臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第602號原 告 廖偉迪訴訟代理人 鐘登科律師複代理人 李世文律師被 告 林秀員訴訟代理人 蔡素惠律師上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國102 年5 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○ ○號土地上，如臺中市清水地政事務所鑑測日期民國一百零一年九月十二日之土地複丈成果圖所示編號B 面積貳拾柒點肆叁平方公尺之鐵架，及編號
C 面積捌拾壹點零陸平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。原告本於所有物返還請求權之法律關係提起本件訴訟，其訴之聲明第1 項原為：「被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○ ○號土地上，如附件照片所示之地上物拆除（面積及範圍以實測為準），並將土地返還予原告。」嗣經本院囑託臺中市清水地政事務所測量後，原告於民國101 年10月26日具狀將聲明第1 項更正為：「被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○ ○號土地上如附圖（即臺中市清水地政事務所鑑測日期民國101 年9 月12日之土地複丈成果圖，下同）所示編號B 之鐵架（面積27.43 平方公尺）暨編號C之建物（面積81.06 平方公尺）拆除，並將占用上開之土地全部返還原告。」核為更正事實上之陳述，依前揭規定，應予准許。
貳、陳述及答辯要旨：
一、原告起訴主張：㈠坐落於臺中市○○區○○○段○○○○ ○號土地（下稱系爭土
地）為原告所有，被告無合法權源，竟於上開土地上建蓋門牌號碼臺中市○○區○○○路○○○ ○○ 號之違章建物（下稱系爭房屋），為無權占有，經多次溝通後，被告仍拒絕將無權占有之部分予以返還。原告為系爭土地之所有權人，被告無正當權源，占用系爭土地並建築如附圖所示建物居住使用，已構成無權占有，原告爰依民法第767 條之規定起訴請求被告拆除地上物，並將土地返還原告。
㈡起訴聲明：⒈被告應將坐落臺中市○○區○○○段○000 地
號土地上如附圖所示編號B 之鐵架（面積27.43 平方公尺）暨編號C 之建物（面積81.06 平方公尺）拆除，並將占用上開之土地全部返還原告。⒉訴訟費用由被告負擔。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈本件被告主張兩造互不相識，更未曾與原告訂立土地買賣契約云云，惟：
⑴系爭買賣契約係經中間人楊鴻傑之介紹，而由原告之父
廖淮呈出面與被告（兼或被告之夫紀仁儀）於82年間所簽訂，買賣價金為300 萬元。價款交付方法為於系爭所有權移轉登記完畢同時，由原告以支票一次付清，除卷附臺中市清水地政事務所於101 年4 月18日函覆本院所附之土地登記申請書及土地買賣所有權移轉契約書外，雙方並未另行訂定一般民間所簽署之私契（買賣契約書）。此節業經證人廖淮呈到庭證稱：「（問：系爭土地為何從被告名下登記到原告名下？）是林秀員的先生跟我接洽，他說他有一塊土地在他太太的名下要賣給我，我跟被告的先生講好價錢300 萬元，就委託代書幫我過戶。簽約當天來了很多人，我也不曉得林秀員有沒有來。」、「（問：你跟林秀員的先生從接洽買賣到過戶，有多久時間？）大概一個禮拜。我的朋友楊鴻傑介紹被告的先生有一筆土地因為缺錢要賣。」、「（問：有無簽立私契？）沒有。因為都講好了，而且是一次付清。」、「（問：約定何時付款？）過戶時當場付款。是在我家付款。」、「（問：你付了多少錢？）三百萬元。」、「（問：你如何付價金？）開支票。誰收的我不清楚，是代書處理。」、「（問：民國82年間，300 萬元不是小數目，你為何沒有到現場去看土地也沒有訂立私契？）我坐輪椅已經38年了，坐輪椅後不太出門，除非是朋友來找我。一般來講，訂私契是分期付款才須要，本件是一次付清，就不須要了。」、「（問：你跟楊鴻傑交情如何？）我坐輪椅後他一直幫我的忙，我很相信他，照道理這地應該不值這麼多錢，可是楊鴻傑說被告的先生是他的好朋友，希望我能夠幫忙，我是長期投資，目前就有值這個錢。」等語證述屬實。
⑵被告雖辯稱原告主張出面承買之人為廖淮呈，廖淮呈亦
從未表示係代理原告購買，益證兩造間並無買賣系爭土地之合意云云。惟按「代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之隱名代理。」，最高法院92年台上字第1064號民事判決可茲參照。本件買賣契約係由廖淮呈代理原告所簽訂，又廖淮呈為原告之父亦記載於原告之身分證上，復依證人陳玉香證稱：「（問：妳有無看到買賣雙方當場點收價金？）沒有，但我文件寫好有給雙方看，雙方才把印章拿給我蓋章。」可知，被告於斯時即明知或可得而知廖淮呈係代理原告為本件買賣契約之意思，依首揭最高法院見解，係屬隱名代理，從而由廖淮呈代受之意思表示，自仍對原告發生效力，被告所辯實無可取。
⑶被告固又聲請傳喚被告配偶紀仁儀到庭作證，圖以證明
系爭土地過戶之情形。惟依紀仁儀到庭證稱內容：「（問：你之前不認識廖淮呈，他借錢給你為何沒有約定利息，也沒有提到何時還錢？）因為是楊鴻傑介紹的，借錢給我，我拿去北二高做工程，後來賠錢。我用系爭土地作保證。」、「（問：你將印鑑證明交給誰？）楊鴻傑。」、「（問：何時交給他？）81年間。」、「（問：你交印鑑證明給楊鴻傑時，還有何人在場？）沒有其他人。」、「（問：你當面向廖淮呈借錢，或是透過楊鴻傑向他借錢？）透過楊鴻傑。印鑑證明也是透過楊鴻傑交給廖淮呈。」、「（問：除了印鑑證明，你還交什麼東西給楊鴻傑或廖淮呈？）答：都沒有。」、「（問：你只拿印鑑證明作擔保？沒有拿土地作擔保？）沒有。我只有拿印鑑證明，給他印鑑證明的意思就是我沒有還錢的話，他就有資格看以後怎麼處理，但是他把我的土地過戶，我也是有去找他，問他為什麼要過戶。」、「（問：你除了印鑑證明，有無交印鑑給他？）沒有。」、「（問：你是否有跟廖淮呈約定以這筆土地設定抵押借錢給你？）沒有談到這邊。」等語，證人紀仁儀就是否提出原為被告所有之系爭土地設定抵押權予廖淮呈供擔保等情，前後所述顯已自相矛盾，甚而宣稱其單憑被告之印鑑證明，即得向證人廖淮呈借用180 萬元云云，明顯違反經驗法則。
