臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第783號原 告 許美惠訴訟代理人 吳榮昌 律師複 代理人 鄭中睿 律師被 告 朱秋子上列當事人間請求塗銷地上權事件，本院於民國101年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：緣訴外人朱益田（註：即朱永瑜）原係坐落台中市○○區○○段101-1、101-3地號之土地（下稱系爭土地）所有權人，前於民國（下同）83年間，朱益田以系爭土地向台中縣豐原市農會（現已改制為台中市豐原區農會）辦理抵押借款。詎朱益田因未依約還款，將遭強制執行，為影響投標人之投標意願，乃於88年11月間將系爭2 筆土地虛偽設定地上權予被告，權利僄值分別為新台幣（下同）180萬元（註：101-1地號）、20萬元（註：101-3 地號）。惟查，被告與朱益田係親姐弟，其地上權設定之原因與真實，並非無疑。且上開地上權之設定，除已違反朱益田與台中市豐原區農會間借款契約第14條之約定外，並違反約定書第10條之約定。嗣豐原市農會將上開抵押權讓與訴外人新利資產公司，新利資產公司再將債權讓與原告，而後原告經法院拍賣而取得系爭2 筆土地之所有權。而按，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，（修正前）民法第832 條，定有明文。可知地上權應係以支配物之利用價值為內容（註：即用益物權），此與屬擔保物權之抵押權有別。是地上權係以土地之使用為其本質。苟地上權之設定，其內容與民法第832 條內容不符，即有違民法第757條之規定，自屬無效。經查，系爭2筆土地其上雖有地上權之設定，並約定使用方法為供建築使用，惟被告自設定之初迄今仍未見有何利用系爭土地之行為，現場仍為甚荒蕪之空地。是系爭土地上地上權之設定，應屬無效。再者，系爭土地地上權之設定，地租為年租○元，相較於系爭土地之公告現值，二者差距甚大，顯有違一般社會常情與經濟法則，又系爭土地設定地上權之後，迄今亦未見被告利用系爭土地建築之用。足認系爭土地上地上權之設定登記，顯非以在系爭土地上興建房屋或其他工作物或種植竹木為目的，而應係被告與原土地所有權人即朱益田即朱永瑜間基於特殊目的之考量，所為通謀虛偽意思表示之設定地上權登記，自屬無效。爰依民法第767 條規定，請求被告塗銷上開地上權設定登記。訴之聲明：被告應將原告所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地（地目田、面積806.9平方公尺）及同段101-3地號之土地（地目田、面積71.5 平方公尺），於88年12月9日由台中市豐原地政事務所以88 年豐登字第254080號登記之地上權，予以塗銷。
二、被告則以，被告於20年前即陸續借款180 萬元予朱益田即朱永瑜創業，後因朱益田無法還款，其告訴被告要把土地賣掉才可以還錢給被告，並讓被告於系爭土地上設定地上權保障被告的權益。又原告購買債權時已知系爭土地上有地上權要處理，卻不與被告協商，而要朱益田要求被告自動放棄地上權。系爭土地拍賣價值1200多萬元，倘被告和朱益田通謀，被告為何不設定高金額，而係實際借款。另被告沒有在建設系爭土地實因沒有道路可以進出，且須經過三個人的土地。綜上，被告僅係因借貸原因而為地上權設定。答辯聲明：原告之訴駁回。
三、按物權除依法律或習慣外，不得創設。民法第757 條，定有明文。此即物權法定主義之具體規定。據此可知，物權法定主義者，乃物權之種類與內容，均以民法或其他法律所規定者為限，當時人不得創設之謂。所謂不得創設，具有二種意義：①是指不得創設法律所不認許之新種類物權，例如設定不動產質權，或約定承租人對租用之房屋，有物權效力之優先購買權。②是指不得創設與物權法定內容相異之物權，例如設定不移轉占有之動產質權，標的物移轉占有之抵押權，均與民法所定動產質權，須移轉動產之占有（民法第884 條），不動產抵押權不必移轉抵押物之占有（民法第860 條）之內容有異。而違反物權法定主義者，其效果，固不生得對抗第三人之物權效力，但其行為若具備他法律行為之要件者當事人間仍有該法律行為之效力（即乃具債之效力）。次按，稱地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，為民法第832 條明定（註：99年2月3日修正前之條文為，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。）例如，甲在乙之土地上，得建築房屋為目的，於乙之土地上設定地上權，此際甲即為地上權人，在乙該土地上有地上權存在是。地上權不以支付地租為必要（民法第834 條、
