告因系爭產品之買賣，曾對被告李維哲、蔡佩琳、蔡陳育等人提起詐欺之刑事告訴，亦經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第22976號為不起訴處分，復經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長以100年度上聲議字第2454號駁回再議確定，有不起訴處分書處分書可憑，附經本院調取臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第22976號偵查卷核閱無誤。原告復未提出其他證據證明被告李維哲、蔡佩琳、蔡陳育等人明知系爭產品含有西藥成分而謊稱一般食品出售，其主張被告李維哲、蔡佩琳、蔡陳育等人有共同侵權行為等語，尚屬無據。
③且按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成
立要件，若絕無損害亦即無賠償可言，最高法院19年上字第363號著有判例意旨可資參照。查，本件原告買受系爭產品後業已出售且獲利3,937,000元，業如前述，則（原告買受系爭產品出售猶受有獲利，顯然並未受有損害，此外，原告復未提出其他證據證明其因買受系爭產品受有何損害，揆諸前開法律規定及最高法院判例意旨，原告依民法第185條之規定請求被告被告李維哲、蔡佩琳、蔡陳育等人連帶賠償等語，仍屬無據。
㈢綜上所述，本件原告依民法第185條之規定請求被告李維哲
、蔡佩琳、蔡陳育3人連帶給付原告816,000元法定遲延利息，及依民法第360條規定，請求被告醫研堂公司給付原告816,000元及法定遲延利息，並主張被告醫研堂公司就所為給付與其餘被告李維哲、蔡佩琳、蔡陳育等人負不真正連帶責任，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
六、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
民事第一庭 法 官 戴博誠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
書記官