⑷再者，系爭買賣契約締結過程約於82年12月間，被告林
秀員之印鑑證明亦係於82年2 月15日申辦。惟證人紀仁儀卻證稱：「（問：廖淮呈何時去看土地？）81年左右，大約是我領印鑑證明之後半個月內。」就證人紀仁儀所述申辦印鑑證明之時間與系爭買賣契約之簽訂時間，與事實已有出入，對原告訴訟代理人進一步追問印鑑證明是否為其去申辦？何時申辦？等問題，旋改口以時間太久不復記憶等辭加以推卸，參以證人紀仁儀之身分為被告之配偶，現仍居住於系爭房屋內，就系爭房屋之存留具有密切之利害關係，故證人紀仁儀具有虛偽證述之動機，所述亦與客觀事證不符，其證詞絕非可採。
⑸系爭不動產買賣所有權移轉契約書上所載買賣金額1,17
0,780 元係依規定申報土地增值稅時，以系爭土地當年度公告現值為計算應課徵土地增值稅之基礎，並非雙方互相同意之實際買賣價金，亦經證人陳玉香即辦理系爭土地所有權移轉之代書到庭證稱：「（問：妳在這份買賣契約上寫的金額是1,170,780 元，金額是誰決定的？）答：這個金額是以公告現值計算。」、「（問：妳是否確定本件雙方當事人真意是要辦理土地所有權的買賣移轉？）答：確定。因為到了現場，大家也都這樣講，而且契約書也有給兩造看。」、「（問：現場有沒有人主張是要辦抵押權登記？）答：沒有。」等語，足徵被告主張系爭買賣契約未得其合意，僅同意辦理抵押權設定契約以擔保借款云云，顯屬無據。
⑹依證人陳玉香到庭證稱：「（問：本件土地所有權移轉
登記申請，是由何人委任妳辦理？）是我經手的，時間很久了，依我的經驗，當事人一定有到場。」、「（問：買、賣雙方都有到場嗎？）依我的經驗是當事人都有到場，當場蓋章，印章都是當事人給的，不然怎麼會有印章。」、「（問：土地出賣人當天有無到場？）當天有很多人在場，一定要有身分證，應該是有在場。」足徵被告辯稱其不知系爭買賣契約簽訂之經過云云，顯屬不實。
⑺退步言之，縱認當天被告本人並未出面，僅由被告之夫
紀仁儀代為簽訂，惟按最高法院72年台上字第3309號民事判決：「收據、契約書內之印章為真正時，印章名義人應對該收據、契約書負責，縱該收據、契約書由他人代為立據，除有確切反證外，仍應推定由印章名義人授權而為之。」復依臺中市清水地政事務所101 年4 月18日清地一字第0000000000號函覆鈞院之系爭土地買賣登記資料，可知兩造已簽有系爭土地買賣所有權移轉契約書，並持以辦理移轉登記在案，且系爭土地買賣登記資料所蓋用之印鑑，亦為被告林秀員之印鑑章無誤，此有被告林秀員本人之印鑑證明附卷可稽，證人陳玉香亦證稱：「（問：依妳經辦的經驗，如何確認印章是真的？）要確認印鑑證明跟印章是否一樣，本件我有確認，而且交到地政機關時，也會再確認一次。」而土地所有權狀、身分證影本、印鑑章與印鑑證明等文件，乃辦理不動產物權移轉登記所必需之重要物件，依通常情形，國人對於印鑑章之保管，均格外審慎，此與普通印章較任意放置者不同。況且申請印鑑證明應由當事人或其受任人填具申請書並繳驗國民身分證，親自申請辦理；參以證人紀仁儀就法官提問事項答以：「（問：印鑑證明之印章，平常由誰保管？）我太太。」、「（問：你可以拿到該印章嗎？）我都沒有注意那件事。」等語，可知系爭印鑑章確係由被告本人親自保管，是上揭文件及印鑑章若非被告親自交付，他人實無從取得，而交付上揭文件及印鑑章之行為，即足表徵被告確有授權紀仁儀與原告訂立系爭買賣契約之意思。倘被告就此事實有所爭執，依首揭最高法院見解，應由被告就系爭印鑑係遭他人盜用之事實負舉證責任。惟查，被告迄未提出證據證明系爭印鑑係遭他人盜用，且其主張俱與證人到庭證述內容完全不符，則被告主張其無意訂立買賣契約云云，要屬無據誠非可取。
⑻至於被告質疑證人陳玉香與證人吳佩霜證詞之真實性云
云，惟系爭買賣契約係發生於近20年前，證人陳玉香經手之不動產買賣契約不知凡幾，就其中細節豈能一一記憶？況就被告質疑倘是時伊確係在場，為何非由其本人親自簽名蓋章，證人陳玉香亦陳明因民國八十幾年時，土地登記較無此要求，故為土地登記作業之方便，而由土地代書代為繕寫，亦符合一般經驗法則。至證人吳佩霜，僅係一般行政助理，乃依陳玉香指示協助日常事務辦理之人，既非親身承辦案件之專業人士，自難期待伊對於發生於00年前之事情仍有深刻記憶。被告全無客觀依據，即憑個人主觀臆測爭執伊所傳喚之證人事先已有勾串，誠非可取。
⒉被告另爭執原告未給付買賣價金，並主張原告應提出買賣
價金之付款證明云云，惟按買賣契約並非要物契約，不以買賣價金之交付為契約成立之必要條件。況且，依一般土地買賣之交易習慣，若非買受人已交付尾款，出賣人如何願意交付土地所有權狀供他人辦理所有權移轉登記？被告果未收取買賣價金，又為何未提告請求回復所有權登記？倘以其於101 年4 月9 日民事答辯狀所辯之辭為可採，又豈非自認已收取價金180 萬元？是以，被告主張俱非無疑，又被告徒以原告有無交付買賣價金，推論系爭土地買賣契約是否成立，亦屬無據。
⒊被告主張得依民法第425 條之1 主張就系爭建物推定有租賃關係，亦屬無據：
⑴按民法第425 條之1 之立法意旨，乃在於房屋所有權與
基地利用權一體化之體現，以保護房屋既得之使用權，故於土地受讓人明知所受讓土地上仍存有房屋，並同意受讓時，即依法推定土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間有租賃關係之存在，以調和土地、建物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求，並維護社會整體之經濟利益。
⑵於本件中，被告主張於72年間即經系爭土地共有人蘇繁