835 條參照），此與土地租賃以租金之支付為其成立要件不同，核先敘明。
四、經查，朱益田即朱永瑜前於88年12月1日將系爭土地2筆土地設定地上權（存續期間自88年12月1日起至118年11月30日）予被告，同年12月9日登記完畢，嗣原告於100年6月27 日經拍賣取得系爭2 筆土地等情，業據兩造所不爭執，並有卷附之系爭2 筆土地登記簿謄本及土地登記申請書可稽，自堪可信為真實。是被告在原告所有之系爭2 筆土地上有上權存有甚明。
五、觀諸，上開土地登記申請書「聲請登記以外之約定事項欄」第1 項約定使用方法，係載明「供建築使用」。並未逾越民法第832 條所示地上權之內容（不論修正前、後），則何來有違民法第757 條物權法定主義之規定而無效。至於被告係因借款予訴外人朱益田，為保障被告之權益，朱益田始設定系爭地上權予被告，係屬雙方內部之動機，此與物權法定主義無涉。換言之，當事人間存有債權、債務關係，債務人為保障債權人之權益，非僅能設定抵押權（不動產）乙途。只要雙方當事人，就設定物權之內容，不違反各該物權之規定，即無所謂有違物權法定主義之問題，至於為何設定各該物權，僅屬當事人內部之動機，此與物權法定主義無關。是本件原告指稱朱益田係為債務之擔保、甚或未存有債務，而設定地上權予被告，有違民法第757 條物權法定主義之規定而無效，於法自有未合，要無理由。至原告又稱地上權設定後，被告迄今未於系爭2 筆土地上為任何建築之利用行為，迄今仍為荒蕪之空地，此係地上權人是否行使權利之問題，亦與物權法定主義無涉，亦予敘明。
六、次按，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87 條第1項，定有明文。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院51年台上字第215號、62年台上字第316號判例要旨參照）。另參以，最高法院48年度台上字第29號判例要旨所示：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」。本此而論，本件原告就被告與朱益田2 人間就虛偽設定系爭地上權乙事，即負有舉證之責（並參照民事訴訟法第277 條）。換言之，原告應證明被告與朱益田2 人間就系爭地上權之設定係出於互相故意為非真意之表示。就此，原告係以被告為被告朱益田之姊，且兩人就地上權地租之約定為零為據。惟查，地上權不以支付地租為必要，已如前述，且亦未能以被告與朱益田2 人間為姊弟關係，即謂其2 人間就系爭地上權之設定存有通謀虛偽意思表示。又本件就依原告之主張，系爭地上權係被告為擔保債權而設定，然被告與朱益田就系爭地上權之設定，係出於真意，而非通謀虛偽意思表示。是原告以此為理由，主張系爭地上權之設定，係出於通謀虛偽意思表示，而為無效，於法亦有未合，亦無理由。
七、綜上所述，系爭地上權並無原告所指無效之情事，且地上權之期間亦尚未屆滿，是原告本於民法第767 條為本件之主張，於法即有未合，自無理由，應予以駁回，爰為判決如主文第1項所示。
八、至朱益田是否違反其與台中市豐原區農會間之約定，將系爭2筆土地設定地上權予被告，更與本件無涉，併予敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 7 日
民事第二庭 法 官 陳添喜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 7 日
書記官