雄、林敏榮等同意興建系爭房屋，惟依現場履勘結果，從外表形式觀察可知系爭建築物顯非於70年間所建築者，況且依被證2 之門牌證明書，亦僅能推知81年時有一建築物被編定為臺中縣○○鄉○○○路○○○ ○○ 號之門牌號碼，系爭建築物是否即與門牌證明書所載之建築物同一，並非無疑。故原告否認系爭房屋於締結契約當時即已存在。
⑶依證人廖淮呈證稱：「（問：你當初買這塊土地時，是
否知道地上有建築物？）被告的先生說沒有。如果有的話，會辦理地上權。」、「（問：你何時知道土地上有建物存在？）最近兩三年，是法院通知要分割共有物才到現場去看，才知道。」，證人陳玉香證稱：「（問：本件土地過戶有無土地增值稅、契稅？）沒有辦理建物，怎麼會有契稅，廖淮呈有叫我算土地增值稅。」等語，足徵原告或其代理人於締結買賣契約當時，並不知悉系爭土地上建有房屋。
⑷本件原告現實上既無從知悉系爭土地上存有房屋，自無
默許土地出賣人繼續使用系爭土地建築房屋之意思。職是，本件無法適用民法第425 條之1 ，推定兩造間就系爭土地之利用存有租賃關係。被告主張依民法第425 條之1 ，足以推定伊就系爭土地有合法占有使用權源云云，顯非可採。
⒋末就被告主張系爭違章建築係經其他共有人全體同意而在
共有土地上興建之事實業予否認，何況土地共有人未提出異議，並非當然導出系爭土地前共有人間有分管協議之結論，此有最高法院92年台上字第1235號民事判決要旨可供參照。申言之，被告迄今並未提出伊占有系爭土地之合法依據，依據民事訴訟法第277 條，自應承擔伊未盡舉證責任之不利益。
二、被告則以：㈠兩造間並無買賣系爭土地之合意，按買賣不動產之債權契約
雖非要式行為，但不動產買賣契約之成立，仍須雙方就買賣標的物及價金意思一致，買賣契約始為成立：
⒈兩造素不相識，迄今亦未曾謀面，原告雖提出土地買賣所
有權移轉契約書證明兩造已有買賣系爭土地之合意，並主張「土地所有權狀、身分證影本、印鑑章與印鑑證明等文件，乃辦理不動產物權移轉登記所必需之重要物件，國人對於印鑑章之保管，均格外審慎…，而交付上揭文件及印鑑章之行為，即足表徵被告確有授權紀仁儀與原告訂立系爭買賣契約之意思云云。然原告所指上開證件資料，不惟辦理土地所有權移轉登記所獨需，舉凡辦理所有之不動產物權登記均需上開證件資料，故而證人即代書陳玉香證稱：「辦理抵押權設定是要抵押權設定契約書、印鑑證明、身分證；買賣是要買賣移轉契約書、印鑑證明、身分證」，足見辦理土地抵押權設定與土地所有權移轉登記所需之資料，差別僅在於契約書之不同，原告主張交付上開證件資料即足表徵被告確有授權紀仁儀與原告訂立系爭買賣契約之意思云云，顯無可採。
⒉關於系爭土地買賣之過程，原告初次主張：「當初是原告
的父親廖淮呈說是由楊鴻傑為中間人帶著被告夫婦來簽約，到底是一個人來還是兩個人來，被告父親說已經忘記了，買賣價金三百萬是一次開支票付給被告的。至於支票的票根或帳戶，因為原告家曾經發生火災，所以已經無法找到」云云。原告繼又主張「系爭買賣契約係經中間人楊鴻傑之介紹，而由原告之父廖淮呈出面與被告（兼或被告之夫紀仁儀）於82年間所簽訂，買賣價金為300 萬元云云。
綜觀原告前後對於系爭土地買賣之過程，並無任何廖淮呈代理原告買受系爭土地之主張。原告於102 年5 月15日所提出之綜合辯論意旨狀雖以最高法院92年台上字第1064號民事判決意旨，以及證人陳玉香證稱：「..但我文件寫好有給雙方看，雙方才把印章拿給我蓋章。」，主張本件有隱名代理之適用云云（見該書狀第3 頁第11行至第4 頁第
2 行）。然證人紀仁儀到庭證稱伊係向原告之父廖淮呈借款，並無出賣系爭土地之意。紀仁儀既無將土地出售予廖淮呈之意，則更無意出售予廖淮呈之子（即原告）。且依陳玉香所證內容，陳玉香並未確定卷附契約書所載訂約日期82年12月21日被告或被告之夫紀仁儀是否在場，矧卷附之契約書並無被告或紀仁儀之簽名，原告主張本件有隱名代理之適用，亦屬無稽。
⒊證人廖淮呈與陳玉香對於系爭土地買賣之訂約及過戶之經過情形所證內容有違常情且相互矛盾，無足採信：
⑴關於系爭土地買賣訂約及過戶之經過情形，證人廖淮呈
證稱：「（問：系爭土地為何從被告名下登記到原告名下？）是林秀員的先生跟我接洽，他說他有一塊土地在他太太的名下要賣給我，我跟被告的先生講好價錢300萬元，就委託代書幫我過戶。簽約當天來了很多人，我也不曉得林秀員有沒有來。」、「（問：簽約當天是簽什麼契約？）過戶，當天有交付過戶有關的文件，包括印鑑證明、權狀、戶籍謄本、稅單等，詳細的資料要問代書。」、「（問：你跟林秀員的先生從接洽買賣到過戶，有多久時間？）大概一個禮拜。我的朋友楊鴻傑介紹被告的先生有一筆土地因為缺錢要賣。」、「（問：你跟被告的先生接洽時，被告有無出現過？）接洽的時候沒有。」、「（問：你剛才說簽約時不確定被告有沒有在？）是的，因為當天來了很多人。」、「（問：簽約當天，土地出賣人是由誰代表簽約？）我不記得了。因為都是代書在處理，所以沒有印象是誰出面。」、「（問：有無簽立私契？）沒有。因為都講好了，而且是一次付清。」、「（問：約定何時付款？）過戶時當場付款。是在我家付款。」、「（問：你付了多少錢？）三百萬元。」、「有無付款證明？」沒有。」、「（問：你如何付價金？）開支票。誰收的我不清楚，是代書處理。」。證人即代書陳玉香證稱：「（問：本件土地所有權移轉登記申請，是由何人委任妳辦理？）是我經手的，時間很久了，依我的經驗，當事人一定有到場。」、「（問：買、賣雙方都有到場嗎？）依我的經驗是當事人都有到場，當場蓋章，印章都是當事人給的，不然怎麼會有印章。」、「（問：本件是誰委任妳？）是廖淮呈打電話找我去辦的。當天就帶買賣契約書到廖淮呈的辦公室。」、「（問：如果買賣雙方都有到場，妳是否會要求他們在契約書上簽名）民國八十幾年時，比較沒有要求。」、「（法官提示並交閱買賣移轉契約書）（問：這份契約是誰製作的？）土地登記第二頁申請書，義務人的名字是我寫的，權利人的名字是我的助理寫的，應該都是當場寫的。」、「（問：本件是否有提供私契？）我接到廖淮呈的電話說要辦買賣移轉，我就帶買賣移轉契約書到場，當時我有問要不要簽私契，他們說都講好了不用，一般來講，要找代書來不會一開始就帶公契去，因為一般都會分幾期，用印時才會帶公契去。」、「（問：妳說的「他們」說不用簽私契，「他們」是指誰？）廖淮呈說講好了不用簽私契，也沒有人反對。」、「（問：出賣人是由誰蓋章的？）是我蓋的。」、「（問：賣方的印章是由誰提供給妳？）時間太久我忘了。」、「（問: 妳是否知道買賣價金多少？）我不知道。」、「（問：妳有無看到買賣雙方當場點收價金？）沒有，但我文件寫好有給雙方看，雙方才把印章拿給我蓋章。」、「（ 問: 你辦理本件時，有無聽誰說價金都已付清？）他們要怎麼交付價金，我不知道。」、「（問：土地增值稅由誰負擔？）賣方。」、「（問：土地增值稅是由誰去繳？）我把稅單交給廖淮呈，誰繳的我不知道。」、「（問：妳當天去收資料時，有無當場核對身分？）依代書辦的手續，應該是有。」、「（問：土地出賣人當天有無到場？）當天有很多人在場，一定要有身分證，應該是有在場。」、「（問：妳是否確定本件雙方當事人真意是要辦理土地所有權的買賣移轉？）確定。因為到了現場，大家也都這樣講，而且契約書也有給兩造看。」⑵綜觀上開廖淮呈與陳玉香之證述內容，渠二人之證述有以下矛盾或不合情理之處：
①陳玉香證稱：「廖淮呈說講好了不用簽私契，也沒有
人反對。」，而廖淮呈證稱系爭土地買賣之所以不須簽訂私契，係因雙方已約定一次付清價金云云。然一般買賣土地之私契，並非只有分期給付買賣價金時才須訂立，諸如權利瑕疵、侵害排除、點交日期，均是一般私契約中重要之事項。而本件原告所主張之土地買賣，依據證人廖淮呈所述，土地買受人或其代理人竟連土地現場均未見過，實大違常情；至於侵害排除、點交日期等事項之約定更付之闕如。再者，系爭土地迄今仍為被告所使用，迄至原告提起本件訴訟之前，原告從未曾要求被告點交土地，倘若土地買賣為真，土地之買受人豈可能近20年仍任由土地出賣人使用出賣之土地卻未出面為任何主張或請求？以此而論，可見系爭土地買賣非屬真實。
②依廖淮呈所稱，因為已約定一次付清價金，所以不須
簽訂私契，則82年12月21日當日除過戶資料之交付外，最重要之事項應係買賣價金之交付。廖淮呈證稱買賣總價300 萬元，是過戶時在其家中當場開支票一次付款，支票交給代書，由代書處理等語。代書陳玉香卻證稱伊不知道買賣價金是多少，伊並未看到買賣雙方當場點收價金，亦不知買賣雙方如何交付價金等語。可見對於交付價金此一重要事項，廖淮呈與陳玉香所證明顯相互齟齬，渠等之證述內容，實難憑信；且陳玉香既經手辦理土地買賣登記，竟不知土地買賣之價金若干，廖、陳兩位證人證稱兩造當日已達成買賣合意，更無可採。
③廖淮呈證稱簽發300 萬元支票用以給付土地買賣價金
，其無法提出付款證明云云。然廖淮呈果若曾簽發支票交付被告或紀仁儀，其支票存根縱已不復存在，仍可向付款銀行查詢，原告迄今仍無法提出300 萬元支票之付款證明，足證廖淮呈所證顯非事實。
④證人陳玉香證稱系爭土地買賣之土地增值稅係由出賣
人負擔，並證稱將稅單交予廖淮呈。而被告或紀仁儀並未繳付該增值稅，倘若土地買賣為真，何以廖淮呈願收受增值稅單並自行繳付？由此可見系爭土地所有權移轉乃廖淮呈自行所為。
⑤以印鑑證明之申領而言，衡情均係於需用時始向戶政
機關申請，斷無平常即領請備用之理。本件倘若原告申領印鑑證明係為辦理系爭土地所有權移轉之用，其印鑑證明申領日理應與契約簽訂日期或土地所有權移轉登記日期相距不遠。對於系爭土地買賣之洽談，廖淮呈證稱與紀仁儀從接洽買賣到過戶大約一週時間。
卷附之土地買賣契約記載訂約日期為82年12月21日，依廖淮呈所述，接洽買賣之日期應於82年12月14日左右，被告之印鑑證明理應於82年12月14日以後始申領，惟實際上被告之印鑑證明申領日期為82年2 月25日，較原告所主張之訂約日提早約10個月，由此可見被告請領印鑑證明並非為系爭土地買賣所用。
⑥依據上開廖淮呈與陳玉香之證述內容，廖淮呈與被告
之夫紀仁義洽談系爭土地事宜時，被告並未出現過，甚至於廖淮呈所指之過戶簽約當天，廖淮呈亦無法確定被告是否在場。廖淮呈雖稱當天來了很多人，但與本件有關者，除楊鴻傑與被告之夫紀仁義外，並無他人，倘若被告在場，廖淮呈豈有不識之理？代書陳玉香雖堅稱依其經驗，當事人一定有到場云云。惟陳玉香果若確定被告當天在場，何須迭稱是依其經驗判斷。再者，倘若被告在場，被告何以未於卷附之「土地買賣所有權移轉契約書」上簽名，甚至該契約書上出賣人之印章係由陳玉香所蓋用。依陳玉香所述，當天是廖淮呈打電話找伊辦理，是廖淮呈指示說不用簽私契，陳玉香自始從未提及當天被告或被告之夫紀仁義曾有何行為或言語，陳玉香甚至將土地出賣人應負擔之土地增值稅稅單交付廖淮呈，足見本件土地過戶事宜乃係由原告之父廖淮呈一手主導，被告或被告之夫於82年12月21日並未在場，亦未同意辦理系爭土地過戶。
⒋證人紀仁儀證稱僅向廖淮呈借款180 萬元，並未向廖淮呈
收取300 萬元等語。惟原告以廖淮呈之證述內容，主張已給付紀仁儀300 萬元買賣價金，並主張「買賣契約並非要物契約，不以買賣價金之交付為契約成立之必要條件。況且，依一般土地買賣之交易習慣，若非買受人已交付尾款，出賣人如何願意交付土地所有權狀供他人辦理所有權移轉登記？」云云。惟買賣契約之成立雖與價金之支付無關，但價金之合意則為契約成立之要件。原告再三強調本件是一次付清全部買賣價金300 萬元，則本件自無尾款可言，依原告上開論述，原告必已交付300 萬元予紀仁儀，紀仁儀始可能交付土地所有權狀等文件供廖淮呈辦理移轉土地所有權之用，紀仁儀既堅稱未收受300 萬元，原告自應舉證證明廖淮呈已交付300 萬元予紀仁儀，始能證明紀仁儀與廖淮呈就土地買賣價金已達成合意，否則其主張自無從採信。原告已坦承無法提出300 萬元之付款證明，無異承認廖淮呈並未與紀仁儀達成300 萬元買賣價金之合意，足徵原告主張之土地買賣契約，並未成立。
⒌證人廖淮呈與陳玉香對於系爭土地買賣訂約及過戶之經過
情形所證內容無足憑信，被告並未與原告達成買賣系爭土地之合意。證人紀仁儀證稱是廖淮呈叫伊去領印鑑證明，作為向他借錢的保證，並稱只是拿印鑑證明，並沒有說到設定抵押或土地過戶事宜等語。依據紀仁儀所述，其所指之保證，依民間用語及作法，充其量是設定抵押權作為借款之擔保，絕非指土地所有權移轉而言。原告指稱「紀仁儀具有虛偽證述之動機，所述亦與客觀事證不符，其證詞絕非可採」云云。事實上本件原告僅為系爭土地名義上登記人，一切均係由廖淮呈所操控，實際而言，廖淮呈方為本件之當事人。被告明知廖淮呈以證人身分出庭證述，其所述必然有利於原告，惟仍須聲請傳訊廖淮呈到庭作證，以究明事實。廖淮呈與代書陳玉香經隔離訊問結果，其證述內容果然出現嚴重岐異與悖離常情之情，業如前述。本件紀仁儀雖提供印鑑證明予廖淮呈，惟辦理土地抵押權設定與土地買賣所需資料之差別僅在於契約書之不同，紀仁儀為提供借款之保證，其至多僅有同意將系爭土地設定抵押權予廖淮呈之意，詎廖淮呈收受紀仁儀所交付之資料經過十個月之後，竟擅自委請代書陳玉香辦理土地所有權移轉登記，此方可合理解釋何以被告申領印鑑證明之日期（82年2 月25日）與本件過戶之收件日期（83年2 月17日）相距近一年；何以原告無法提出300 萬元付款證明；何以系爭土地20年來從未點交予原告使用。
㈡原告對於系爭土地之所有權移轉登記之物權行為亦不成立如
前所述，不論是被告林秀員或被告之夫紀仁儀，從未曾為將系爭土地所有權移轉登記予原告之物權行為之意思表示，兩造對系爭土地之所有權移轉登記，欠缺物權行為之意思，僅有移轉登記之外觀，從而原告對系爭土地之所有權移轉登記之物權行為不成立，原告實未取得系爭土地之所有權，其依所有權為本件請求，顯無理由。
㈢退萬步言，縱認原告已合法取得系爭土地之所有權，本件亦有民法第425 條之1 規定之適用：
⒈按修正後民法第425 條之1 規定，土地及其土地上房屋同
屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷土地承買人默許房屋承買人有繼續使用該土地之租賃關係存在。且基於同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院100 年度台上字第2103號判決意旨參照）。
次按，違章建築係未辦理保存登記之建物，受讓違章建築者雖未能辦理所有權移轉登記，但仍取得違章建築之事實上處分權，故違章建築及其所坐落之土地如原屬同一人所有，嗣所有人僅將違章建築或僅將土地出售予他人時，仍應有民法第425條之1之適用（最高法院100 年度台上字第1488號判決意旨參照）。
⒉按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段固定有明文。惟舉證責任之分配，亦應顧及當事人間之公平原則，應負舉證責任之一方，若因證據遙遠或舉證困難等情形，而認由其負舉證責任顯失公平者，依同條但書規定，得減輕其舉證責任。第按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內（最高法院91年度台上字第2578號、92年度台上字第1499號判決意旨參照）。復按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨可資參照）。
⒊被告於72年間即經系爭土地共有人同意，於系爭土地興建
系爭房屋，該房屋於81年10月1日編定門牌為○○○路000○0 號，此有門牌證明書可證。原告既於82年間即登記為系爭土地之所有權人，何以遲至101 年始起訴主張所有權？而今當時之土地共有人均已仙逝，若由被告負舉證責任，證明被告建屋時已得共有人之同意，顯有困難，且顯失公平，依民事訴訟法第277 條但書規定，應減輕被告之舉證責任，以符公平。
⒋被告於共有土地興建系爭房屋之後，土地另一共有人林敏
榮嗣後亦於共有土地上興建房屋，準此，被告得土地共有人之同意興建系爭房屋，其間接證據非但是其他共有人從未曾提出異議，且其他人共有人亦於共有土地上自行建屋，各自使用收益，依上開最高法院91年度台上字第2578號、92 年 度台上字第1499號判決及83年度台上字第1377號判決意旨，足證被告確實已經土地共有人同意而興建系爭房屋。
⒌關於系爭土地上之建物，證人紀仁儀明確證稱廖淮呈曾偕
同楊鴻傑一起看過土地，明知土地上建有房屋。廖淮呈雖證稱：「（問：你當初買這塊土地時，是否知道地上有建築物？）被告的先生說沒有。如果有的話，會辦理地上權。」、「（問：之後，被告這邊有無人來找過你？）沒有。直到最近兩三年，有人來找我，提起被告先生的名字，那個人告訴我被告先生的電話，我就打電話給被告的先生，我說這個房子要拆掉，土地要使用。」、「（問：你跟被告的先生交情如何？買賣土地之前不認識他，之後也沒有聯絡，直到有人告訴我他的電話號碼，才有打電話給他。）、「（問：你是做土地投資或土地仲介的生意？）我是做土地投資。」、「（問：民國80幾年間，你總共買了多少筆土地？）應該買了一些。」、「（問：你買的土地都已經轉售了嗎？）有一些蓋房子了。」、「（問：民國82年間，300 萬元不是小數目，你為何沒有到現場去看土地也沒有訂立私契？）我坐輪椅已經38年了，坐輪椅後不太出門，除非是朋友來找我。一般來講，訂私契是分期付款才須要，本件是一次付清，就不須要了。」、「（問：
你何時知道土地上有建物存在？）最近兩三年，是法院通知要分割共有物才到現場去看，才知道。」云云。綜觀廖淮呈上開證述內容，廖淮呈擅於土地買賣，對於買賣土地應注意事項十分明瞭，土地買賣時應確認土地上有無建物存在，此為一般常識，廖淮呈既習於投資土地，對此當比一般人更加留意，其若有意買受系爭土地，自當確認系爭土地上有無建物存在，其縱使長期坐輪椅、行動不便，惟其現今尚可出庭作證，於20年前自亦可赴系爭土地現場察看有無建物存在；縱或不然，委請他人前往察看亦屬輕而易舉之事，絕無可能購買土地而未至土地現場察看之理，廖淮呈證稱伊坐輪椅不太出門，不知土地上有建物云云，顯有違常情，無可採信。而系爭房屋臨臺中市○○區○○○路，顯而易見，此業經法院至現場勘測屬實，原告竟主張「本件原告現實上既無從知悉系爭土地上存有房屋」云云，其主張顯悖逆事實，委無可採。
⒍退萬步言，縱認原告合法取得系爭土地之所有權，惟原告
受讓系爭土地時，明知系爭土地上建有系爭房屋，且系爭房屋與土地本屬被告所有，而僅將土地讓與原告，依最高法院100 年台上字第2103號及100 年台上字第1488號判決意旨，應推斷原告默許被告繼續使用土地，兩造間就系爭土地有租賃關係存在，本件有民法第425 條之1 規定之適用，原告訴請被告拆屋還地，顯無理由。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造審理中不爭執及爭執事項
一、兩造不爭執之事實㈠臺中市清水地政事務所於83年間，因原告申請其與被告間有
買賣契約，而將臺中縣○○鄉○○○段○○○○段0000地號土地應有部分1510/4080移轉登記予原告。
㈡系爭土地於100年4月13日分割自重測前臺中縣○○鄉○○○
段○○○○段0000地號土地，更改地號為臺中市○○區○○○段○○○○號，並登記為原告所有。
㈢兩造對於被告所有系爭房屋（門牌號碼臺中市○○區○○○
路○○○○○ 號）及鐵架所在位置及占有系爭土地面積，如臺中市清水地政事務所101 年9 月12日鑑定圖編號B 、C 所示，均不爭執。
二、爭點之所在：㈠被告主張原告非系爭土地所有權人，有無理由？㈡被告主張於72年間得其他土地共有人同意，在系爭土地上興
建系爭房屋，依民法第425條之1，原告不得請求拆屋還地，有無理由？
肆、得心證之理由
一、原告主張依民法第767 條之規定，請求被告拆除如附圖所示建物並返還系爭土地，惟被告抗辯原告非系爭土地所有權人，是本件首應審究者，係原告是否為系爭土地之所有權人？㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。復按土地所有權之取得、移轉、喪失或變更，應辦理登記，土地登記規則第4 條第1項第1款定有明文。是以，土地登記謄本上登記之所有權人與實際所有權人同一，係屬常態，而土地登記謄本上登記之所有權人與實際所有權人非同一人，即屬變態之事實，應由主張此變態事實之人負舉證責任。查臺中市清水地政事務所於83年間，因原告申請其與被告間有買賣契約，而將臺中縣○○鄉○○○段○○○○段0000地號土地應有部分1510/408
0 移轉登記予原告，此有臺中市清水地政事務所101年4月18日清地一字第0000000000號函附之相關買賣登記資料（參見本院卷第26至37頁）在卷可憑；又上開臺中縣○○鄉○○○段○○○○段0000地號土地應有部分1510/4080於100年4 月13日分割，更改地號為臺中市○○區○○○段○○○ ○號（即系爭土地），並登記為原告所有，亦有原告提出系爭土地登記謄本為證（參見本院卷第6 頁），並為兩造所不爭執，則被告主張原告非系爭土地所有權人，要與土地登記謄本不符，被告自應就此變態事實負舉證責任。
㈡被告辯稱：被告之夫紀仁儀於81、82年間向原告之父廖淮呈
借款180 萬元，廖淮呈要求紀仁儀提供不動產設定抵押以擔保借款，紀仁儀乃將被告之「印鑑」交付廖淮呈，嗣紀仁儀遲遲無法返還借款，未敢向廖淮呈追問設定抵押之事，直至被告接獲本件起訴狀，被告始知系爭土地所有權不知於何時已移轉登記為原告所有云云（參見本院卷第16頁背面），惟經本院向臺中市清水地政事務所調得相關買賣登記資料後，被告復改稱：紀仁儀將被告之「印鑑證明」等辦理設定抵押之資料交付廖淮呈云云（參見本院卷第84頁背面），其辯詞前後不一，已非無疑。而證人紀仁儀於本院審理時證稱：81、82年間，伊向廖淮呈借錢，借了180 萬元，沒有約定何時還錢，也沒有說到利息之事，伊用系爭土地作保證，交付印鑑證明給介紹人楊鴻傑（按已歿），伊只有拿印鑑證明給楊鴻傑並有交其他東西給他云云（參見本院卷第162 頁背面、第163 頁、第164 頁背面），惟依證人紀仁儀前揭證詞，其僅交付「印鑑證明」給介紹人楊鴻傑，即可向原告之父廖淮呈借款180 萬元，此實與常情有悖，蓋「印鑑證明」僅係證明持用人印鑑之證明，可隨時作廢，並不生任何設定抵押權之效力，證人紀仁儀何能徒憑一紙印鑑證明即向原不相識之廖淮呈借得180 萬元，況且還未約定還款時間及利息，凡此種種，俱與借貸或設定抵押之常情不符，足見被告辯稱：紀仁儀於81、82年間向廖淮呈借款180 萬元，廖淮呈要求紀仁儀提供不動產設定抵押以擔保借款云云，顯非實在。
㈢按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民
事訴訟法第358 條定有明文。又按文書內印章及作押既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，如主張印章被盜用應負舉證責任（最高法院95年度台上字第2943號判決意旨參照）。依本院向臺中市清水地政事務所調得系爭土地前登記字號即臺中縣○○鄉○○○段○○○○段0000地號土地應有部分1510/4080 之買賣所有移轉契約書，其上有兩造之印章（參見本院卷第32頁），且被告之印章經本院以肉眼辨識，與其後所附之印鑑證明相符（參見本院卷第35頁）。而證人陳玉香即辦理系爭土地所有權移轉登記之代書於本院審理證稱：依伊的經驗是當事人都有到場，當場蓋章，印章都是當事人給的，不然怎麼會有印章，出賣人的章是伊蓋的，是何人提供的，時間太久伊忘了，本件伊有確認印章與印鑑證明一致，且交件至地政機關時，也會再確認一次（參見本院卷第129頁、第129頁背面、第
130 頁），是依證人陳玉香之證詞買賣所有移轉契約書上被告印章是其所蓋用，且其亦有確認與印鑑證明相符，地政機關又再確認一次，足見買賣所有移轉契約書上之印文係屬真正。又該印文係由證人陳玉香蓋用，惟依前揭判決意旨，亦應推定證人陳玉香有得被告之授權，且依民事訴訟法第358條，亦可推定上開買賣所有移轉契約書為真正，兩造間確有買賣系爭土地前登記字號即臺中縣○○鄉○○○段○○○○段0000地號土地應有部分1510/4080之合意。
㈣被告辯稱：證人廖淮呈、陳玉香不確定簽約時被告有無在場
，且被告亦未在上開買賣所有移轉契約書上簽名，難認被告有與原告簽立買賣契約之合意云云。惟依本院向臺中市清水地政事務所調得系爭土地前登記字號即臺中縣○○鄉○○○段○○○○段0000地號土地應有部分1510/4080 之買賣登記資料中有被告之身分證影本，又依證人紀仁儀證稱：伊只有拿印鑑證明給楊鴻傑並有交其他東西給他云云（參見本院卷
164 頁背面），復證稱：印鑑證明之印章平時都由被告保管等語（參見本院卷第166 頁），則若非被告或被告之代理人交付被告身分證影本及印章，證人廖淮呈、陳玉香實無法自行取得被告身分證影本及印章。而簽約時既然出現被告身分證影本及印章，顯見簽約時縱被告未到場，亦有被告之代理人在場，否則證人陳玉香如何取得被告身分證影本及印章。
證人陳玉香雖不知被告方面是由何人到場，何人交付印章，惟此事距今近20年，證人陳玉香在此20年內辦理性質相同之買賣過戶事宜，不知凡幾，證人陳玉香忘記此等細節事項，亦在情理之內，尚難以此而認證人陳玉香所言不可採信。又簽約時被告或被告之代理人既在場，當知廖淮呈為其子即原告之代理，被告辯稱無與原告訂約之意，實無可採。復民法第3 條第2 項規定：「如有印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力」，上開買賣所有移轉契約書上被告印文均為真正，已如前述，且有印鑑證明在旁可佐，即生簽約效力，被告有無簽名其上，並不影響簽約效力，是上開買賣所有移轉契約書未有被告簽名，不可執為契約無效之理由；況被告如爭執印章遭盜用，亦應就印章遭盜用乙節負舉證之責，而非僅就其未簽名其上即否認上開買賣所有移轉契約書之效力。
㈤被告辯稱：依證人廖淮呈所述，接洽買賣之日期應於82年12
月14日左右，被告之印鑑證明理應於82年12月14日以後始申領，惟實際上被告之印鑑證明申領日期為82年2 月25日，較原告所主張之訂約日提早約10個月，由此可見被告請領印鑑證明並非為系爭土地買賣所用云云。然縱被告之印鑑證明申領日期為82年2 月25日，在洽談買賣之前，亦僅足說明被告當時聲請印鑑證明用途不明；而上開買賣所有移轉契約書簽立時，該印鑑證明尚在一年之有效期限內，尚非不得取之來作為印文真正之佐證，是印鑑證明申領日期早訂約10個月，並不足以證明兩造無成立買賣契約之合意。
㈥被告辯稱：原告主張之系爭土地買賣，僅有簽立公契（即上
開買賣所有移轉契約書），未簽立私契，且系爭土地迄今仍為被告所使用，迄至原告提起本件訴訟之前，原告從未曾要求被告點交土地，倘若土地買賣為真，土地之買受人豈可能近20年仍任由土地出賣人使用云云。查國人訂立不動產交易契約，為達避稅目的，常簽立公契、私契兩份契約書，公契之買賣價金係以土地公告現值計算，私契則會記載實際交易價金，此為兩份契約書最大的不同，是公契雖是提供給政府機關報稅用為主要目的，然其上仍記載買賣之意思、買賣標的、買賣當事人，如當事人簽名其上，仍具有證明雙方有買賣關係存在之效力，並不因其屬公契而無任何效果；且如買賣雙方對價金、權利瑕疵、侵害排除、點交日期等均無意見，不須特別記載於契約上，即無另訂私契之必要，此僅係日後發生糾紛時舉證難易之問題，有無私契並不影響買賣效力，是未訂立私契並不能引為買賣關係不存在之證明。又原告主張係向被告購買臺中縣○○鄉○○○段○○○○段0000地號土地應有部分1510/4080 ，當時系爭土地屬共有狀態，原告當然無從要求被告須點交特定區域予原告，且系爭土地於100年4月13日分割後，原告即於101年2月間提起本件訴訟，亦難認原告有何任由被告使用系爭土地之意，是被告前揭置辯，亦不足採。
㈦被告辯稱：證人廖淮呈證稱簽發300 萬元支票用以給付土地
買賣價金，惟其無法提出付款證明，且證人廖淮呈稱過戶時在其家中當場開支票一次付款，支票交給代書，由代書處理，惟證人陳玉香卻稱不知道買賣價金是多少，並未看到買賣雙方當場點收價金，亦不知買賣雙方如何交付價金，可見證人陳玉香、廖淮呈所述兩造有買賣合意不實云云。然上開買賣所有移轉契約書既為真正，即可證明兩造有買賣之合意；且況如被告未取得相當之對價，豈可能於簽約時自行或委任代理人到場並同意簽約，是被告辯稱買賣契約未成立，無移轉物權行為之意云云，顯無可採。至證人陳玉香、廖淮呈上開證詞之歧異，僅足說明證人陳玉香於20年後對該買賣交易過程記憶不清，尚難引之全盤推翻兩造間有買賣之合意。
㈧被告辯稱：系爭土地買賣之土地增值稅係由證人廖淮呈支付
被告並未繳付該增值稅，倘若土地買賣為真，何以證人廖淮呈願收受增值稅單並自行繳付？由此可見系爭土地所有權移轉乃證人廖淮呈自行所為云云。雖依交易慣例，土地增值稅係由出賣人支付，惟法無明文禁止由買受人支付，兩造如合意由買受人支付土地增值稅，亦無不可，自難以上開土地增值稅係由證人廖淮呈支付，即推論系爭土地所有權移轉係證人廖淮呈自行所為。
㈨本件應係由被告舉證證明原告非系爭土地所有權人之變態事
項，已如前述，原告提出系爭土地取得由來之說明，係給予被告攻擊防禦之方向，而非轉由原告舉證證明系爭土地買賣關係存在。而被告之舉證未能使本院產生證人紀仁儀與證人廖淮呈間有借款關係，以系爭土地為擔保之確信，對照原告提出上開買賣所有權移轉契約書及土地登記謄本等資料，自以原告之主張為可採，縱認系爭土地所有權移轉合法與否有所不明，被告亦應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益，方符合舉證責任分配之原則。綜上，被告抗辯原告非系爭土地之所有權人，要無可採，本件原告即可依所有權人地位向被告主張權利。
二、被告主張於72年間得其他土地共有人同意，在系爭土地上興建系爭房屋，依民法第425條之1，原告不得請求拆屋還地，有無理由？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之，如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院72年度台上字第1552號、第2516號裁判意旨參照）。本件原告為系爭土地所有權人，業經認定如前，且系爭土地上之建物為被告所有，占有原告所有之系爭土地等情，業經本院至現場履勘測量屬實，並有勘驗筆錄（參見本院卷第56頁）、臺中市清水地政事務所土地複丈成果圖（參見本院卷第58頁）在卷可憑。本件被告主張於72年間得其他土地共有人同意，在系爭土地上興建系爭房屋，依民法第425條之1，原告不得請求拆屋還地云云，然為原告所否認，被告即應就在系爭土地上興建系爭房屋得其他土地共有人同意乙節，負舉證責任。
㈡被告辯稱：原告既於82年間即登記為系爭土地之所有權人，
何以遲至101 年始起訴主張所有權？而今當時之土地共有人均已仙逝，若由被告負舉證責任，證明被告建屋時已得共有人之同意，顯有困難，且顯失公平，依民事訴訟法第277 條但書規定，應減輕被告之舉證責任，以符公平云云。然尋繹89年2 月9 日修正之民事訴訟法第277 條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任。
而本件係傳統之拆屋還地事件，並非公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等特殊類型事件，且依證據接近度，72年間原告尚非系爭土地之共有人，何能取得被告與其他共有人就系爭土地有無分管約定之證明；反觀被告於72年間為系爭土地之共有人，如有分管約定，自應保留相關證明，以利將來舉證，被告如未保留證明或立據，此為其個人疏失，縱事後知情者均已死亡，亦不可據以指摘係原告時隔20年後才興訟，蓋請求權利之時點係個人自由，只要不逾越時效，均可為之，實無因原告隔20年後才起訴就有舉證責任轉換或減輕之問題。從而，本院依本件訴訟類型及兩造之主張、抗辯、聲明證據以觀，並無民事訴訟法第277 條但書所定顯失公平之情形，自不生該但書之適用。
㈢被告辯稱：被告於72年間即經系爭土地共有人同意，於系爭
土地興建系爭房屋，該房屋於81年10月1 日編定門牌為○○○路000 ○0 號，此有門牌證明書可證云云。然系爭房屋是否編定門牌與是否有得系爭土地共有人同意係屬二事，被告主張有得系爭土地共有人同意，仍須提出相關同意之證明，方屬已盡舉證之責。
㈣按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議
，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。被告辯稱：被告於共有土地興建系爭房屋之後，土地另一共有人林敏榮嗣後亦於共有土地上興建房屋，準此，被告得土地共有人之同意興建系爭房屋，其間接證據非但是其他共有人從未曾提出異議，且其他人共有人亦於共有土地上自行建屋，各自使用收益云云。雖被告主張有得全體共有人同意云云，惟觀諸系爭土地分割前地號之土地登記簿（參見本院卷第91至107 頁），系爭土地分割前之共有土地各時點之共有人均有不同，被告是得何時點之共有人同意，同意者為何人，俱未提出，且亦未說明如何分管及各共有人如何使用收益共有土地，則被告空言有得全體共有人同意云云，實無足採。又系爭房屋雖存在系爭土地上多年，縱共有土地其他共有人未提出異議，並非當然導出系爭土地斯時共有人間有分管協議之結果；另被告雖與另一共有人林敏榮各自於共有土地興建房屋，惟系爭土地分割前之共有土地共有人不只被告及林敏榮二人，前述興建房屋之事實，亦僅能認部分共有人占有使用系爭土地分割前之共有土地情形，實無法據以推認所有共有人相互間係基於分管協議所容忍之使用收益；且縱其餘共有人嗣後未為任何表示，但單純之沉默並不等同於默示同意，法律既已明定共有物之管理行為，應由共有人全體共同為之，被告既未舉證證明興建系爭房屋已經所有共有人之同意、追認，連分管內容亦未說明，其空言抗辯有得全體共有人同意或默示分管協議云云，即無可採。
㈤按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449 條第1 項規定之限制，民法第425 條之1固有明文。然該條適用之前提係「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」，亦即土地上之房屋原屬有權占有之情況下，才能適用民法第425 條之1 ，使有房屋所有權與基地利用權一體化。又在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣時，欲有民法第425 條之1 之適用，前提亦是共有土地上興建之房屋係有權占有，即須得全體共有人同意而興建之房屋，有權占有於共有土地上，將土地及房屋分開或先後出賣時，才有民法第425 條之1 之適用。本件被告未能證明其有得全體共有人同意興建系爭房屋，則依舉證分配原則，本院認定系爭房屋對全體共有人係屬無權占有；姑不論原告購屋時是否知悉系爭房屋存在，被告所有之系爭房屋並不會因原告嗣後取得被告應有部分土地所有權，系爭房屋對全體共有人即會成為有權占有。簡言之，因被告興建系爭房屋未得全體共有人同意，縱被告將系爭土地（臺中縣○○鄉○○○段○○○○段0000地號土地應有部分1510/4080 ）出售予原告，系爭房屋對系爭土地亦無民法第425條之1適用。是以，被告以民法第425條之1抗辯系爭房屋係有權占有，要無可採。
三、綜上所述，原告依據所有物返還請求權之規定，請求被告應將如附圖所示編號B 所示鐵架（面積27.43 平方公尺）、編號C 所示建物（面積81.06 平方公尺）拆除，再將上開土地返還原告，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
五、據上論結，原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 26 日
民事第二庭 法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
書記官 司立文